毒品犯罪的刑事辯護策略丨高純度乾貨版

「本文摘錄自由魏東教授主編的《毒品犯罪與律師刑事辯護技巧》（點擊書名或者閱讀原文即可購入）一書的第二章（法律出版社2017年版12月版，第67-111頁），鑒於微信篇幅局限，小編在整理時做了部分刪節。文本過細，推薦屏幕前的您先收藏後參閱。」

毒品犯罪的刑事辯護策略

魏東、李紅、李凱、吳念勝

四川蜀鼎律師事務所 律師

壹.毒品犯罪的刑事辯護策略之概述

毒品犯罪的刑事辯護應當在遵循刑事辯護一般策略的基礎上特別關注毒品犯罪刑事辯護的特殊性。一般性地討論刑辯策略，大致可以將刑辯策略分為八個方面：

一是要謹慎把握好無罪辯護與罪輕辯護的總體辯護策略。刑事辯護業務中的具體案件，首先需要確定的策略問題，就是根據具體的案件情況恰當地確定進行無罪辯護還是罪輕辯護。確定原則是：只要實體上存在不構成犯罪的因素，如不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，不符合犯罪構成條件的案件，或者程序上嚴重違法或者證據不足的案件，就應當進行無罪辯護；只要可能做無罪辯護的案件，原則上不應做罪輕辯護。不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，如安樂死案件（陝西漢中的蒲連生醫生實施的安樂死案件）、法律規定不明確的案件（如李方某不作為殺妻案件、李巧某生命權緊急避險案件）、特殊的重婚案件（湖北「背夫出嫁案件」）、輕微的尋釁滋事案件、輕微的過失犯罪案件（眉山市某縣警察失職致使在押人員脫逃案件）、數額不大的內部盜竊案件和未成年人盜竊案件等，就屬於不具有社會危害性或者社會危害性不大的案件，應當進行無罪辯護。但是，有些案件犯罪事實清楚、證據確實充分，就只能做罪輕辯護，既切合實際又有利於被告人的合法利益。罪輕辯護中的關鍵，是要尋找和收羅免除處罰、從輕或者減輕處罰的情節，包括法定情節和酌定情節，都要充分地予以列舉和論證。例如，在辯護詞或者法庭辯論中，要總結性地說明諸如「被告人具有以上兩個法定從寬處罰情節和三個酌定從寬處罰情節，顯然應當依法如何如何從寬處罰、如何如何判決處理」等意見，以極大地提示合議庭。

二是要切實兼顧好實體性刑事辯護與程序性刑事辯護。所謂實體性刑事辯護，是指針對案件有關刑事實體問題所進行的抗辯，以行為人的行為在實體上不構成犯罪、存在從輕、減輕或者免除處罰情節等為由，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。所謂程序性刑事辯護，是指在刑事辯護中以偵查機關、審查公訴機關、審判機關以及其他有關部門的調查取證、偵查行為、審查起訴、審判活動等程序違法為由，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。應當說明的是：第一，無論是實體性刑事辯護還是與程序性刑事辯護，都可能是顛覆性刑事辯護或者非顛覆性刑事辯護，即無罪辯護與罪輕辯護。第二，實體性刑事辯護與程序性刑事辯護往往可以交叉運用、同時並用。

三是要精準判斷主要矛盾和辯護重點。針對具體的案件情況，應當恰當確定案件的主要矛盾和辯護的重點，其中包括辯護詞排序安排等。這裡可能有兩個問題：一個問題是，總體上是幾個罪、幾個問題，從而確定哪個罪或者哪個問題是主要矛盾，要集中火力；二個問題是，針對具體某項罪名指控，要恰當地確定哪個要件、哪個辯護點是最關鍵的且最容易為法官所接受的，也要集中火力。

四是要精心安排處理好依法調查取證。刑事辯護必須依法、依證據，因此調查取證就十分關鍵。可以說，只要證據有利，辯護就可能成功，因此，必須精心安排處理調查取證工作。同時，又要注意風險，不能違法，尤其要防止刑法第306條文的威脅。有的辯護律師根本不取證，其實這是很不負責任的做法。

五是要庭審質證中緊扣辯護觀點「寸土必爭」。辯護律師必須特別重視庭審質證，尤其是在庭審實質化和以審判為中心的制度背景下，全部辯護觀點和理由都必須建立在充分質證的基礎上展開。具體而言，在案證據都必須經過質證之後才能作為定案依據，質證的基本內容是圍繞著證據的真實性、合法性、關聯性（證據「三性」）發表意見，凡是缺乏其中一性或者一性以上的證據均不得作為定案依據使用。因此，每一份證據的「三性」都必須認真細緻地進行依法審查，併當庭發表具體而詳細的質證意見，以支持辯護觀點，使得每一具體辯護意見都建立在質證基礎上。

質證中的注意事項有：

其一，開庭前應當認真研究每一份證據，書寫出詳細的書面質證意見，以防庭審中質證出現偏差或者遺漏。有的辯護人工作粗疏或者準備不充分，當庭發表質證意見過於簡單甚至疏漏，導致辯護說理「言之無據」，直接影響辯護效果，其原因之一就是沒有在開庭前做好質證準備工作。

其二，不但一審案件要認真質證，二審案件也必須認真質證。有的辯護人不重視二審質證，認為可以在發表辯護意見時再「順帶」提出質證意見，其實可能早在質證階段就出現了貽誤戰機、錯失質證特別功能的錯誤，也會在相當程度上影響辯護效果。

六是要在法庭辯論中突出辯護亮點與控方弱點。辯護亮點與空方弱點很可能是相互對應的。找准了辯護亮點，要儘力展開證據、事實、法理的充分闡述，讓法官受到感染甚至震動，這樣的刑事辯護通常才是有效的。同理，找准了控方弱點，也要儘力展開證據、事實、法理的充分闡述，讓法官信服指控弱點的客觀存在，並在此基礎上作出有利於被告人的證據採信、事實認定和法律定性處理，這樣的刑事辯護必然也是十分有效的。

