實習生用工的若干法律問題淺析

每年的寒暑假和1-5月是大中專院校的學生到企事業單位實習的高峰期，這是畢業生踏入社會、準備就業的重要一步。然而，實習生進入企事業單位後會面臨一系列的問題，如他們與單位是否屬於勞動關係？他們的勞動待遇如何保障？出現意外傷害後如何保障？發生糾紛後該如何維護自己的權益？這裡筆者分別對上面幾個問題結合案例加以淺析。

一、實習生與企業之間是否屬於勞動關係？

通常所說的實習是一個很寬泛的概念，並不是嚴格法律意義上的實習。實習基本分兩種情況。一是實習人員與單位建立勞動關係，根據法律法規的要求在單位通過實踐進行一定的專業訓練，如《專利代理條例》中規定，初次從事專利代理工作的人員，實習滿一年後，專利代理機構方可發給《專利代理人工作證》。在這種實習中，實習人員必須與單位建立勞動關係，目的在於增強從事這些專業工作的熟練度，以便將來能夠較為獨立地從事這樣的職業。存在類似情況的還有律師、醫師等等。另外一種是實習人員出於學習或者以後工作的需要在單位進行社會實踐的行為，如大學生的畢業實習等。對於這種實習生與單位的關係是否屬於勞動關係需要根據具體情況分析。（本文這裡討論的是第二種實習人員）1，在校學生利用業餘時間勤工儉學在校學生里利用業餘時間進行勤工儉學，這種情況下與用人單位建立的關係一般不能認定為勞動關係。根據勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發[1995]309號文件）第 12條規定：利用業餘時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。這裡實習生的身份是學生，而學生以完成學業為主要任務，不是以打工獲取勞動報酬為生，不以就業為主要目的，因而不具備勞動法意義上的勞動者身份。2，准畢業生進入用人單位實習這種情況是用人單位與准畢業生達成初步意向後，用人單位要求准畢業生到其單位實習，帶有試用和考察的性質。准畢業生實習是在於接觸社會，實踐自己在書本上學到的理論知識，以就業為根本目的。這時的實習生或與用人單位簽訂了勞動合同，或與用人單位簽訂了實習就業協議或三方協議，或者雖什麼都沒簽但是接受實習單位管理領取了單位發放的勞動報酬。准畢業生作為行將畢業的學生，具備面向社會求職、就業的條件，此情形不屬於利用業餘時間勤工助學，在司法實務中有時會被認定為勞動關係，如以下案例：案例：小劉是北京農學院的應屆大學畢業生，2009年7月從該大學正式畢業。2008年12月，北京某公司到北京農學院進行招聘。小劉於2009年1月8日被招聘進入該公司工作，職務為投資顧問，負責開發行業市場，吸納客戶入金。雙方約定試用期為一個月，試用期底薪800元，提成另計，第二個月轉正，底薪提高到1500元。2月10日公司以工資條形式發放小劉工資539元。3月11日因為公司拖欠工資，小劉離開了該公司。由於公司一直拖欠小劉的工資至今不付。小劉向勞動爭議仲裁委員會提起了仲裁申請，仲裁委員會認為，小劉屬於未取得畢業證的在校生，未完成學業並取得學歷證明，在校期間到公司從事工作，僅作為參與社會實踐的活動，不屬於《勞動合同法》中規定的勞動者，不是與用人單位訂立勞動合同並建立勞動關係的適格主體，最終裁決駁回了他的仲裁申請。小劉訴至宣武區法院，要求支付公司支付工資並向他賠禮道歉。公司認為作為尚未畢業的小劉進入公司只能是實習，而非就業。因此無權索要工資。宣武法院經過審理認為，勞動者與單位建立勞動關係，付出勞動，應當從單位取得相應的勞動報酬。本案中，公司承認小劉於2009年1月8日至3月11日在該公司工作，法院予以確認。對於雙方是否存在勞動關係的問題，宣武法院經審理認為，小劉在進入公司處工作時已年滿16周歲，符合勞動法規定的就業年齡，其在校大學生的身份也非勞動法規定排除適用的對象，法律並沒有禁止臨畢業大學生就業的規定。被告明知小劉尚未正式畢業，小劉並未隱瞞和欺詐，因此，法院有理由確認小劉為適格的勞動合同主體。公司雖稱小劉在該單位屬於實習，但鑒於該公司向小劉明確了在單位的具體崗位和職責，並向其發放了一月份的工資，以上事實充分表明，小劉在該公司並非實習，而應屬於就業，屬於勞動合同法管轄的範圍，因此法院認定雙方存在事實的勞動關係。對於被告提出的無入金量就無底薪的說明，由於該項規定違反《中華人民共和國勞動法》的規定，法院不予支持。現小劉要求支付拖欠工資，理由正當，予以支持，據此，法院判決用人單給付小劉可自2009年2月1日至3月11日的工資1847元。但是筆者認為，以上案例不具有普遍性，司法實務中普遍的觀點還是認為：實習學生在取得畢業證前一般不被認為是勞動法意義上的勞動者，不具備勞動合同主體資格，只有在取得畢業證後方可與企業建立勞動關係。

