累犯與毒品再犯的關係

一、問題所在與司法現狀

根據《刑法》第65條第1款、第74條和第81條第2款的規定，因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的，是累犯（但犯罪時不滿18周歲的人除外^（1））；對於累犯，不僅應當從重處罰，而且不能適用緩刑和假釋。根據《刑法》第356條的規定，因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯分則第六章第七節所規定之罪的，屬於毒品再犯，應當從重處罰。從司法實踐的情況來看，關於累犯與毒品再犯的關係，如下兩個問題亟待釐清。

其一，沒有疑問的是，累犯與毒品再犯的構成條件並不完全相同，當行為只符合毒品再犯的規定而不符合累犯的成立條件時，對其適用自然不生疑問，即只能認定為毒品再犯，對行為人只是從重處罰。例如，A（時年20周歲）曾因販賣毒品罪被判處2年有期徒刑，在刑罰執行完畢後的第七年又犯製造毒品罪（應當判處1年有期徒刑）。由於行為不符合累犯的時間條件，故對A應認定為毒品再犯，只從重處罰，但可能適用緩刑和假釋。但是，從邏輯關係上看，累犯與毒品再犯也存在交叉重疊之處，當行為同時構成累犯與毒品再犯時，如何認定便成為需要研究的問題。例如，假定前例中的A是在販賣毒品罪的刑罰執行完畢後第三年再犯應當判處1年有期徒刑的製造毒品罪。對A的行為究竟應認定為累犯還是毒品再犯，抑或同時認定為累犯與毒品再犯？如果認定為累犯，則意味著A需要同時負擔從重處罰、不適用緩刑和不得假釋三個不利結果；倘若認定為毒品再犯，只是應當從重處罰；假如同時認定為累犯與毒品再犯，則可能對A兩次予以從重處罰，而且不適用緩刑和假釋。

然而，多少有些令人不解的是，最高人民法院不同時期的三個准司法解釋（即相關工作座談會紀要）對此態度不一。具體而言，2000年4月4日印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《2000年座談會紀要》）指出：「對依法同時構成再犯和累犯的被告人，今後一律適用刑法第三百五十六條規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關於累犯的條款。」但是，2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《2008年座談會紀要》）卻規定：「對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款從重處罰。」然而，2015年5月18日印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（下稱《2015年座談會紀要》）又強調：「對於因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重複予以從重處罰。」毋須諱言，准司法解釋前後搖擺不一的態度，清晰無誤地表明，司法實踐中並未準確釐定累犯與毒品再犯的關係。

其二，根據《刑法修正案（八）》第6條（即修正後的《刑法》第65條第1款）的規定，行為人犯罪時不滿18周歲的，不構成累犯（即不認定為累犯，排除累犯的法律後果的適用）。於是，不滿18周歲的人所實施的行為符合《刑法》第356條的規定時，可否認定為毒品再犯，進而對其從重處罰？從外延上說，這包括兩種情形：一是行為在形式上既符合累犯的條件，又符合毒品再犯的規定。例如，時年17周歲的B因運輸毒品罪被判處2年有期徒刑，刑滿釋放後的第三年又犯引誘他人吸毒罪（應當判處1年有期徒刑）。顯然，B的行為原本符合累犯的成立條件，同時也符合毒品再犯的規定，但由於《刑法》第65條第1款明確規定犯罪時不滿18周歲的人不認定為累犯，故對B可否適用毒品再犯的規定便成為問題。二是行為在形式上只符合毒品再犯的規定，而不符合累犯的成立條件。例如，假定前例中的B是在刑滿釋放後的第六年再犯應當判處1年有期徒刑的引誘他人吸毒罪，B的行為並不符合累犯的成立條件，但對B能否認定為毒品再犯，對其從重處罰？

筆者注意到，不僅准司法解釋對此隻字未提，而且刑法理論上對此也鮮有人關注。或許正因為此，導致司法實踐處理的不統一。就筆者對供職單位所在地的部分司法機關的調研情況來看，儘管均沒有認定為累犯，但有的被認定為毒品再犯，從重處罰，有的卻沒有適用毒品再犯的規定。混亂的司法現狀凸顯出刑法理論上正本清源的必要性與急迫性。

