專訪法學家江平中國立法內幕

07-07

內容簡介

　　法學家江平，中國立法進程的重要見證者。　　1990年卸任中國政法大學校長之後，江平主持和參與制定了多部法律：主持起草《信託法》，專家稿包括公權、私權兩部分，但最終確定公布的《信託法》，公權部分給刪掉了；主持起草《合同法》，小組組長的任命「就是領導一句話」；《物權法》，因為所有權爭議「一波三折」……他留意到，《行政訴訟法》出台時高層倒無障礙，只是多年後可以「民告官」的百姓依然不敢。　　年過八旬了，這位參與制定過《民法通則》的老先生，「法治天下」何時夢圓？　　

江平

「《信託法》留下遺憾」

搜狐文化：你參與過多項立法工作。1990年從中國政法大學校長的位置卸任後，你主持制定的第一部法律是哪部？

江平：卸任以後，第一部法律應該說是《信託法》。我是七屆人大常委，八屆人大我就不是常委了，但是八屆人大是喬石是委員長，喬石主張專門委員會來立法，跟後來吳邦國不一樣，吳邦國主張專門委員會更多的是監督法律的執行。

　　當時，作為八屆人大委員長的喬石，領導的財經委員會要制定10部法律。這規模很大。當時董輔礽教授負責《破產法》，厲以寧教授負責《證券法》。《信託法》很多人不太了解，當時我們國家在信託制度上啟動的經驗也不多，更多是借鑒國外的，因為他知道我帶的博士生周曉明就是專門研究《信託法》的，就讓我來主持《信託法》起草。

　　《信託法》的起草怎麼樣進行呢？當時請的一個日本專家叫中野正俊，他是日本《信託法》的教授。財經委員會請他吃飯，交談了《信託法》的問題。因為日本是《信託法》起草比較早的國家，它1922年就搞了《信託法》。在英美法的國家裡面，《信託法》最早在英國、美國，但日本是屬於大陸法國家，大陸法國家幾乎沒有信託制度，而日本是大陸法國家引進信託制度最早的，所以請了中野先生。

　　中野先生那天正好從十三陵回來，他就興緻勃勃地說，這個十三陵為什麼不可以搞公益信託？如果搞，參觀的人肯定會比現在多，社會效益肯定也會比現在好。當時我也產生一個想法，我想如果徐悲鴻紀念館能信託給中央美術學院，那它的社會效益肯定會好多了。這也是一個很好的思想，就是有些事業可以由一些民間機構來搞信託。

　　事情就是這樣開始的。中野先生知道我們要搞《信託法》，專門安排了日本的一個信託銀行，邀請我和周曉明到那去考察，我們在日本考察了半個月。

　　這筆錢是由日本一家信託銀行出的，包干給我們用，但是呢，給安排住的賓館花費很高。那會兒，中國教授收入還很低，於是我們離開了對方安排的賓館，住到了朋友家裡。

搜狐文化：這是哪一年？

江平：1994年，差不多是在那個時候。

搜狐文化：當時《信託法》的必要性在哪裡？

江平：擔任《信託法》起草小組組長後，我參加過多次有關信託實務狀況的座談會，對中國的信託業狀況有了一些深入的了解。自從1979年第一家信託機構——中國國際信托投資公司成立以來，到1986年，通過各種渠道設立的信託機構就達數百家之多。到1993年後我們開始起草《信託法》的時候，國內各地信託投資公司紛紛成立，粗略統計也有四五百家之多。

　　而此前的信託法規不光調節範圍過於狹窄，只適用於營業信託，一般的民事信託，則未被納入其調整之中，而且其內容幾乎都集中於對信託業的縱向行政管理上。

搜狐文化：在日本，主要考察什麼？

江平：了解了日本的信託業情況，信託的幾個制度到底怎麼執行的。那時候台灣也正好搞《信託法》，台灣有個考察團，是台灣當時法制局的局長葉賽英，一個女的，她帶領了一個人在那考察，當時我們沒什麼接觸，但知道了大陸和台灣幾乎同時代有信託。

　　但是，後來《信託法》也留下了很多的遺憾。原來起草的《信託法》裡面既包括了信託的法律制度，也包含了信託業設立的情況，但是後來一分為二了，《信託法》和《信託業法》分開了。

搜狐文化：對個人信託沒有寫進《信託法》，你也很惋惜？

江平：是。我們現在的信託，實際上都是商業信託，所謂商業信託都是有信託公司在那搞的，個人信託實際上是民事信託了，民事信託我們沒有實際操作經驗。可以說，這是一個遺憾吧。