二、實習期間出現意外傷害怎麼辦

案例：2005年2月，北京市宣武區某學校的學生曹某，在學校的安排下來到北京市某藥廠實習。此後發生事故，一台攪拌機將正在擦拭機器的曹某卷了進去，曹某失去了左臂。在與學校和藥廠多次協商未達成賠償的情況下，曹某將學校和工廠告上法庭。北京市昌平區法院審理後認為，藥廠與學校曾約定，由廠方負責學生上崗前的安全教育並給予學生基本勞動保護待遇，而且曹某在實習期間藥廠每月支付其300元錢，據此可認定雙方已經形成了勞動關係。2005年12月，昌平法院一審判決藥廠賠償曹某經濟損失90.9932萬元。藥廠不服一審判決，提起上訴，北京市第一中級人民法院終審維持原判。學生在用人單位實習，實際參與勞動和工作，在這一過程中難免會遇到身體健康權益的情況。在校生在實習中權益受損時由誰負責、應當由誰負責？這一問題的關鍵困擾在於在校生在實習過程中受傷，其身份是學生，相關法規並沒有明文確定與實習單位存在勞動關係；而另一方面，實習學生的受傷又是發生在實習單位實習過程中的。如果是確認勞動關係，按照《勞動法》和《工傷保險條例》的規定，勞動者在用人單位受傷後，應當進行工傷認定，醫療費用由工傷保險或者由沒有辦理工傷保險的單位支付。但是如果不屬於勞動關係，實習生很難按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。在這一問題上，勞動部1996年8月12日頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》第61條規定：「到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以按照本辦法的有關待遇標準，當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。城鎮個體經濟組織中的勞動者的工傷保險，由省、自治區、直轄市參照本辦法的有關規定製定辦法。」這一規定對在校生在實習過程中受傷的情況作出了明確的規定，但是國務院2003年4月27日頒布的《工傷保險條例》將此項規定完全刪除，而且沒有另外做出規定。關於實習學生的工傷認定問題，各地實施《工傷保險條例》辦法中有不同的規定。所以給權益受到侵害的實習生保護自己合法權益造成一定的困難。雖然學生實習受傷不能按照勞動案例來處理，但並不意味著實習生在勞動中受到的傷害應當由其自己負責。在這一法律關係中，實習生與學校和用人單位三方同時發生了法律關係：學校作為學生的施教者、監護人和實習活動的指揮安排者，應當預見實習生在實習勞動中必然存在和可能出現的風險，並且承擔相應的法律責任。用人單位作為實習生進行勞動的勞動條件提供人、勞動工作的安排指揮著和某種程度勞動成果的獲得者，應當為實習生提供符合國家規定的安全衛生的勞動條件，當實習生在勞動中受到傷害時承擔相應的法律責任。在目前沒有明確法律規定的情況下，學校和用人單位應當對實習生承擔連帶賠償責任。如果學校與用人單位事先對責任的分擔有約定的，雙方可以按照約定分擔責任，但該項約定不能構成任何一方對實習生受傷的免責。具體說來，在校實習生在實習中受傷的責任歸屬應當區分為三種情況認定：1、在校生的實習是通過學校安排、推薦的。在這種情況下，一方面用人單位作為實習生進行勞動的勞動條件提供人，勞動工作的安排指揮者和某種程度勞動成果的獲得者，應當為實習生提供符合國家規定的安全衛生的勞動條件，當實習生在勞動中受到傷害時承擔相應的法律責任。另一方面，學校作為學生的施教者、監護人和實習活動的推薦者應當預見實習生在實習勞動中必然存在和可能出現的風險並承擔相應的法律風險。因此，學校和用人單位應當對實習生承擔連帶賠償責任，實習生可以選擇要求其中一方或者兩方承擔賠償責任。2、在校生的實習過程未經學校安排或者推薦。實踐中，由於實習生的學習時間靈活，可以根據自己的安排進行實習；實習單位接收實習生也不需要學校的有關推薦或者證明資料，實習活動是學生自行聯繫的，實習過程也沒有向學校老師或者有關部門報告。在這種情況下，只要學校在平時的監管活動中盡到了監管責任，對學生自行聯繫實習可能出現的問題進行了適當的告知或宣傳活動，就應當由實習單位對實習生的受傷承擔主要責任。因為，實習單位作為實習生勞動條件提供人，勞動工作的安排指揮者和某種程度勞動成果的獲得者，無論何時都負有為實習生提供符合國家規定的安全衛生的勞動條件的責任。同時，學校畢竟對學生負有監管的義務，應當儘可能的保障學生的人身安全，基於此種監管責任，學校要對在校生在實習中受傷承擔補充責任。即在用人單位不能支付全部賠償費用危害到受傷學生的治療或康復時，由學校先行墊付相關費用。3、參與實習的在校生是未成年人。在這種情況下，無論該學生的實習活動是否有學校的參與，學校都應與實習單位一起對該學生在實習中的受傷負連帶責任。因為，學校作為其學生的監護人，對未成年的學生應當給予更多的關注和更嚴格的管理。未成年學生的行為能力有限，學校對其承擔較之其他成年學生更重的監管責任。