下文將對上述兩個問題展開細緻分析，並試圖得出有說服力的結論。

二、行為同時構成累犯與毒品再犯的法條適用

從邏輯關係上看，累犯與毒品再犯的關係疑似法條競合抑或想像競合（累犯與毒品再犯不僅基本成立條件相同，而且二者均為同向性的刑罰裁量情節）。眾所周知，一行為同時觸犯數法條是法條競合與想像競合的共通特徵，但是，由於法條競合與想像競合的適用規則存在重大差異，因此，在一行為同時觸犯數法條的情況下，必須嚴格區分法條競合與想像競合。可見，準確釐定法條競合與想像競合的界限，是妥當認定累犯和毒品再犯的基本前提。

（一）（特別關係）法條競合及其適用規則

一般認為，法條競合是指現實生活中發生的某一行為，同時符合刑法所規定的數個法條，但在可資適用的數個法條之間，最終只能適用其中某一法條，而當然地排除其他法條的適用。一方面，在法條競合的場合下，雖然存在多個可供選用的法條，但其實只有一個行為，故法條競合屬於單純的一罪。^（2）另一方面，在法條競合中，最終只有一個法條被適用，其他參與競合的法條被排除適用，並且被排除的法條不出現在有罪判決中，所以，法條競合實為假性競合，亦可將其稱之為法條單一（或法規單一、法律單一）。^（3）

法條競合只能選擇參與競合的數法條中的某一法條適用，從形式上說，是因為各法條所描述的適用條件在邏輯上存在競合關係，選擇其中之一便排除其他；從實質上言，則是由於「犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規之一被詳盡地確定。」^（4）即最終被適用的法條能夠對行為的違法（法益侵犯性）與責任（有責性）即犯罪性實現全面評價。否則，必然導致因刑法疊床架屋式的規定而無端加重行為人的刑事責任的局面。所以，法條競合的適用規則是，選擇能夠實現對行為的犯罪性作出完整評價的條文。在此意義上，「可以說，法條競合理論就是禁止重複評價原則的具體體現。」^（5）換言之，「法條競合概念的主張，是在一定的條件下禁止雙重評價。……。所謂禁止雙重評價，是指不得同時引用該數罪名為數犯罪之宣告及處罰。」^（6）

特別關係是法條競合的典型類型，特別關係法條競合必須以邏輯上的屬種關係（即從屬關係）為基礎，即不同法條對同一行為所規定的成立條件之間存在邏輯上的屬概念與種概念的關係。其中，屬概念是內涵較少但外延較寬的概念。所謂內涵較少，是指概念所反映的事物的特性較少；所謂外延較寬，是指概念所指的事物的數量較多。而種概念是內涵較多但外延較窄的概念。所以，屬概念的外延完全包含了種概念的外延。

值得注意的是，不應將屬種關係與整體部分關係相混淆。一方面，屬種關係與整體部分關係都具有所指範圍由大而小的特點。例如，「學校—大學」、「大學—法學院」，兩組詞語都有從左到右所指範圍由大而縮小的特點。但「學校」和「大學」之間具有屬種關係，因為「大學」只是許多種類的學校中的一種（除了「大學」之外，還有「小學」、「中學」等學校）；而「大學」和「法學院」之間卻是整體和部分關係，因為「法學院」並不是許多種大學中的一種，而只是大學的一個組成部分。另一方面，一個概念相對於另一個概念來說，指稱範圍縮小了，可能是由大的種類到小的種類的分類意義上的縮小，也可能是由整體到部分的分割意義上的縮小，但邏輯限制只能是分類而非分割意義上的縮小。例如，「學校」可以限制為「大學」，但「大學」不可以限制為「法學院」。可見，邏輯限制是以概念間的屬種關係為依據的，即增加一個概念的內涵，縮小它的外延，由此得到的一個新概念，必定是原概念的種概念。