七是要強化釋法說理，引導法庭採納辯護意見。釋法說理的方式方法很多，關鍵是必須學習運用法律解釋原理，熟悉法律規定和司法解釋性文件，針對具體個案系統地進行證據解釋（以及證據採信原理的解釋）、事實解釋（闡釋不同於指控事實的解釋結論和原理說明）、法律法理解釋（法律條款的引用及其法理闡釋），針對性引用最高法指導性案例的解釋結論以佐證辯護意見，引導法庭採納辯護意見。

八是要處理好辯護律師與被告人的互動技巧。一般來說，辯護律師和被告人可以完全一致進行辯護。但是，有些案件由於各種複雜原因而並不明朗，如果完全做無罪辯護，又擔心被定罪後得不到從寬處理；如果做有罪辯護，又於心不甘且擔心法院判決無罪。這時，就需要處理好辯護律師與被告人的互動技巧。

對於刑辯策略所作的一般性研討儘管具有其重要的、甚至是不可替代的指導價值，但是需要提醒諸位刑辯律師同行注意的是，這種一般性的刑辯策略研討客觀上也是不能代替具體犯罪案件類型的特殊辯護策略的精細化思考和把握的。有鑒於此，本書針對毒品犯罪案件的刑事辯護策略進行經驗總結和探討。

我們對於毒品犯罪案件的辯護策略通常會進行精心設計、準確把握，尤其是在仔細斟酌和全面熟悉具體毒品犯罪案件的在案證據和案情事實的基礎上，精當地選擇進行「免死」辯護、罪輕辯護甚至無罪辯護的總體辯護策略，並在具體辯護技術上進行精準把控，盡最大努力以最大限度地依法維護當事人的合法權益。

關於毒品案件被告人的「免死」辯護，我們注重從毒品犯罪的死刑政策、毒品犯罪「數量＋情節＋證據+程序」的死刑適用標準等方面進行有效辯護。例如，對一案涉及兩種以上毒品、「可能大量摻假」毒品、「混合型」毒品、「新類型」毒品案件，因毒品的純度以及其他具體情況不同，社會危害程度亦不同，注重其定量鑒定及數量計算的辯護，對應作毒品鑒定而不作鑒定的，以「部分事實不清」為由，建議法庭不予認定。又如，對毒品共同犯罪案件，根據「一般只對其中罪責最大的一名主犯判處死刑」的辯護理由，注重正確區分行為人的作用和罪責大小進行罪輕辯護，確保毒品犯罪死刑政策的正確貫徹實施，對已達到實際掌握的判處死刑的毒品數量標準的被告人，注重其具有法定、酌定從寬處罰情節的辯護而力爭不被判處死刑立即執行。有的案子中家庭成員共同實施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判處死刑立即執行的，辯護人還特別注重從刑罰人道主義和貫徹寬嚴相濟政策出發，提出對其他罪行相對較輕的同一家庭成員的被告人可以不判處死刑立即執行等辯護意見，較多時候均獲得了辦案機關的認可採納。

關於毒品案件中被告人的罪輕辯護，我們注重從毒品的數量是否確實、未到案共同犯罪人是否影響在案被告人罪責認定、是否存在特情介入以及是否存在法定、酌定從寬處罰情節等方面進行辯護。如，行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，提出具有受到「犯意引誘」才實施犯罪的從寬處罰情節，應當依法從輕、減輕處罰或者免除處罰的辯護意見。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪的，屬於「數量引誘」，對因「數量引誘」實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。

關於毒品案件中被告人或者犯罪嫌疑人的無罪辯護，我們也十分謹慎地進行了較多嘗試，只要在案證據、事實能夠支持進行無罪辯護，我們就會在仔細權衡法律規定和辯護效果的基礎上依法提出無罪辯護意見，有的案件最終獲得了無罪辯護成功，最大限度地維護了被告人的合法權益。

作為辯護律師，我們深知厲行禁毒、依法禁毒，是我們當前和今後相當長一段歷史時期的重要政治任務，其中我們辯護律師不能缺位。作為辯護律師，我們既要誠懇地奉勸全社會人員都要遠離毒品，為每位個人、每個家庭、每片社區乃至全社會健康發展營造良好條件；同時，我們也要依法為每一個涉嫌毒品犯罪的個人和單位提供卓有成效的刑事辯護，以確保無辜者不受刑事追究、有罪者不受濫施刑罰，依法、有效地維護每一位被告人或者犯罪嫌疑人的合法權益。

貳.毒品犯罪的刑事辯護策略之「免死」辯護

據統計，自2007年以來毒品犯罪案件數量持續增長且幅度較快，案件數從2007年的3.8萬件增加到2013年的9.5萬件，年均增長16.3%，犯罪分子人數從2007年的4.3萬人增長到2013年的9.9萬人，年均增長14.8%。

2015年，全國法院新收毒品犯罪案件142000件，同比增長30.79%；審結139024件，同比增長30.17%，審結率93.63%；判決發生法律效力的犯罪分子137198人，同比增長25.08%，其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的27384人，同比增長 10.17%；重刑率為19.96%，高出同期全部刑事案件重刑率10.59個百分點。

從以上數據來看，近年來，毒品犯罪中判處死刑案件的數量呈直線上升趨勢，一旦涉嫌走私、販賣、運輸、製造毒品罪，涉案的毒品數量普遍較大，達到刑法規定的可能判處死刑的標準，因此，律師在為涉案數量較大的毒品案件被告人作辯護時時，「免死」成為辯護所追求的主要目標。

（一）毒品犯罪案件死刑適用標準

刑法第347條對於走私、販賣、運輸、製造毒品罪處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的5種情形進行了具體規定：「（一）走私、販賣、運輸、製造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的；（二）走私、販賣、運輸、製造毒品集團的首要分子；（三）武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品的；（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；（五）參與有組織的國際販毒活動的。」在以上規定中，毒品的數量是對被告人是否適用死刑的首要標準，也是人民法院在司法實踐中裁量是否判處死刑時，所考慮的最重要因素。