三、實習生是否有權要求勞動報酬？

案例：小華是一名做客服的實習生。每天似乎有干不完的活，甚至感覺比正式員工幹得還要多。實習生幾乎天天都要加班，但是卻不像正式員工那樣可以領到加班費，每個月的實習津貼也少得可憐。1、實習生是否有權獲得勞動報酬？雖然法律沒有明文確認實習生與實習單位形成的是勞動關係，但是實習生畢竟為實習單位服務，提供了勞動，因此，實習單位應該給予實習生一定的勞動報酬。《職業教育法》第37條規定：企業、事業組織應當接納職業學校和職業培訓機構的學生和教師實習；對上崗實習的，應當給予適當的勞動報酬。《教育部、財政部關於中等職業學校學生實習管理辦法》第5條規定：組織安排學生實習，要嚴格遵守國家有關法律法規，為學生實習提供必要的實習條件和安全健康的實習勞動環境。不得安排一年級學生到企業等單位頂崗實習；不得安排學生從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、國家規定的第四級體力勞動強度以及其他具有安全隱患的實習勞動；不得安排學生到酒吧、夜總會、歌廳、洗浴中心等營業性娛樂場所實習；不得安排學生每天頂崗實習超過8小時；不得通過中介機構代理組織、安排和管理實習工作。第8條規定：實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬。學校和實習單位不得扣發或拖欠學生的實習報酬。我國一些省市也有類似的政策規定實習生有權獲得勞動報酬，如上海、江蘇、廣東等地。2、實習生勞動報酬能低於當地最低工資標準嗎？案例：上海某廣告公司於2010年4月請了一名大四的畢業班學生小劉到該公司實習。實習期間，雙方未簽訂書面協議，小劉做五休二，每天工作8小時，公司向其發放40元一天的實習補助。2010年7月，小劉大學畢業，取得畢業證書，並且辦理了勞動手冊。2010年9月，在實習5個月之後，該公司認為小劉表現不錯，便與其簽訂了自2010年9月1日起的為期兩年的勞動合同，月工資為2500元。2011年2月，小劉向公司辭職並提出，其在公司實習5個月期間，公司應當按照國家規定的最低工資標準補足5個月的工資差額。公司表示不能接受這樣的說法，拒絕補足。小劉即向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司要求按照最低工資標準補足2010年4月至8月實習期間的工資。實習生與用人單位沒有形成勞動關係，用人單位無需按照最低工資標準支付勞動報酬。