　　信託的稅收問題始終沒解決。台灣《信託法》通過了以後，非常重要的是馬上通過了七部有關信託的稅收法律，我們沒能這樣。所以，這個問題也是一個沒有解決的很大的空白。當然，裡面信託業的一個根本的問題，就是在英美國家，信託財產等於是受託人的，我交給了信託機構管理這財產是受託人的，我們現在寫得很含糊，從交付信託財產時，這個什麼是交付信託財產呢，是不是財產轉移了？留下了一個很模糊的空間。

搜狐文化：為什麼會是這樣一個結果？

江平：很重要的一個原因就是，在中國的信託有許多是取決於監督管理機構它的意見，比如說監督管理機構現在是銀監會來管信託，它的態度就很重要。還有一個原因就是法院。法院在執行這個問題時候，法院持什麼態度也是很關鍵。這兩個問題到現在來說還是有不同的理解。所以，這個模糊的空間到現在還存在一些問題。

搜狐文化：當時制定《信託法》時，領導的小組大概有多少人？

江平：制定《信託法》時，當時領導小組有些人，具體的工作小組那就人不多了。當時就是周曉明和我的一些博士生，跟王連洲，王連洲是當時財經委員會的辦公室主任，他們三四個人作為工作小組。

搜狐文化：工作小組，有專門的辦公地點么？

江平：有，就在財經委，因為我們的費用也是財經委員會，項目也是財經委員會組織的，具體人員也包括財經委員會的工作人員。所以，王連洲是跟我們關係最密切的，他是財經委員會的辦公室主任。

搜狐文化：從1994年日本考察到回來，再至拿《信託法》初稿到最後通過，歷時多久？

江平：也就是兩三年，兩年左右就完成了。完成了之後，就把專家的起草稿交給了財經委員會，我們就算任務完成了。交之前，我還請了謝懷栻和魏家駒兩位專家把關。

搜狐文化：後來通過的稿子，跟起草的專家稿有沒有差距？

江平：當然，差別還不少。專家稿包括了公權和私權兩部分。但是，最終確定公布的《信託法》，把公權部分都刪掉了。兩部分就剩下一部分了，就是本來我們這個《信託法》既包括了信託財產關係，也包括了它信託公司信託業怎麼成立，現在把那部分都刪掉了，只剩下一個財產法了，就是信託從法律關係來說這部分的法案。

　　那麼，從財產關係來說，應該說變化了不算太大，因為它是純法律的制度。但是，剛才講了到底信託財產從什麼時候算轉移，這個問題上是一個最大的分歧點。

搜狐文化：這種刪改，作為親歷者有何感受？

江平：立法工作向來都是這樣的，有遺憾，又不遺憾。所謂「不遺憾」，《信託法》從無到有，這就不簡單。現在對信託專門立法了，而且基本的法律關係規定得很清楚，一個信託關係裡面誰是委託人，誰是受託人，財產關係怎麼來定，這個基本法律有了。所謂「遺憾」，任何專家起草的文件跟最後通過的時候，都有很大的差別。這是因為對專家來說，起草的稿件是理想主義的。我是按照法理正統來解決法律上應該怎麼規定它的關係，但是中國的事情也不能夠完全都按照這個法理來推斷，所以有的事情一到時間就發生重大變化，這也是可以理解的。

搜狐文化：當時做這樣的改動，他們給你的理由是什麼？

江平：中國的立法很大的一個問題就是沒有公開性，這是一個很大的缺陷。立法過程本來是一個很公開的事情，但是立法的過程常常沒有透明度。

　　這個沒有透明度不僅在當時沒有透明度，在法律通過了之後也沒有一個像西方國家那樣的法律報告書，比如我通過了《信託法》，我要寫《信託法》的一個報告書，這個報告書裡面有說明當初在幾次開會討論的時候，有哪些單位來參加，哪些單位誰來參加，他們的意見都是什麼，沒有。法律委員會討論了《信託法》，法律委員會審查的時候有哪些意見，誰是什麼觀點，也沒有。所以，這是一個很大的缺陷，不知道在這個法律通過過程中，哪些單位對這個法有什麼建議的意見，修改的意見，沒有，這是個很大的缺陷，它的透明度不夠。

搜狐文化：就刪除的那部分，財經委最後有沒有給你說法？

江平：哪有。

江平

「領導一句話，成了起草小組組長」

搜狐文化：除《信託法》之外，你當時還是《合同法》專家起草小組組長？

江平：《合同法》專家起草小組組長」，怎麼說呢？這必須要提王漢斌。王漢斌原來一直在全國人大負責起草法律的，長期擔任法律委員會的主任，他退休前找了王家福，找了我……一共找了七八位專家，就談到這個問題。他說到1984年，大家正在進行民法典起草工作，彭真意見是不搞民法典，搞單行法，當時號稱由批發轉為零售。1986年就制定了《民法通則》。