特別關係法條競合所依賴的邏輯上的屬種關係決定了，法條競合之特別關係的形成原因只能是：乙條文是對甲條文所描述的成立條件進行再具體化，即乙條文是在甲條文所描述的成立條件的基礎上，對其中的一個、數個或者全部條件做了更具體的限定；其中，甲條文為普通法條，乙條文系特別法條。因為只有在這種情形下，才能認為甲條文所描述的行為內涵較少但外延較寬，而乙條文所描述的行為內涵更豐富但外延較狹小，從而甲條文的外延完全包含了乙條文的外延。例如，貸款詐騙罪是在詐騙罪的成立條件基礎上，將詐騙的行為對象即財物限定為銀行或其他金融機構的貸款，因此，二者系特別關係法條競合。

在特別關係法條競合中，當行為同時觸犯普通法條與特別法條時，對於該行為只能適用其中的某一個法條，由於特別法條囊括了普通法條的全部違法與責任要素，一方面，只有適用特別法條才能實現對行為的犯罪性的完整評價，另一方面，只要適用特別法條，就已經對行為的犯罪性做出了完整評價。故此，特別關係法條競合的適用規則一是特別法條優先（堅持完整評價），二是排除普通法條的適用（禁止雙重評價），即「在存在法條單一情況下，被排除的法律必須完全不予考慮」。^（7）

（二）想像競合及其處斷原則

想像競合是指一行為觸犯數個不同法條或一行為數次觸犯同一法條。前者即不同種類想像競合，後者為相同種類想像競合。^（8）兩種想像競合中，無論適用哪一個法條，均無法實現對該行為違法性的全面評價。例如，對於開一槍打死一人同時打碎他人經濟價值巨大的珍貴花瓶的行為，如果只是將該行為認定為故意殺人罪，則沒有對毀壞財物的違法性作出評價；倘若僅將該行為認定為故意毀壞財物罪，則意味著未能評價故意殺人行為的違法性。又如，對於開一槍同時打死甲、乙兩個被害人的，如若僅因為打死了甲而認定為一個故意殺人罪，則意味著沒有對打死乙這一行為的違法性作出評價；反之亦然。正是基於此，「通過設立想像競合犯，就使得在判詞中對行為人侵害法益的行為進行全面的概括成為可能，無需因行為的不同的刑法規定科處數個刑罰（想像競合犯的明示功能，Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz），因為一個行為，無論它是觸犯了數個刑法法規還是數次觸犯同一個刑法法規，在罪責內容上均必須作出比數個行為較輕的評價；但必須用恰當的法律觀點來判斷它。」^（9）

具體地說，一方面，與以數行為作為前提的實質競合不同，想像競合只有一個行為，故對其不應科處數個刑罰；另一方面，與法條競合不同，想像競合中，適用行為所觸犯的數法條中的任何一個法條均無法實現對行為違法性的全面評價。所以，對於想像競合，判決書除了必須載明行為數次觸犯了同一個法條（相同種類想像競合）或者一一列出行為所觸犯的各個法條（不同種類想像競合），全面陳述其違法性之外，還必須對其「從一重處斷，即按照所觸犯的數罪中最重的刑罰處斷」（日本刑法），或者「從一重處斷，但對刑度的上限與下限根據競合法條所規定的最高標準而定」（德國刑法），或者「從一重處斷並適當加重刑罰」（義大利刑法）。由此可見，「在一罪（即想像競合——引者注）的情況下，行為人要為違反了競合法條中的每一條承擔責任。而這正是與法條競合的原則性區別，只有通過適用數個法條才能恰當表達出行為的不法內容。」^（10）

正因為法條競合與想像競合的處理原則存在重大差異，所以，在一行為觸犯數法條的情況下，必須嚴格區分二者；換言之，法條競合與想像競合是相互排斥的，一行為觸犯數法條時，不可能同時既是想像競合又是法條競合的關係。