用人單位應當提供給實習生一定的報酬，但這不能看作是工資，而是一種勞動報酬。而實習生一旦畢業，取得畢業證書，其身份就由學生轉化為社會上的一名普通勞動者，符合建立勞動關係的主體資格。在這種情形下，該勞動者與用人單位之間就會形成法律上的勞動關係，所發放的勞動報酬就屬於工資性質，最起碼應當按照最低工資標準支付勞動報酬。上述案例中勞動仲裁認為：根據相關法律規定，用人單位與勞動者建立勞動關係的，支付的工資數額則不能低於最低工資標準。2010年7月，小劉已經大學畢業取得畢業證書，並且辦理了勞動手冊，具備我國勞動法對於勞動者的主體資格要求。用人單位繼續聘用勞動者為其服務並支付勞動報酬，雙方已經建立了事實勞動關係。用人單位應當按照最低工資標準支付其勞動報酬。故仲裁庭裁決用人單位按最低工資標準補足小劉2010年7月至8月期間的工資差額。但是我國個別地區也有政策規定實習生的工資不能低於當地最低工資標準，如北京市教育委員會、共青團北京市委員會、北京市勞動和社會保障局《關於印發北京地區普通高等學校學生勤工助學活動規定的通知》第15條規定：用人單位可與學生雙方協商勞動報酬標準，但不應低於北京市規定的最低工資標準，且不得剋扣學生的合法勞動報酬。

3、實習生的勞動報酬是否需要納稅？

案例：某廠與某市職業高中籤訂了為期一年的合作協議，接收了市職業高中的一批畢業生到該廠實習，並支付了畢業生實習期間的勞動報酬，那麼，這筆支付的報酬能否在計算繳納企業所得稅前扣除？實習生的勞動報酬是否需要繳納個人所得稅？根據《財政部、國家稅務總局關於企業支付實習報酬有關所得稅政策問題的通知》（財稅[2006]107號）：「凡與中等職業學校和高等院校簽訂3年以上期限合作協議的企業，支付給學生實習期間的報酬，准予在計算繳納企業所得稅稅前扣除。對中等職業學校和高等院校實習生取得的符合我國個人所得稅法規定的報酬，企業應代扣代繳其相應的個人所得稅款。」同時還明確了中等職業學校和高等院校的範圍，即中等職業學校包括普通中等專業學校、成人中等專業學校、職業高中（職教中心）和技工學校；高等院校包括高等職業院校、普通高等院校和全日製成人高等院校。上述案例中由於該廠只與職業高中籤訂了1年的合作協議，因此不符合稅前扣除條件，不能在計算繳納企業所得稅前扣除支付的這筆報酬。但是實習生的勞動報酬需要企業代為扣除個人所得稅。

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