最高人民法院2008年發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2008〕324號）（以下簡稱《大連會議紀要》）第二條「毒品犯罪的死刑適用問題」規定：「毒品數量是毒品犯罪案件量刑的重要情節，但不是唯一情節。對被告人量刑時，特別是在考慮是否適用死刑時，應當綜合考慮毒品數量、犯罪情節、危害後果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當地禁毒形勢等各種因素，做到區別對待。……量刑不能只片面考慮毒品數量，不考慮其他情節，也不能只片面考慮其他情節，而忽視毒品數量。」該規定對刑法第347條規定的情形中可以判處死刑的情形進行了進一步的限定，規定了5種情形；同時，也對毒品數量達到實際掌握的死刑數量標準，可以不判處死刑立即執行的9種情形進行了具體規定。

最高人民法院2015年發布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號）（以下簡稱《武漢會議紀要》）第二條「關於毒品犯罪法律適用的若干具體問題」第四點「死刑適用問題」中對於運輸毒品犯罪的死刑適用、毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用、新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用等問題進行了規定。

綜合以上法律和司法解釋規定來看，毒品犯罪案件在適用死刑時，所考慮的因素主要包括以下兩個方面：

1、數量標準

根據《刑法》第347條及《最高人民法院關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）規定，毒品數量達到以下標準可能判處死刑：

第1類：鴉片1000g以上；

第2類：海洛因或甲基苯丙胺50g以上；

第3類：可卡因五十克以上；

第4類：3，4-亞甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺類毒品(甲基苯丙胺除外)、嗎啡一百克以上；

第5類：芬太尼一百二十五克以上；

第6類：甲卡西酮二百克以上；

第7類：二氫埃托啡十毫克以上；

第8類：哌替啶(度冷丁)二百五十克以上；

第9類：氯胺酮五百克以上；

第10類：美沙酮一千克以上；

第11類：曲馬多、γ-羥丁酸二千克以上；

第12類：大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻葉及大麻煙一百五十千克以上；

第13類：可待因、丁丙諾啡五千克以上；

第14類：三唑侖、安眠酮五十千克以上；

第15類：普唑侖、恰特草一百千克以上；

第16類：咖啡因、罌粟殼二百千克以上；

第17類：巴比妥、苯巴比妥、安鈉咖、尼美西泮二百五十千克以上；

第18類：氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮五百千克以上；

第19類：上述毒品以外的其他毒品數量大的。

《武漢會議紀要》規定，對於甲基苯丙胺片劑（麻古等）的死刑數量標準一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，具體可以根據當地的毒品犯罪形勢和涉案毒品含量等因素確定。

除此之外，對涉案毒品尚無量刑數量標準或毒效難以確定、也不具備折算條件，或者為其他濫用範圍和危害性較小的的新類型、混合型毒品，根據《大連會議紀要》第五條關於「毒品含量鑒定和混合型、新類型毒品案件處理問題」和《武漢會議紀要》關於「新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用」的規定，在判處死刑時應特別慎重，一般不宜判處死刑立即執行。

2、情節標準

（1）從重情節

根據刑法第347條規定，走私、販賣、運輸、毒品犯罪集團的首要分子，武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品，暴力抗拒檢查、逮捕、拘留，情節嚴重的，以及參與有組織的國際犯罪活動的，不受毒品數量大的限制，都可能被判處死刑；另外，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品的，也屬於從重情節，雖然受到毒品數量大的限制，但一旦達到實際掌握的死刑數量標準，判處死刑的可能性較大。

其中，具有毒品犯罪集團首要分子、武裝掩護、暴力抗拒查緝、參與有組織的國際販毒等嚴重情節的，根據刑法第三百四十七條第(二)至(五)項規定可以不受毒品數量大的限制，只要情節嚴重的，一般應當判處死刑。毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品，分別是刑法第三百五十六條、第六十五條、第三百四十七條第六款規定的法定從重處罰情節，被告人往往主觀惡性深、人身危險性大，只要毒品數量達到可以判處死刑的標準，則判處死刑的可能性很大。

多次走私、販賣、運輸、製造毒品，向多人販毒，在戒毒監管場所販毒，在毒品犯罪中誘使、容留多人吸毒，或者國家工作人員利用職務便利實施毒品犯罪等，是司法實踐中常見的酌定從重處罰情節，只要達到實際掌握的死刑數量標準，可以判處死刑；對於達到實際掌握的死刑數量標準，被告人同時具有其他從重處罰情節的，或者毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，並且被告人沒有任何法定、酌定從輕處罰情節的，可以判處死刑。

（2）從輕情節

從貫徹寬嚴相濟的刑事政策出發，根據毒品犯罪數量加情節的量刑原則，在總結審判實踐經驗的基礎上，最高人民法院雖然列舉了毒品犯罪達到實際掌握的適用死刑數量標準，但也存在因具有法定或者酌定從寬處罰情節而可以不判處死刑立即執行的具體情形。《大連會議紀要》中關於可以不判處死刑立即執行的規定，在辦理毒品死刑辯護的時候應充分予以利用，以保證案件的辯護質量。

具體而言：

第（1）項規定的自首、立功情形，分別是刑法第六十七條、第六十八條規定的可以從寬處罰情節。

第（2）項規定的被告人坦白尚未被司法機關掌握的其他毒品犯罪情形，根據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第 4 條「如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰」的規定，屬於從輕處罰的情節。

第（3）項規定的毒品摻假情形，因為毒品純度的不同，表明其內含毒性成分多少不同，純度極低的毒品流入社會後的危害性必然小於純度高的毒品，所以規定摻假之後的數量才達到實際掌握的死刑數量標準，或者有證據表明可能大量摻假但因故不能鑒定的，可以不判處死刑立即執行。