　　到了1997年、1998年，王漢斌要退了，他心中最牽掛的就是民法典還要搞，還要成立一個小組來負責起草民法典。他當時是全國人大副委員長，又是負責這項工作的，他說的話當然是力道的，所以我們就成立了這麼一個組，名字也是由他起的，就叫民事立法研究小組，掛靠在人大法工委民法室。

　　可是，我這個小組算有正式任命沒有？沒有，領導的一句話。所以，中國的立法就這樣，領導人退下來一說也就成立了，可是這個組以後算什麼啊？像我，《合同法》、《物權法》制定都參加了，再後來就沒人找我了，我算不算這組長，我也不知道，人家找我我就算，找我我來主持會當然我算一個負責人了。這些問題，都是立法不完善的表現。

搜狐文化：《合同法》起草，具體是怎樣一個過程？

江平：《合同法》，當時我們決定分頭來搞，因為《合同法》比較好分開，合同擬定，合同履行……具體的合同，譬如買賣合同、租賃合同等等。我們當時召集了14家單位，全國著名的法律院校和最高法院，還有北京高級法院的代表在一起開了一個會，把合同法「分拆」成十幾部分，各領各的作業回家。分好工了，限期在半年之內拿出稿子來。

搜狐文化：時間是哪一年？

江平：在1998年左右開始。

搜狐文化：完成《信託法》起草以後？

江平：對，在那之後。這一起草階段的工作進行得很快，不到半年，各個院校就完成了自己的任務。各院校起草的條文的匯總之後，我請了梁慧星和王利明來負責統稿。兩人對這些很熟悉。修改時候，大家討論了幾次，最後，把定稿就交給了法工委。

搜狐文化：起草小組內部有無爭論？

江平：起草小組爭論最多的是合同法總則，比如合同的訂立、履行，要約與承諾等等。在與行政部門研討時，來自科技部的意見最多。科技部的日常工作與技術合同的關係很密切。江平等人認為，技術合同三大內容，技術諮詢、服務、轉讓，是性質不同的三類合同，不應該放在同一名目的合同里，但科技部堅持，最後雙方都作了妥協。在現在的合同法里，技術合同佔據了大部分內容，這就是當時妥協的結果。

搜狐文化：專家稿和定稿相比，刪改大么？

江平：應該說刪改並不是很大。因為《合同法》也是比較成熟的。早在1981年、1985年和1987年，我國相繼頒布了經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法。現在按照市場經濟把它變成了一個統一的《合同法》。

　　另外，我們還有一個很重要的參考，就是國際上有一個《商事合同通則》，這是國際商法學會草擬的一個稿子。所以，應該說按照現代合同的法律模式來制定一部統一的《合同法》，基本原則上沒有太大爭議。

搜狐文化：但還是有爭議？如果有，主要集中在哪？

江平：當然。《合同法》提交了全國人大之後，李鵬同志召集會議，我也參加了。對於要不要規定情勢變更原則，產生了很大爭論，原來草案裡面有，訂立合同以後如果情況發生變化了，可以改變合同。

　　當時，在農村颳起了「紅眼風」，村委會把一些荒山荒地發包給村民，承包的農民經過幾年吭哧吭哧，花了很大力量把荒地變成了糧田，開墾種植，有了收益。有些村幹部開始眼紅，就打算把發包出去的土地再要回來。有人擔心，「情勢變更原則」一旦被納入合同法，就有可能成為村幹部撕毀承包合同的借口，不利於保護農民的利益。後來，我們提交的《合同法》草案中，「情勢變更原則」被刪除。

　　但是，《合同法》1999年通過了以後，最高法院覺得沒有情勢變更原則是不合適的，所以在司法解釋裡面又加了進去。

搜狐文化：《合同法》比較讓你滿意？

江平：總的來說，《合同法》的制定我比較滿意。

搜狐文化：比《信託法》滿意？

江平：這也難說，一個是《信託法》模糊也有模糊的好處，這個法律，這兩部法律大的問題並不存在，在細節方面是有一些問題。

江平

「《物權法》一波三折」

搜狐文化：說說《物權法》的制定。

江平：《物權法》，嚴格說來也是我們民事立法研究小組來主持的。那是2000-2001年左右。由於考慮到《物權法》的體系不太適於分散來制定，所以，我們負責的起草小組就用委託了社科院梁慧星教授來起草，他很快拿出來了一個《物權法》的草案。