有學者曾經指出：「在想像競合的討論中，最為複雜的還是想像競合與法條競合之間的區分。」^（11）其實，從法條競合的雙重評價之禁止與想像競合的全面評價之堅持的角度著眼，在一行為同時觸犯數法條的情況下，如果適用其中一個法條即可實現對該行為違法與責任的全面評價，則應認定為法條競合；反之，倘若適用參與競合的任何一個法條均無法對行為的違法與責任作出全面評價，就應認定為想像競合。^（12）例如，使用假幣罪的保護法益為貨幣的公共信用，而詐騙罪的保護法益是財產權，對於使用假幣詐騙財物的行為，如果只是認定為使用假幣罪，意味著僅評價了行為侵犯貨幣公共信用的一面，而未能評價其侵犯財產法益的一面；同樣，倘若只認定為詐騙罪，只是對其侵犯財產法益進行了評價，而沒有評價其侵犯貨幣的公共信用。故此，使用假幣罪與詐騙罪的關係是想像競合而非法條競合。

（三）累犯與毒品再犯的競合關係及其認定

明確了法條競合與想像競合的區分原理之後，接下來便可以對累犯與毒品再犯的競合關係展開分析。

根據《刑法》第65條第1款的規定，累犯的成立條件有三：其一，前後兩罪必須均為故意犯罪（罪質條件）；其二，前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪應當判處有期徒刑以上刑罰（刑種條件）；其三，後罪必須發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以後的5年之內（刑罰執行條件和時間條件）。而根據《刑法》第356條毒品再犯的規定，不論前罪（僅限於走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪）何時受處罰，無論判處何種刑罰，不管處刑輕重，對後罪（限於刑法分則第六章第七節所規定之罪）一律從重處罰。

在行為人所犯前罪是走私、販賣、運輸、製造或者非法持有毒品罪和所犯後罪系刑法分則第六章第七節所規定之罪的前提下（下稱「共同的罪質條件」^（13）），在邏輯關係上，就二者的內涵關係來看，累犯是在毒品再犯的成立條件的基礎上，對其刑罰種類、執行條件和時間條件做了更具體的限定。具體而言，其一，毒品再犯的前罪只要被判刑即可，但累犯卻將之限定為被判處有期徒刑以上刑罰；其二，毒品再犯只要前罪被判過刑，無論刑罰是否被實際執行或者赦免均可，而累犯卻將其限制為刑罰實際執行完畢或者赦免以後；其三，毒品再犯中，後罪與前罪的間隔並無時間長短限制，即無論間隔多長時間，均構成毒品再犯，但是，累犯卻將之限定在5年之內。顯然，在共同的罪質條件下，累犯制度的內涵比毒品再犯制度的內涵更為豐富，而毒品再犯的外延寬於累犯的外延。具體而言，符合累犯成立條件的行為一定同時符合毒品再犯的規定，但符合毒品再犯規定的行為不一定都成立累犯（即符合毒品再犯規定的行為包括構成累犯和不構成累犯兩種情形）。由此可知，在共同的罪質條件下，毒品再犯是普通法條，而累犯是特別法條，因此，規定毒品再犯制度的《刑法》第356條與規定累犯制度的第65條第1款是特別關係之法條競合。

從法律後果上看，累犯不僅應當從重處罰，而且不能適用緩刑和假釋，而毒品再犯僅為從重處罰。換言之，在法律後果方面，累犯與毒品再犯可謂整體與部分的關係，即毒品再犯的法律後果只是累犯法律後果的一部分。之所以如此，是因為累犯對毒品再犯的上述三個條件的具體限制在性質上均為同向性的，即作出具體限定後，三個條件所表徵的違法性與（或）有責性比限制前更為嚴重。也就是說，由於累犯所體現的違法性與（或）有責性比毒品再犯更重，所以，其處罰力度自然比毒品再犯要嚴厲。由此表明，刑法對累犯的處罰力度重於毒品再犯，是符合罪刑均衡原則的。

綜上所述，在構成條件方面，累犯與毒品再犯是特別關係的法條競合；在法律後果上，作為特別法條的累犯其所體現的違法性與（與）有責性較毒品再犯為重，刑法因此賦予累犯之不利法律後果多於毒品再犯。故而，在一行為同時構成累犯與毒品再犯的情況下，其適用規則只能是特別法條優先，即應當認定為累犯，而排除毒品再犯的適用；因為，這種情況下只適用特別法條所規定的累犯，便可以實現對行為的違法與責任的全面評價。所以，《刑法》第356條只能適用於不符合累犯成立條件的毒品再犯。