第（4）項規定的特情引誘情形，因為被告人因受特情的犯意引誘、數量引誘而實施毒品犯罪，其主觀罪責相對輕些，況且因特情介入，被告人的犯罪行為一般在公安機關的控制之下，毒品一般不會繼續流入社會，其社會危害程度大大減輕，這在量刑時應當考慮。

第（5）項規定的以販養吸情形，儘管對於以販養吸的被告人，查獲的全部毒品均應當以販賣毒品的數量認定，不能扣除被告人可能用於自己吸食的部分，但是量刑時特別是適用死刑時，應當考慮其個人吸食的情節。

第（6）項規定的初次犯罪情形，因為初次犯罪即被查獲，客觀上未造成嚴重後果，被告人的主觀惡性和人身危險性相對較小，可以酌情從輕處罰。

第（7）項規定的毒品共同犯罪情形，因為共同犯罪毒品數量剛達到實際掌握的死刑數量標準，共同犯罪人的作用大體相當，或者責任大小難以區分，從罪責刑相適應和刑罰謙抑性原則出發，可以不判處死刑立即執行。

第（8）項規定的家庭成員毒品共同犯罪情形,因為在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成員已被判處死刑立即執行，從刑罰人道主義和貫徹寬嚴相濟政策出發，對其他罪行相對較輕的被告人，可以不判處死刑立即執行。

第（9）項規定是兜底性條款，可以包括以上列舉以外的其他不是必須判處死刑立即執行的情形。

（二）毒品犯罪案件「免死」辯護策略

基於毒品犯罪案件的特殊性，辯護人在辦理毒品犯罪案件中，如果涉案毒品達到了「數量大」的標準或存在其他法定可能判處死刑的情形，那麼，要達到不判處死刑的目的，應當審慎選擇辯護方案和策略。在有條件作無罪辯護時，採取無罪辯護策略，不一定最終能達到無罪的判決結果，但恰恰是達到「免死」效果的一條正確路徑。而對於只能作罪輕辯護的案件，則應當充分利用所有對被告人有利的證據和情節，最終實現「免死」的有效辯護。

1、毒品犯罪案件「免死」辯護策略之一：證據不足之無罪辯護

死刑案件的證據證明標準高於其他普通刑事案件，辯護人首先應當立足於對證據的嚴格審查，判斷證據是否達到「確實、充分」的標準。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（法發〔2010〕20號）第五條規定：「證據確實、充分是指：

（一）定罪量刑的事實都有證據證明；

（二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；

（三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。」

對於被告人在偵查中作無罪供述、不認罪，而證據之間存在矛盾、無法排除合理懷疑的刑事案件，原則上應當採用無罪辯護策略。具體而言，對於證據的審查應當從以下幾個方面入手：

（1）注重審查證據合法性，對於非法證據充分運用非法證據排除規則予以排除

證據裁判原則在刑事審判中佔據了極其重要的地位，而對於證據合法性的審查是判斷證據是否具備證據資格與能力的基礎。根據《刑事訴訟法》第五十四條規定，首先，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述等言詞證據應當予以排除。其次，對於辦案機關所收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，也應當予以排除。在審查毒品案件證據是否具有合法性時，應從以下幾個方面著手：

第一，審查辦案機關對被告人、證人的訊問和詢問是否合法，有無刑訊逼供、變相刑訊逼供或其他非法方法取證。根據《刑事訴訟法》第56條規定，辯護人發現被告人供述屬於非法取得，申請排除非法證據的，應當提供相關線索或材料，人民法院應當對證據收集的合法性進行法庭調查，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。

【案例2-1】韋可發、李剛、李飛涉嫌販賣毒品案（略）

第二，審查物證是否依法提取。毒品犯罪案件的物證如毒品、毒資、指紋等是否提取以及是否依法提取是影響案件定罪量刑的重要依據，在辦理案件時，辯護人首先應當審查案件中物證是否齊全，其次應當審查物證的取證程序是否合法。本部分僅討論物證取證程序不合法的問題。

公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》對於現場勘查、搜查和查封、扣押作了明確規定，公安部、最高人民檢察院、最高人民法院於2016年5月24日發布的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》又專門對辦理毒品犯罪案件時毒品的提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序進行了更為詳細的規定。辯護人審查毒品犯罪案件證據材料時，應當注意審查以下問題：

第一，偵查人員在對毒品犯罪案件有關的場所、物品、人身進行勘驗、檢查或者搜查時，是否提取併當場扣押相關物證，是否對查獲毒品的原始狀態拍照或者錄像；

第二，現場勘查程序是否合法、勘查筆錄是否有勘察人和見證人簽名；搜查程序是否合法、搜查筆錄是否由偵查人員和被搜查人或者見證人簽名；

第三，查封、扣押程序是否合法、查封、扣押筆錄是否由偵查人員、持有人和見證人簽名，對查封、扣押的財物和文件，辦案人員是否會同在場見證人和被查封、扣押物品的持有人查點清楚，是否當場開列查封、扣押清單，是否寫明財物或者文件的名稱、編號、數量、特徵及其來源等，是否由偵查人員、持有人和見證人簽名，是否由兩名以上偵查人員執行；

第四，偵查人員對同一案件在不同位置查獲的兩個以上包裝的毒品，是否根據不同的查獲位置進行了分組；在毒品的稱量、取樣、送檢等環節，毒品的編號、名稱以及對毒品外觀特徵的描述是否與筆錄和扣押清單一致；現場提取、扣押等工作完成後，是否由兩名以上偵查人員對提取、扣押的毒品及包裝物進行現場封裝，並記錄在筆錄中；

第五，毒品的稱量是否由兩名以上偵查人員在查獲毒品的現場完成；是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下進行，並製作稱量筆錄；稱量筆錄是否有稱量人、犯罪嫌疑人和見證人簽名；體內藏毒的犯罪嫌疑人現場排毒、稱量是否按照規定監控、製作筆錄並簽名；