　　梁慧星的草案拿出來之後討論，大家覺得太理想化。比如說，他不贊成把土地按國家所有，集體所有來劃分，可是憲法明確講了，土地是集體所有和國家所有。所以，起草小組又讓人民大學的王利民又起草了一部，他起草的就是土地分以國家所有和集體所有。

　　這樣來劃分，是兩個很大的不同點。最後通過的《物權法》接納了王利明的觀點，可是，按王利民這個觀點，又跟我們民法體系不相容，因為我們民法中的主體沒有集體概念，就是自然人，法人，國家還是作為特殊的主體，法律上都沒有講，《民法通則》也沒有講國家是主體。所以，這個問題就是中國現實最大的矛盾。就是《物權法》跟憲法相一致，這個主體是和《民法通則》主體相矛盾的。

搜狐文化：你當時持什麼意見？

江平：我當然贊成。你不按照憲法，根本通過不了，你到時候一討論，土地屬於誰的都不知道，這個問題也是個麻煩。

搜狐文化：2005年7月10日，《物權法》草案全文公布，向社會公開徵集意見。

江平：到2005年8月10日結束徵集意見時，《物權法》草案共徵集到11543條意見。最讓人感動的是，意見中有一封盲文信件，厚厚三頁紙都是一針一針扎出來的。

搜狐文化：《物權法》涉及到國有財產和私有財產的地位問題。8月12日，北大教授鞏獻田發布了公開信《一部背離憲法和社會主義基本原則的〈物權法〉草案》，認為《物權法》有四個背離，全國人大法制工作委員會主任胡康生還親自上門跟他探討這個問題。

江平：我從一開始就不贊成鞏獻田的觀點。因為我們講的是市場經濟，市場經濟下面任何主體都是平等的，你不能說你是國有企業，國家財產，所以我就要特別保護你。但是，最後實際上也把鞏獻田的意見採納了，就是在《物權法》裡面寫了從憲法角度來看公有制是基礎，但是從市場角度來看國家和私人財產是平等的，這就是一個矛盾了。

搜狐文化：如何看待《物權法》最終採納鞏獻田的部分意見？

江平：政治的概念和法律的概念是不一樣的，不能夠拿政治的概念來代替法律概念，憲法是政治概念，民法不是政治概念，是法律概念，這個問題從憲法當初就已經是這樣了，所以你很難辦了。

搜狐文化：《物權法》起草到通過前後歷時八年多。

江平：經過了八次審議。最後，在2007年3月舉行的十屆全國人大五次會議表決《物權法》，大屏幕顯示的結果是：贊成2799票，反對52票，棄權37票。

　　早在2006年2月25日，我就在中國民法學會主辦的「物權法與中國和諧社會建設」研討會上公開宣稱，《物權法》草案完全符合憲法精神和改革開放精神，一味加入刑法和行政法中保護國有資產的條文，變成國有資產的保護法，是違背現代法制精神的。但是，很遺憾這一年，《物權法》未能進入議程。

搜狐文化：關於《物權法》，爭論關鍵就是所有權，私人財產和國有財產的地位問題。

江平：是。其他爭論也有，但不是太關鍵了。

江平

「行訴法出台，在高層沒有障礙」

搜狐文化：此後，你還參與了《國家賠償法》、《公司法》、《證券法》、《票據法》、《合夥企業法》、《獨資企業法》等等的制定工作。並主持制定了《行政訴訟法》的起草。行訴法出來時比較轟動，都說民可以告官了，能否談談它的制定過程。

江平：詳細的過程是這樣，當初首先考慮制定什麼法。因為行政立法研究小組要對行政立法總的框架來考慮，按照當時陶希晉陶老的意見，是要制定一部實體法，就像《民法通則》一樣，用行政法大大綱，把行政法的實體法規定起來。就讓我們起草行政法大綱，大家研究一下覺得世界各國有行政法大綱的比較少，所以很多人提出來用訴訟法來推動實體法這個思想。這個思想從哪來呢？就是從民法來的。因為民法是先有的《民事訴訟法》，用《民事訴訟法》打官司，實體法在哪呢，沒有實體法怎麼打官司？後來就推動了民事實體法的發展。所以在這種情況下，以訴訟法來推動實體法，成為我們在行政法方面的立法主導思想。

　　情況向陶希晉彙報後，他同意，說就用這個路子。我們又向王漢斌請示，王漢斌是管立法的，他也同意，他說那就先出訴訟法。我們又借鑒世界各國的經驗，到德國看到德國的《行政訴訟法》很發達。

