猥褻兒童罪的規定和量刑合理嗎？值得深思……

不論是制裁那一種刑事犯罪，只有讓法律效果與社會效果得到較為完美的統一，那才是真正的體現出法律與司法的公正，這也應是懲治犯罪所追求的目標之一。

文 |思緒在飛

來源 |思緒在飛的法律博客

（首發於讀雨亭微信公眾號）

近幾年來，猥褻兒童案常有發生，已引起社會各方的高度關注。近日南京又發生了猥褻女童案，更令群情激憤，此醜惡現象再一次成為眾矢之的。作為法律人士，不能只是隨聲附和式的在感性上作宣洩，而應當對猥褻兒童罪的規定和量刑等問題是否合理作一些必要的思考。

我國《刑法》第二百三十七條規定：「以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。」由此可見，凡構成猥褻兒童罪的，除具有「聚眾或者在公共場所當眾」的特別情節之外，一般的均只按該條的第一款「從重」量刑。

此外，最高人民法院最高人民檢察院 公安部 司法部等部門於2013年10月23日頒布了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》〔下稱《意見》〕，其中的第25條規定了如下內容，對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關係的人員實施猥褻犯罪的，更要依法從嚴懲處〔摘選〕。從該規定可見，對犯猥褻兒童罪的行為認定基本與《刑法》237條的罪狀內容對接，只是著重增加了「對未成年人負有特殊職責的人員和與未成年人有共同家庭生活關係的人員」犯本罪更作從嚴懲處的規定。

然而，「從嚴懲處」並非刑法上的術語，其意思是從重？還是可以升格加重？並不明確，讓人充滿了想像空間。按常規理解，所謂「從嚴懲處」應是指「從重」的意思，也就意味著在一般的情況下，只能在五年以下量刑，從重的頂點是五年。所要思考的是，這個量刑標準是否足以達到此類犯罪所應負的刑事責任？是否足以讓社會公眾感受到它的公平？

不可否認，《刑法》第237條在打擊侵害婦女兒童犯罪中發揮了極大的作用。但隨著社會的發展，許多醜惡現象變得更加突出，一些比較特別的犯罪形式也常有發生。比如，本文中所說的「對未成年人負有特殊職責的人員和與未成年人有共同家庭生活關係的人員」犯猥褻兒童罪的情況，就是一種比較特別的犯罪表現形式，其愈加令人震驚和深惡痛絕。這種犯罪表現形式的社會危害性顯然更大，如果得不到更加嚴厲的懲處，勢必讓社會公眾不滿，而無法取得良好的社會效果，《刑法》存在的意義也將大打折扣，進一步影響司法公信力。

因此筆者認為，凡利用特殊關係猥褻兒童構成犯罪的，均宜作情節嚴重〔或叫情節惡劣〕來認定，按《刑法》第237條第二款量處五年以上有期徒刑，而無須受制於是否「聚眾或者在公共場所當眾犯罪」。所謂「特殊關係」，就是《意見》中所指的「對未成年人負有特殊職責的人員和與未成年人有共同家庭生活關係的人員」，這當然包含了教養關係、親屬關係等等，南京猥褻兒童案就屬此種情況。如此認定的主要理由有二：

一，此類犯罪的情節更加惡劣、社會危害性更大

社會危害性是犯罪構成的基本因素之一，當司法機關要把制裁犯罪的意圖落實到具體的量刑時，也應認真考慮犯罪的社會危害性，而不只是在定罪時考慮。總的來說，社會危害性越大的，在量刑時就應更重一些，這才能體現出《刑法》和司法的公正精神。較之於一般的猥褻兒童案來說，本文所說的犯罪形式其社會危害性顯然更大。原因有三：

一是由於行為人與被害人存在著特殊關係，犯罪行為將更加容易實施，可隨時隨地進行。同時也更加隱蔽，不容易被揭發，不利於及時制裁犯罪。南京所發生的猥褻兒童案若不是在大庭廣眾之下為之，恐怕難以揭發。

二是犯罪行為持續的時間可能更長。在便利的環境之下，只要無外力制止，這種犯罪行為一般不會自動停止，會長時間的進行下去。所以其主觀上的惡性更深，客觀上的情節更重。

三是被害人往往居於特殊關係而無法聲張或不敢聲張，在心理和生理上所遭受的侵害創傷也更深。從這個角度來看，犯罪所造成的後果也就更加嚴重，情節更加惡劣。

二，能夠取得更好的社會效果，將進一步提高法律和司法的公信力

法律不可能憑空而來，雖是體現統治階級的意志，卻也是以民意作為基礎的。也就是說，不論是制裁那一種刑事犯罪，只有讓法律效果與社會效果得到較為完美的統一，那才是真正的體現出法律與司法的公正，這也應是懲治犯罪所追求的目標之一。

本文所討論的特殊關係人所犯的猥褻兒童罪就是如此，行為人利用了「熟悉」的有利條件來實施，其不但涉嫌違法犯罪，而且也嚴重地侵犯了千百年來所形成的人倫道德規範。一旦為之，實屬一種喪失基本人性的行為，更讓人所不齒，民憤也將更大，在社會中必會引起軒然大波。還不可忽視的是，這種沸騰的民意，必然會從強烈要求司法機關予以嚴懲的期望中，繼而轉化為對法律規定的失望，於是不可避免的各種壓力也就來了。

如果法律過於滯後，或者司法只機械地理解和執行《刑法》第237條，僅按第一款來量刑，那無異於放縱犯罪，肯定難以取得良好的社會效果。其實，不論是依法依事實，還是依民意，都宜將此類犯罪規定或認定為「情節嚴重」，或者按第二款的說法直接認定為「有其他惡劣情節」，在五年以上有期徒刑的檔次上量刑。

綜上所述，居於以上理由，立法和司法機關是否應當有所作為呢！這樣，法律將會變得更加的完善和公正，社會的醜惡現象將得到進一步的遏止，法律和司法必將會得到社會公眾的更加信任和支持。

本期編輯 | 白雪

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