第六，毒品的取樣是否在稱量工作完成後，由兩名以上偵查人員在查獲毒品的現場或者公安機關辦案場所完成；是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下進行，並製作取樣筆錄；對已經封裝的毒品進行取樣前，是否在有犯罪嫌疑人在場並有見證人的情況下拆封，並記錄在取樣筆錄中；取樣筆錄是否由取樣人、犯罪嫌疑人和見證人簽名；是否對拆封和取樣的主要過程進行拍照或者錄像，取樣是否按照規定分組並抽取檢材；第七，毒品被查獲之日起七日以內是否由兩名以上偵查人員送至鑒定機構進行鑒定。

如提取物證的程序不合法，可能影響司法公正，且公安機關未予補正或者作出合理解釋的，辯護人應當依據非法證據排除規則申請排除該物證。

第三，審查鑒定程序及鑒定意見是否合法。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第239條至248條對鑒定程序進行了明確規定。辯護人應當注意審查鑒定人主體資格，鑒定過程檢材的取樣、保管和送檢是否能保證檢材的同一性和不被污染，鑒定意見是否按照鑒定規則運用科學方法獨立作出，鑒定意見是否告知犯罪嫌疑人或被告人，犯罪嫌疑人或被告人對鑒定意見有無異議以及是否申請重新鑒定。

（2）注重審查證據鏈是否完整無漏洞，是否存在不能排除之合理懷疑

證據確實、充分要求定罪量刑的事實都有證據證明，證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。證據之間要具有內在的聯繫，共同指向同一待證事實，且能合理排除合理懷疑的，才能作為定案的依據。如果存在證據缺漏，或者證據與證據之間存在突出矛盾，不能相互印證，不能排除合理懷疑而得出唯一結論的，則不能滿足「證據確實、充分」的要求，辯護人應當採取無罪辯護。具體而言，辯護人應當審查以下情況：

第一，審查被告人對走私、販賣、運輸、製造毒品的事實是否主觀明知。走私、販賣、運輸、製造毒品罪要求被告人客觀上實施了走私、販賣、運輸、製造毒品的行為，主觀上有明知是毒品而走私、販賣、運輸的故意或以製造毒品為目的。刑事訴訟法第五十三條規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。」最高人民法院發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（2008年12月1日）規定：「判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當根據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷。」根據以上規定，即便被告人供述對涉案毒品不知情，但是，如果其他證據證明被告人應當明知的，仍然可以定罪量刑；但是，如果被告人供述對涉案毒品不知情，且其他證據也不能確實、充分證明被告人應當明知，則不應當對被告人定罪。辯護人在辯護中應當充分利用證據規則，在被告人不認罪、且證據不能確實、充分證明被告人對涉案毒品知情的情況下，應當作無罪辯護。

【案例2-2】駱小林運輸毒品案（略）

第二，審查證據中是否缺乏毒品、毒資、指紋等物證。《大連會議紀要》中明確規定：「有些毒品犯罪案件，往往由於毒品、毒資等證據已不存在，導致審查證據和認定事實困難。在處理這類案件時，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，並且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據的，對被告人判處死刑立即執行要特別慎重。」根據以上紀要精神，對於無毒品、毒資且判處被告人死刑的毒品犯罪案件，在證據上的要求應當比一般的毒品案件更為嚴格，而且被告人口供應當與同案被告人供述相吻合，才能作為定案證據。辯護人在辦理缺乏毒品、毒資等重要物證的毒品案件中，如被告人供述與同案被告人供述不一致，且被告人不認罪的，可大膽選擇無罪辯護策略；如被告人供述與同案被告人供述一致，且被告人認罪，也可在作罪輕辯護時充分利用這一證據漏洞來爭取被告人量刑上的空間。

【案例2-3】魏某與朱某等6人走私、運輸毒品案（略）

第三，審查證據與證據之間是否存在突出矛盾，是否能排除合理懷疑。證據與證據之間相互印證，是證據確實、充分的必然要求。在辦理毒品案件過程中，如果被告人作無罪供述，且證據與證據之間存在突出矛盾，不能排除合理懷疑的，應當為被告人作無罪辯護。

【案例2-4】唐某製造毒品案（略）

2、毒品犯罪案件「免死」辯護策略之二：罪輕辯護

在被告人自身認罪且案件基本事實有確實、充分證據證明的情況下，辯護人只能選擇作罪輕辯護，並認真審查被告人是否存在從輕、減輕處罰情節或者存在其他可不判處死刑立即執行的酌定或法定情節。具備酌定或法定從寬情節不一定能夠達到「免死」的必然效果，但是，在法律框架內，窮盡一切可能，才是辯護人應當為被告人所做的最好辯護。某些毒品犯罪案件在一審、二審階段，律師的辯護策略未能達到「免死」的判決結果；但在最高人民法院死刑複核過程中，卻採信了辯護人的辯護觀點，最終未核准死刑。

在為可能判處死刑的被告人作罪輕辯護時，可以從以下幾個方面著手：

（1）毒品犯罪案件「免死」之罪名辯護

走私、販賣、運輸、製造毒品的案件中，行為人同時也處於非法持有毒品的狀態，兩罪存在競合問題。2008年《大連會議紀要》規定：「有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。」吸毒人員在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲，如果沒有證據證明吸毒人員實施了其他毒品犯罪行為，且不能證明行為人具有販賣、運輸、製造毒品的目的，但查獲的毒品數量大的，卻被指控販賣、運輸、製造毒品罪，辯護人應當提出指控罪名不成立，引向「非法持有毒品罪」，使其獲得更輕的刑事處罰。如果有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用於吸食的毒品，雖然存在購買毒品的行為，辯護人也應當提出不應按照販賣毒品罪論處的辯護意見，如果毒品數量達到了非法持有毒品罪的立案標準，對於托購者和代購者，也可以按照非法持有毒品罪論處。