搜狐文化：你專門去德國考察過？

江平：我在1984年去的，當時正好在訪問德國，這時候對這個問題很感興趣。當時也了解德國民告官的勝訴率大概30%左右，覺得還是很好的制度，推動保護老百姓的利益，還是比較受認可。

　　後來我就沒太多參加了，我們知道後來規定了行政訴訟一個很大特點：只能夠對具體行政行為提起訴訟，而不能對抽象的行政行為提起訴訟。這個問題一直有爭論，因為我們現在的法院應該說對於法律和行政法規都不能夠變動，甚至規章也是，規章嚴格說不是法院判決的依據，可以考慮、尊重。

　　但是對一個縣政府的決定，法院能不能撤銷？現在看是不行了。法院頂多可以認為縣政府的決議違反法律，但是它無權撤銷。但是話說回來了，將來法院對於縣政府做出了違反法律的那些規定，能否做出撤銷？應該是可以的，因為它終究是一個縣級政府，但是我們現在還沒有這個，這個問題最後很大的一個問題，取決於中國有沒有憲法法院，外國都有憲法法院，你不告，不行的話，你想撤銷縣政府的決議，你告到憲法法院，憲法法院完全有權力決定取消縣政府的決定，撤銷它的決定，宣布縣政府的決定是違法的，完全有權。所以我們現在法律體系很欠缺的一個是沒有憲法法院，當然這個問題在監督法裡面當初也討論了，考慮到中國好像條件還不夠成熟，考慮到中國其有一個黨政現代的體制，你搞憲法法院怎麼樣。

搜狐文化：刑訴法出台的時候在高層有沒有障礙？

江平：我覺得沒有太大障礙，因為我記得《行政訴訟法》是在1989年3月份通過的。當時全國人大通過的時候，全體會議上，很明顯地分成了兩派，一派是主張通過，一派是反對通過。反對通過的基本上都是政府官員，認為民告官太厲害了，但是從老百姓來看，無論學者，無論老百姓，民間的代表，都主張通過，大勢所趨。

搜狐文化：《行政訴訟法》前後大概花了多長時間，到1989年3月通過。

江平：非常快，它是一個障礙比較小的法律，我想想看，1984年、1985年差不多成立了行政立法研究組， 1989年就通過了。

搜狐文化：《行政訴訟法》當時通過到現在，有沒有相關統計說民告官的勝訴率是多少？

江平：這個當時有過一些考慮，所謂的勝訴率包括兩個，一個是民告官以後法院判決老百姓上訴。第二個可能性是老百姓向法院提起訴訟了之後，這個政府一看是理虧了自動撤銷了，這兩個都應該算老百姓勝訴率。當初決定，認為真正做到法院判決老百姓勝訴可能比例少一點，因為法院還有一些顧慮，判決政府來敗訴。但是這個可以推動後者，第二個，那就是告了之後政府感覺自己理虧了，自己自動撤銷了，所以看起來最後也就是這樣，這兩個加起來總的在中國也有將近30%，而比重更大的就是最後一個，就是老百姓告了之後政府主動撤訴，撤出，撤銷。

搜狐文化：《行政訴訟法》出台之後，聽到過關於法律的什麼反映沒有？

江平：兩方面反映：一是認為《行政訴訟法》做得還太快了，過急了。這種反映還相對少一些，更多聽到的是說，實際上打行政訴訟官司的還是很少。很簡單，老百姓還是不敢告，不是不能告，他是不敢告，因為他告了以後即使勝訴了，他也有小鞋穿，尤其有些案件，比如說公安局判了我勞動教養的，我去告公安局，那你太膽大了，最後即使勝訴了你也夠嗆，除非你以後不在這個管區了，要不然你怎麼辦呢？你告了公安局勝訴了，所以現在行政訴訟的心理障礙還是很大，也就是它沒有真正做到民和官是平等的，它覺得民還是在官的管轄下，在這種情況下我告官風險太大。

搜狐文化：中國也習慣了人治。

江平：是啊。

搜狐文化：死刑存廢，民間討論頗多。有人認為死刑是窮人的刑罰，你怎麼看？

江平：我們的死刑率太高了。死刑，我們應該減少。

搜狐文化：還是應該存在，只不過應該減少？

江平：當然還是應該存在，中國現在一時廢除死刑是不可能的，因為長期以來中國就沒有廢除死刑的，應該逐步廢除。比如說我對經濟犯罪判死刑，就持懷疑態度。

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