以此觀之，首先，《2000年座談會紀要》「對依法同時構成再犯和累犯的被告人，今後一律適用刑法第三百五十六條規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關於累犯的條款」的規定，儘管意識到了二者系特別關係的法條競合，但是，卻錯誤地適用了作為普通法條的毒品再犯規定。如此處理會形成極不公平的局面；即，「本來，刑法第356條是鑒於毒品犯罪的嚴重性才做出再犯規定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允。」^（14）其次，《2008年座談會紀要》「對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款從重處罰」的規定，由於誤解了法條競合與想像競合的關係，即認為二者可以並存，因此，導致對被告人的同一個行為事實不僅進行了雙重評價，而且對其給予了重複處罰，這無疑違背了罪刑法定原則。最後，《2015年座談會紀要》「對於因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重複予以從重處罰」的規定，雖然較之《2008年座談會紀要》有所糾偏（即禁止重複從重處罰），但仍然是誤認為法條競合與想像競合可以並存，故此，對被告人的同一個行為事實進行了雙重評價。

由此看來，上述三個座談會紀要均未能準確釐定累犯與毒品再犯的關係，基於此，筆者建議廢止或者停止執行准司法解釋關於同時構成累犯和毒品再犯的處理意見的內容。

三、犯罪時不滿18周歲的人是否構成毒品再犯

顯然，司法實踐中，之所以沒有將犯罪時不滿18周歲的人認定為累犯，是由於《刑法》第65條第1款後段明確規定「但是……不滿十八周歲的人犯罪的除外」；之所以有司法機關將不滿18周歲的人認定為毒品再犯，是因為其在形式上完全符合刑法第356條的規定。

但是，一方面，「認識法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果（Scrie legs non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.）。」^（15）另一方面，刑法中的任何條文都不是孤立地存在著，相反，總是處於同其他條款的關聯狀態之中。於此，對刑法的解釋「並不是單獨地孤立觀察某個法律規範，而是要觀察這個規範與其他規範的關聯；這個法律規範和其他的規範都是共同被規定在某個特定的法領域中，就此而言，它們共同形成了一個『體系』。」^（16）因為，「系統思維不允許出現明顯的評價矛盾。……，如果基於相同的事實得出了不同的法律後果，那就違背了追求合理性的立法。」^（17）將犯罪時不滿18周歲的人認定為毒品再犯的做法，既可以說是形式化理解法條的結局，也可謂孤立解釋法條的後果。

首先，如前所述，在符合共同罪質的條件下，累犯與毒品再犯是特別關係法條競合，其中，累犯為特別法條，毒品再犯為普通法條；而且，累犯的法律後果比毒品再犯更為嚴厲。根據特別關係法條競合的適用規則，既然刑法明確規定不得適用處罰更嚴厲的特別法條，自然也要排除處罰相對更為輕緩的普通法條的適用。因為，「對按照特別法條不能處理的情形，適用普通法條，實際上就是：在特別法條試圖縮小處罰範圍的場合，利用普通法條又『擴大』了處罰範圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖」。^（18）

其次，從實體根據上說，刑法之所以對毒品再犯與累犯均規定了「從重處罰」的法律後果，是因為與一般的犯罪形態相比，毒品再犯與累犯的特殊預防必要性大；而刑法之所以對累犯規定了比毒品再犯更嚴厲的法律後果（即不得緩刑和假釋），是因為相比於毒品再犯，累犯的特殊預防必要性更大（從累犯所要求的刑種、執行和時間三個條件便可以看出）。但是，刑法之所以將犯罪時不滿18周歲的人排除在累犯之外，主要是為了貫徹對未成年人犯罪教育為主懲罰為輔以及未成年人可塑性強以利於其復歸社會的刑事政策。就此而言，犯罪時不滿18周歲的人之所以不構成累犯，並非因為其行為不符合累犯的成立條件，而是說行為雖然符合累犯的成立條件，但刑法基於刑事政策的考慮，對其不以累犯論處，不適用累犯的三個不利法律後果。顯然，在不滿18周歲的人的行為同時符合累犯與毒品再犯的成立條件的情形下，如果將其認定為毒品再犯，進而從重處罰的話，實際上意味著適用了累犯的部分法律後果（即適用了「從重處罰」這一累犯的法律後果），而這明顯是與上述刑法對未成年人犯罪予以特殊處遇的刑事政策相抵牾的。易言之，根據刑法關於未成年人犯罪特殊處遇的刑事政策精神，犯罪時不滿18周歲的人的行為即使符合特殊預防必要性更大的累犯的成立條件，也不認定為累犯，不適用累犯的法律後果；既然如此，在其行為同時符合特殊預防必要性相對更小的毒品再犯規定時，當然不得認定為毒品再犯。