【案例2-5】宋國華販賣毒品案（略）

（2）毒品犯罪案件「免死」之毒品數量辯護

在有些案件中，除去查獲的毒品物證之外，犯罪嫌疑人或被告人還供述了之前已經實施的毒品犯罪行為。針對未查獲毒品物證部分的指控，可以以缺乏物證這一關鍵證據作數量辯護；而針對已查獲毒品物證，且在案毒品物證已作鑒定的指控，還可以從以下三個角度考慮減少毒品數量的辯護方案：

首先，可以從毒品純度的角度出發作「免死」辯護。我國刑法雖然規定毒品的數量應以總量進行計算，而不是以毒品含量純度進行計算。但是，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年發布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》「關於死刑案件的毒品含量鑒定問題 」第四條規定：「可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量鑒定的結論。」2008年《大連會議紀要》規定：「根據刑法規定，對於毒品的數量不以純度折算。但對於查獲的毒品有證據證明大量摻假，經鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應酌情考慮。特別是摻假之後毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執行。為掩護運輸而將毒品融人其他物品中，不應將其他物品計入毒品的數量。」對於可能判處死刑的毒品犯罪案件，以毒品純度不高或摻假為理由進行「免死」辯護，有司法解釋和刑事政策依據，具備充足的空間。罪責刑相適應，是刑法的基本原則，相同數量的毒品如果純度不同或相差很大，仍處以相同刑罰，必將導致量刑的不協調。因此，對於查獲的毒品有證據證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護意見中建議法院量刑時酌情從輕考慮。

【案例2-6】張玉梅、劉玉堂、李永生販賣毒品案（略）

【案例2-7】包占龍販賣毒品案（略）

（3）毒品犯罪案件「免死」之從犯或非主要主犯情節辯護

共同犯罪毒品案件涉案數量如果達到死刑標準，案件中主從犯的區分，往往直接影響到量刑上是否適用死刑。在通常情況下，如果區分了主從犯，主犯適用死刑，則從犯或者非主要的主犯一般不適用死刑，或者不適用死刑立即執行。即使沒有區分主從犯，排在第一被告人位置之後的被告人適用死刑的可能性往往也比第一被告人小得多。律師在辯護過程中，為達到「免死」效果，也應當充分利用這一「規律」或「規則」。如案件中有其他犯罪嫌疑人在逃，且對於主從犯的區分因缺乏另一犯罪嫌疑人的供述難以認定的，辯護人可以針對區分主從犯的問題提出疑議，或直接提出被告人系從犯的辯護意見，以達到「免死」的辯護目的。

【案例2-8】宋光軍運輸毒品案（略）

（4）毒品犯罪案件「免死」之未遂辯護

走私、販賣、運輸、製造毒品罪的未遂有不同的標準。走私毒品罪主要分為輸入毒品與輸出毒品，輸入毒品分為陸路輸入與海路、空路輸入。陸路輸入應當越國境線、使毒品進入國內領域內的時刻為既遂標準。海路、空路輸入毒品，裝載毒品的船舶進入本國領海或航空器到達本國領土內時為既遂，否則為未遂。在販賣毒品罪的既遂與未遂的認定標準問題上，有三種不同的觀點：

第一種觀點主張契約說，當販賣毒品的買賣雙方意思達成一致，也即雙方達成毒品買賣契約的，就應當認為構成既遂；

第二種觀點是實際交付說，即以毒品實際上轉移給買方為既遂，如果行為人沒有實際交付毒品，而僅與他人達成協議，不能認為販賣毒品行為人構成販賣毒品罪的既遂。

第三種觀點是進入交易說，認為販賣毒品罪的既遂與否，應以毒品是否進入交易環節為準，該罪是行為犯，只要販賣的合意達成，即構成既遂。因此，以下幾種情況均認定為販賣毒品罪既遂，包括：

第一，以販賣為目的實施了購買毒品的行為；

第二，有證據證明以販賣目的而持有毒品的行為；

第三，有證據證明以販賣為目的購進或持有毒品的行為人與購毒者已達成毒品交易意見，並正在交易而尚未轉移毒品的行為；或者已經轉移了毒品的行為。

司法實踐中往往以第二種觀點「進入交易說」為既遂標準。對此問題，辯護人可以提出學理觀點並指出，販賣毒品罪的既遂標準應當採用轉移佔有說更為恰當，只能對那些已經進入交易並且完成轉移佔有毒品的行為認定為既遂。在運輸毒品罪的既遂與未遂認定問題上，行為人以將毒品從運往目的地，開始運輸毒品時，是運輸毒品罪的著手，由於行為人意志以外的原因剛起運毒品不久即被抓獲時，屬於犯罪未遂；但是，毒品起運之後運到某個站點或者中途被攔截檢查處即被查獲的，應視為已實際完成運輸毒品的行為，依法構成犯罪既遂；毒品到達目的地時是犯罪既遂。製造毒品罪應以實際上製造出毒品為既遂標準，至於製造出來的毒品數量多少、純度高低等，都不影響既遂的成立；著手製造毒品後，沒有實際上製造出毒品的，則是製造毒品未遂。

【案例2-9】蘇永清販賣毒品案（略）

（5）毒品犯罪案件「免死」之自首情節辯護

毒品犯罪案件自首情節的認定與其他刑事案件一樣，需要同時滿足「自動投案」和「如實供述自己的罪行」兩個要求。最高人民法院1998年發布的《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》及2010年發布的《關於處理自首和立功若干問題的意見》中，對於自動投案和如實供述自己罪行進行了較為詳細的解釋，並對應當認定為自首和「以自首論」的情形進行了列舉。毒品犯罪案件中能否認定自首較為核心的問題就是「自動投案」的認定。下面就兩個案例探討毒品犯罪死刑案件中「自動投案」及自首的認定。

