同業競爭問題全面解析

來自專欄小兵研究精華

定義

同業競爭，是指公司的控股股東（包括絕對控股和相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務與該公司業務相同或相似，雙方構成或可能構成直接或間接競爭關係，可能對公司的業務開展及股東的利益產生不利影響。與關聯交易問題一樣，同業競爭問題也是公司首發時發審委關注的重點之一，相關文件也對同業競爭進行了規定：

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十九條發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立於控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

《上市公司治理準則》第二十七條上市公司業務應完全獨立於控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應採取有效措施避免同業競爭。

從過往的經驗我們可以，擬上市公司若存在同業競爭，並且沒有得到有效解決的話，會成為能否成功過會的一個實質性障礙。

判定標準

在進行同業競爭判定時，我們應該從兩個維度來進行分析。第一個維度是對主體邊界的分析，包括股東、親屬、比例等等，即是對「人」的分析；第二個維度是對競爭程度的分析，包括產品類型、目標客戶、市場區域等，即是對「業務」的分析。

在判定同業競爭的問題上，與判定關聯交易問題相類似，都應當遵循「實質重於形式」的原則，在進行具體案例分析時，應結合以下因素對具體問題進行綜合判定。

一、主體邊界的分析

1、公司董事、監事及高級管理人員

同業競爭的定義只是提到了公司的控股股東及實際控制人，但在實際案例分析中，絕不只局限於此。《公司法》第一百四十九條規定，董事、高級管理人員不得有以下行為，未經股東會或股東大會同意，為自己或他人謀取屬於公司的商業機會，自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。

在實際分析過程中，不僅需要對公司董事、監事及高級管理人員直接或間接控制的企業的經營業務進行調查，還需對其是否在其他與公司經營同類業務的企業擔任職位進行調查，從而避免其利用職務之便做出損害公司及股東利益的行為。

2、持股5%以上的主要股東

在實際分析中，不僅要對控股股東進行考察，還應對公司主要股東進行考察（一般持股5%以上都被認定為主要股東），但5%也是一個絕對的標準，實際中應結合公司的股份分散程度進行具體認定公司的主要股東。

3、控股股東或實際控制人重要親屬

在進行控股股東及實際控制人考察時，不僅要對其直接或間接控制的企業進行考察，還應對其重要親屬（包括直系親屬、近親等）直接、間接控制或擔任重要職務的企業進行考察，關注是否存在利益輸送的行為。

在進行這方面考察時應結合親屬親密程度、重要性原則（如生產經營設備、主營業務等）、業務緊密程度（如是否獨立經營等）進行具體分析，同時還可以結合關聯企業的歷史沿革、業務範圍等方面進行分析。

二、競爭程度分析

在進行競爭程度分析時，還應弄清楚下面兩個概念：

同業競爭：是指雙方從事相同或相近業務，並且構成或可能構成直接或間接的競爭關係。

同業不競爭：是指雙方雖然從事的業務相同或相近，但銷售區域或銷售對象存在很大差異，致使雙方並不能形成直接的競爭格局及發生利益衝突的情況。

那麼，我們在認定同業競爭時就可以從以下幾方面進行分析：

1、主營業務分析

對雙方所提供的產業或服務的功能、種類、形式、價格及核心技術存在相同或相似的程度進行分析比較，並分析雙方業務的獨立性及可替代程度。

2、目標群體分析

對雙方提供的產品或服務所針對的目標群體進行分析，可從目標群體的性別、年齡、收入水平、職業及企業客戶的細分行業差別等方面進行對比分析，從而判定雙方的目標群體的相同或相似程度。

3、銷售區域分析

對雙方提供的產品或服務所能夠輻射的區域範圍進行對比，分析其相同或相似程度。分析是否存在區域重疊現象，是否存在直接競爭或利益衝突的情況。

4、客戶及供應商分析

對雙方主要客戶及供應商進行對比分析，是否存在重要客戶或供應商一致的情況，判斷其相同或相似程度。同時也可對關聯企業與重要客戶或供應商發生合作的時間及其原因進行具體分析，分析是否存在通過隱性關係促使關聯企業獲取客戶或供應商的情形，判斷是否存在利益輸送的現象。

同業競爭的影響

在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東、實際控制人及高級管理人員等會利用其表決權或職位之便對公司重大經營產生重大影響，如果其影響時不利於公司的，那麼對公司的正常經營收入及股東的利益造成損失。

一、業務獨立性

若公司存在同業競爭的想像，會對公司業務獨立性會產生很大的影響。可能存在公司控股股東、實際控制人及重要股東、高級管理人員等利用職務之便，為了自身或他人的利益使得公司喪失原本屬於自身的業務，使公司不能有效、獨立的開展業務。

二、利益輸送

在對公司業務的獨立性產生影響的同時，也對公司的收入造成了一定的損失，最終損害到股東的利益，影響公司的持久、健康發展。

解決方案

同業競爭問題一直都是發審委關注的重點，因其不僅影響到公司業務的正常開展，將來還會對廣大的投資者造成投資損失。所以，若公司想要成功，那麼就必須解決同業競爭的問題，公司與中介機構應積極制定解決方案，徹底解決同業競爭問題，筆者對過往案例進行了簡要總結，得出以下幾種解決方案：

一、收購合併

若關聯方的資產相對優質，那麼擬上市公司可以將這部分存在同業競爭的關聯方資產通過收購合併的形式，裝入擬上市公司主體中，進行資產的有機整合，既能解決同業競爭的問題，又可以擴大擬上市公司的資產及業務規模。

二、資產、股份轉讓

若擬上市公司覺得關聯資產並不是特別優質，不願意將其收購，那麼關聯方可以將這部分資產轉讓給與你上市公司不存在關聯關係的第三方，從而解決同業競爭的問題。同時關聯方也可以將持有的擬上市公司股份轉讓出去，使得自身不構成與擬上市公司的關聯關係。

在通過資產轉讓的方式解決同業競爭問題時，應著重注意是否真實轉讓，而不存在股份代持、虛假轉讓的情形。

三、停業或註銷

在進行上市資產轉讓時，若沒有合適的受讓方願意接受該部分資產或因其他原因不採用資產轉讓時，還可以通過將這部分存在同業競爭的業務進行註銷或停業處理，或改變其經營範圍，放棄競爭業務。

四、承諾協議

擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，並在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業務活動。

五、業務劃分

競爭企業通過承諾協議的形式，對自身的產品結構、市場區域、目標群體等進行合理劃分，承諾今後不會與擬上市產生直接或間接競爭及利益衝突的情形。

六、資產託管

可通過將關聯資產託管給擬上市公司，待成功上市後將這部分資產轉讓或託管給上市公司。在實踐中也不少採用，但證監會對此的審查往往較嚴。

案例分析

收購合併——宏川智慧

宏川智慧披露的招股說明書中顯示：為實現倉儲業務的整體上市，2012年12月起公司對實際控制人控制的倉儲業務進行了資源重組，收購了倉儲經營主體太倉陽鴻、三江港儲和南通陽鴻，逐步消除公司與關聯方同業競爭現象，完善公司規範運作，進一步提升公司市場競爭力。

承諾函——寧德時代

寧德時代披露的招股說明書中顯示：「為避免今後與公司之間可能出現同業競爭，維護公司和股東的利益，公司控股股東瑞庭投資與實際控制人曾毓群、李平分別出具了承諾函。 」