最後，需要討論的是，犯罪時不滿18周歲的人的行為在形式上只符合毒品再犯的規定，而不符合累犯成立條件的，可否認定為毒品再犯，對其從重處罰？僅從毒品再犯構成條件的符合性角度來看，對此似乎可以得出肯定結論。但是，該結論不具有實質上的合理性。在不滿18周歲的人所犯前罪是走私、販賣、運輸、製造或者非法持有毒品罪和所犯後罪系刑法分則第六章第七節所規定之罪的前提下，從形式邏輯上說，行為只符合毒品再犯而不符合累犯成立條件的，要麼是因為不符合累犯的刑種條件（前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪應當判處有期徒刑以上刑罰），要麼是因為不符合累犯的刑罰執行條件（前罪所判刑罰實際執行完畢或者被赦免），要麼是因為不符合累犯的時間條件（後罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以後的5年以內）；當然，還可能是因為同時不符合累犯的數個條件所致。

一方面，如前所述，對於犯罪時不滿18周歲的行為人來說，即使其行為同時符合累犯和毒品再犯的成立條件，也不得認定為累犯，更不能認定為毒品再犯；另一方面，「從處罰的角度來說，舉重以明輕原理的適用，首先要求法官確定哪些典型的情節並沒有被刑法規定為從重處罰的情節；然後，將刑法沒有規定的這一典型情節，與待決案件和情節進行比較，判斷孰輕孰重；如果待決案件的情節更輕，則不得從重處罰。」^（19）毫無疑問，同時構成累犯的毒品再犯，其特殊預防必要性比單純（即不構成累犯）的毒品再犯更大，既然犯罪時不滿18周歲的人的行為在同時構成累犯和毒品再犯時，既不能認定為累犯，也不得認定為毒品再犯，那麼，根據出罪和處罰輕時舉重以明輕的當然解釋原理，當其行為僅符合（特殊預防必要性相對更小的）毒品再犯的規定時，當然不得認定為毒品再犯，不得對其從重處罰。

四、結論與釋疑

根據上文分析可知，《刑法》第65條第1款的累犯與第356條的毒品再犯是特別關係的法條競合，其中，累犯為特別法條，毒品再犯系普通法條。同時，鑒於刑法關於不滿18周歲的人犯罪的不構成累犯的規定，可以區分不同情況對累犯與毒品再犯的具體適用規則概括如下：

（一）行為人犯前罪時已滿18周歲

其一，行為同時構成累犯與毒品再犯的，應當認定為累犯，排除毒品再犯的適用，即對行為人不僅應當從重處罰，而且不得適用緩刑和假釋；

其二，行為不構成累犯但符合毒品再犯成立條件的，應當認定為毒品再犯，而排除累犯的適用，即對行為人僅從重處罰，在滿足相關條件的前提下，可以適用緩刑和假釋。

（二）行為人犯罪時不滿18周歲

其一，行為同時符合累犯與毒品再犯成立條件的，既不得認定為累犯，也不能認定為毒品再犯，即必須同時排斥累犯與毒品再犯法律後果的適用；

其二，行為在形式上只符合毒品再犯的規定而不符合累犯成立條件的，同樣不得認定為毒品再犯，不能對其從重處罰。

概言之，無論何種情況下，只要行為人犯罪時不滿18周歲，就應當無條件地排斥累犯與毒品再犯的適用。

或許有人會提出質疑：其他方面滿足同樣的條件，為何行為人犯前罪時已滿18周歲和犯罪時不滿18周歲，其法條適用差別如此之大，這是否違背了統一適用法律（條）的基本要求？在本文看來，這一質疑並不成立。理由是：