【案例2-10】練某、謝某製造、販賣毒品案（略）

【案例2-11】楊永保等走私毒品案（略）

（6）毒品犯罪案件「免死」之立功情節辯護

關於毒品犯罪立功的認定，較為複雜的問題在於協助抓獲同案犯應否認定為立功，並從寬處罰。

《大連會議紀要》第七條「毒品案件的立功問題」對於可以認定為立功的情形規定得更為詳細：「共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特徵、聯絡方式等信息，屬於被告人應當供述的範圍。公安機關根據被告人供述抓獲同案犯的，不應認定其有立功表現。被告人在公安機關抓獲同案犯過程中確實起到協助作用的，例如，經被告人現場指認、辨認抓獲了同案犯；被告人帶領公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關機關據此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯繫方式，又按要求與對方聯絡，積極協助公安機關抓獲了同案犯等，屬於協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功。」並對立功是否能夠從寬處罰的標準「是否足以抵罪」進行了進一步規定，同時，對於被告人親屬檢舉、揭發他人犯罪或者協助司法機關抓捕其他犯罪人的情形，同監犯將本人或者他人尚未被司法機關掌握的犯罪事實告知被告人，由被告人檢舉揭發的情形，以及通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發的情形，能否認定為立功，以及能否作為酌情從輕處罰情節作了明確規定。

以上紀要規定比最高人民法院分別於1998年和2010年發布的關於自首和立功認定的兩個司法解釋更為詳盡。但是，在協助抓獲同案犯能否認定為立功的問題上，人民法院有兩個事實需要查明，第一個是是否有協助抓獲行為，第二個是協助行為是否起到了作用，尤其是第二個事實的認定問題，司法實踐中相關判例結果存在較大差異，難以準確把握其尺度。

【案例2-12】陳佳嶸、趙新文、卜秀芳販賣、運輸毒品案（略）

叄.毒品犯罪的刑事辯護策略之「無罪」辯護

毫無疑問，「無罪」辯護在中國的成功率是極低的，這是由多方面的原因造成的，既有體制、法律的因素，還有人為的因素，但有一點值得注意的事實是，無罪辯護的成功率低在某種意義上也是司法的內在規律。有資料表明，中國無罪辯護的成功率基本維持在1%以內，而由於毒品犯罪是國家歷來重點打擊的犯罪，通常來說，如果在犯罪嫌疑人、被告人處能夠查獲毒品或毒臟，並有其他口供、證人證言加以印證的，司法機關就會傾向於對被告人做出有罪判決，所以毒品犯罪的無罪辯護成功「難於上青天」。但是，我們認為，只要適應國情，專業地、有技巧地處理案件，毒品犯罪的無罪辯護還是可以在夾縫中求希望的。我們所講的無罪辯護是廣義上的，既包括狹義上的被人民法院宣告無罪，也包括檢察機關做出不起訴決定，甚至可以包括免除處罰。

關於毒品犯罪的無罪辯護策略，我們先從以下真實案例說起：

【案例2-13】侯某運輸毒品案（略）

【案例2-14】汪某窩藏毒品、毒贓案（略）

上述兩起無罪辯護成功的案例無疑會給我們帶了一些啟示，從而為有可能做無罪辯護的毒品案件帶來一些具有指導意義的策略。

我們認為，要對毒品案件做無罪辯護，應側重以下幾方面的策略考察：

（一）犯罪嫌疑人、被告人認為自己的行為不構成犯罪，要求辯護律師做無罪辯護的，律師應當考慮做無罪辯護

因為至少從犯罪嫌疑人、被告人口供這一直接證據來看，對無罪辯護是有利的。「當事人的利益是最高利益」，辯護律師應當傾聽並儘可能接受當事人的安排。但是，律師也要向自己的當事人釋明有關法律法規的規定，以及做無罪辯護可能的不利後果，因為基於中國的現有國情，一方面無罪辯護的成功率很低；另一方面如果無罪辯護不成功，可能會給當事人帶來不確定甚至不利的後果，司法機關可能會因為無罪辯護而認為被告人不認罪悔罪，對自己的犯罪行為百般抵賴。

（二）案件在證據方面可能存在重大瑕疵的，可以考慮做無罪辯護

毒品犯罪不同於經濟犯罪等其他犯罪，一般而言，毒品犯罪案件的證據材料相對簡單，主要包括犯罪嫌疑人到案經過、毒品成分、數量鑒定結論、犯罪嫌疑人口供、證人證言以及與犯罪相關的視聽資料等，而以上證據除非形成完整的證據鏈條並排除合理懷疑，並不一定能直接指向被告人的犯罪行為，例如案例一就很典型。此外，「有證據表明，在一刑事案件中有多種事實上的可能性，它們相互之間存在一種或多或少的層次關係，如果有利於被告人的事實上的可能性得到證實，而其他事實上的可能性沒有得到證實，則應適用『疑問時有利於被告人』原則。」當有證人證言、犯罪嫌疑人供述相互之間或與其他證據材料存在重大矛盾或衝突時，也可以作為做無罪辯護的突破口。

值得注意的是，刑訴法第54條確立了非法證據排除的規則，由於毒品犯罪案件的證據特殊性，司法機關個別人員為了形成所謂的完整證據鏈條，有可能存在刑訊逼供或非法取證等行為。辯護律師在審查證據材料時要特別注意案件中是否存在非法證據問題，一旦發現，要及時提出非法證據排除申請。

以上兩點涉及辯護律師在毒品犯罪無罪辯護中的執業經驗和程序性問題，以下我們將闡述毒品犯罪中的實體性問題及無罪辯護策略：

（三）被告人的行為最終要被確定有罪，一定是其行為符合了某罪的犯罪構成四要件且不具備排除犯罪性的事由

前述兩個案例的成功之處在於，辯護律師否定了被告人的行為符合涉嫌犯罪的某一或某幾個犯罪構成要件。一般而言，於毒品犯罪最有突破意義的是犯罪客觀方面和主觀方面兩個要件。