其一，在行為人犯前罪時已滿18周歲的場合，既然累犯與毒品再犯是特別關係的法條競合，當行為同時構成累犯與毒品再犯時，理當只能適用作為特別法條的累犯的規定；當行為僅符合毒品再犯的規定而不構成累犯時，意味著特別法條不周延，對此自然應當適用作為普通法條的毒品再犯的規定。如同盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪（《刑法》第375第1款）與盜竊、搶奪國家機關公文、證件、印章罪（刑法第280條第1款）系特別關係法條競合，對於盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章的行為，應當適用作為特別法條的盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪；而毀滅武裝部隊公文、證件、印章的，雖然不構成盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪，但卻符合《刑法》第280條第1款的規定，理當以毀滅國家機關公文、證件、印章罪論處一樣。

其二，在行為人犯罪時不滿18周歲的場合，在邏輯上當然依舊可以認為累犯與毒品再犯是特別關係的法條競合，但是，「特別法優先適用並非排斥普通法之規定，或使普通法規定含納其中，其所發生者，僅在於法律適用效力的競合而已，不被適用的法律規定，並非被排斥，僅是其適用效力被凍結。」^（20）也就是說，形式上雖然符合累犯的成立條件，但刑法基於對未成年人犯罪予以特殊處遇的刑事政策的考慮，明確規定排除累犯的適用效力；由於毒品再犯從重處罰的實體根據與累犯相同（即特殊預防必要性比一般的犯罪形態要大），且其在程度上輕於累犯，故對於犯罪時不滿18周歲的人，既然刑法明文規定要排除累犯的適用效力，當然也要排除毒品再犯的適用效力。就此而言，刑法關於累犯與毒品再犯的規定，僅適用於犯前罪時已滿18周歲的人，而對於犯罪時不滿18周歲的行為人來說，二者的適用效力均被「凍結封存」。

（1）人們習慣於將犯罪時不滿18周歲的人界定為犯前罪時不滿18周歲。其實，這種解釋沒有實際意義。因為，既然犯前罪時不滿18周歲的不得認定為累犯，那麼，犯後罪時不滿18周歲的意味著其犯前罪時年齡更小，更沒有理由認定為累犯。換言之，應當認為，犯罪時不滿18周歲的人既包括犯前罪時不滿18周歲的人，也包括犯後罪時不滿18周歲的人。

（2）參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第409頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第433頁；[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第368頁。

（3）參見[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第892—893頁；[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第477頁；[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第434頁。

（4）[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第892頁。

（5）陳興良：《禁止重複評價研究》，載《法治論叢》1993年第6期。

（6）黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第216頁。

（7）[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第899頁。

（8）參見[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第873—874頁；[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第472頁。我國刑法理論通說只承認不同種類的想像競合，這並不妥當。

（9）[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第874頁。

（10）[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第445頁。

（11）陳興良：《刑法競合論》，載《法商研究》2006年第2期。

（12）參見[日]只木誠：《罪數論の研究》，成文堂2004年版，第23頁。

（13）累犯的罪質條件是前後兩罪均為故意犯罪，而毒品再犯的罪質條件是，前罪為走私、販賣、運輸、製造或者非法持有毒品罪，後罪系刑法分則第六章第七節所規定之罪。由於刑法分則第六章第七節所規定的所有犯罪均為故意犯罪，故此，這裡所謂共同的罪質條件，其實就是指前罪為走私、販賣、運輸、製造或者非法持有毒品罪，後罪系刑法分則第六章第七節所規定之罪。

（14）張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1013頁。

（15）塞爾蘇斯（Selsus）語，[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，「書標」。

（16）[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡聖偉譯，北京大學出版社2011年版，第56頁。

（17）[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2003年版，第68頁。

（18）周光權：《法條競合的特別關係研究》，載《中國法學》2010年第3期。

（19）張明楷：《刑法學中的當然解釋》，載《現代法學》2012年第4期。

（20）柯耀程：《刑法競合論》，台灣元照出版公司2000年版，第198頁。

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