首先，於客觀方面而言，辯護律師應綜合全案證據材料判斷被告人的行為是否具有社會相當性。社會相當性理論認為，「應於歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除於不法概念之外，並將此種不脫逸社會生活上的常規的行為，稱為社會相當行為」。換言之，如果某一行為具有社會相當性，那麼就很難認為該行為是一種犯罪行為。社會相當性的概念雖然只是刑法理論中的一個概念，且有不小的爭議。但一個不爭的事實是，刑事法官在對某一案件進行定性時，會不自覺地運用到社會相當性理論，因為絕大多數法官都是接受了正規且傳統的法學教育，而社會相當性理論符合國民的主流價值觀念，因此就會與法官的價值觀念不謀而合，從而具有強大的生命力。

其次，於主觀方面而言，尤其在毒品犯罪的無罪辯護上有更多的文章可做。刑法中規定的毒品犯罪均為故意犯罪，那麼只要行為人不具有故意，就可以否定其行為構成犯罪。而行為人在毒品犯罪案件中是否具有故意的前提條件是對「毒品的明知」，根據《大連會議紀要》第十條的規定，「毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷」，由此可見，被告人是否具有毒品犯罪的故意，是需要根據具體案情予以綜合判斷的，這無疑也為辯護律師提供了一定的無罪辯護空間。《大連會議紀要》第十條還列舉了十項可以推定行為人明知的情形，辯護律師這裡面要注意兩點：其一，對這十項推定情形是有限定的——即「可以做出合理解釋的除外」和「有證據證明確屬被矇騙的除外」，換言之，辯護律師需要考慮對被告人的行為是否能做出合理解釋，或可證明被告人系被矇騙，二者取其一即有機會為被告人「脫罪」；其二，一般而言，行為人的行為不符合前九項情形，就難以推定行為人的主觀明知。案例2-13和案例2-14之所以取得了無罪辯護的成功，主要就是因為在行為人的主觀方面下足了功夫。

（四）多數毒品犯罪涉及共同犯罪問題

如果在辯護過程中，能夠通過事實與證據切斷行為人與其他同案犯的主客觀聯繫，就可能無罪辯護成功，其中更為重要的是主觀聯繫問題，因為但凡因為毒品犯罪被追訴，在客觀行為方面毫無問題是不太可能的。但在主觀面，行為人並不一定與他人有事前、事中甚至事後的通謀，從證據上來看，當事人的供述與其他被告人人的供述或證人證言相互之間有重大矛盾等都能夠作為切斷犯意聯繫的突破口。案例一在這一點上是做得比較成功的。

（五）要注意刑法第13條「但書」的運用

刑法第13條「但書」規定：情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。由於我國吸毒人口基數很大，吸食毒品的行為只是違法行為而非犯罪行為，但吸食毒品的前提是持有毒品，故吸毒者仍有可能構成非法持有毒品罪。如果可以證明持有毒品的行為人是為了自己吸食，且持有的毒品量沒有明顯超過其需求量，也沒有達到非法持有毒品罪的定罪起點數量，那麼，也是有做無罪辯護的空間的。

綜上所述，只要辯護律師能夠正確把握認定毒品犯罪中的疑點、難點，認識到毒品犯罪無罪辯護中的規律，準確地理解、運用法律法規的有關規定，並認真閱卷、收集對當事人有利的證據材料，為毒品犯罪當事人做無罪辯護也並非毫無可能！

肆.毒品犯罪的刑事辯護策略之「罪輕」辯護

所謂罪輕辯護，是根據案件事實，在被告人的行為已經構成犯罪的情況下，為被告人所作的減輕刑事處罰的辯護。作為刑事辯護人，其辯護的出發點必須是事實和法律，罪輕辯護也不能離開案件事實和當前有效的法律法規。當然，罪輕辯護也少不了情與理的辯護。在毒品犯罪這個特殊領域，辯護人為被告人進行罪輕辯護時，往往可以考慮以下幾個方面。

（一）毒品犯罪罪名之辯

犯罪罪名之辯往往是辯護人認為偵查機關、公訴機關指控的罪名與案件事實不符，而根據犯罪構成，應該構成處罰較輕的犯罪。據此，辯護人根據已經查明的案件事實，作出被告人的行為不構成指控之罪，而應該構成他罪的辯護。毒品犯罪涉及12個罪名，因毒品犯罪行為的社會危害性不同，其刑罰輕重有別。根據案件事實，選擇技術性的罪名辯護，從而實際影響量刑，是毒品犯罪常見的辯護方式。

【案例2-15】非法製造毒品罪和非法持有毒品罪的罪名之辯（略）

（二）法定量刑情節之辯

法定的從輕情節，是指刑法明文規定的在量刑時應當或可以予以考慮的從輕、減輕處罰的情節。辯護律師根據案件事實，梳理被告具有的法定從輕情節，能夠有效地減輕被告可能受到的刑罰量。

1、根據刑法對犯罪主體的規定進行罪輕辯護

我國《刑法》第17條規定：「已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰」，「已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰」；《刑法》第18條規定：「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任」、「尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰」；《刑法》第19條：「又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰」；《刑法》第49條：「犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外」。《刑法》的上述規定是從犯罪主體的刑事責任能力以及死刑適用角度規定的法定從輕、減輕情節。毒品犯罪案件辯護人在核實嫌疑人或被告人年齡、精神健康狀況基礎上，進行罪輕辯護，能夠收到直接的效果。

【案例2-16】未成年人毒品犯罪的刑事責任（略）

2、毒品種類、數量之辯

毒品數量在一定程度上決定著犯罪行為社會危害性大小。因此，毒品數量對毒品犯罪的量刑具有重要意義。《刑法》及最高人民法院的相關解釋對毒品犯罪中毒品的類型、數量與刑罰量的關係做了明確規定。在實踐中，毒品的種類、數量上往往為辯護人留下一定的辯護空間。因此，辯護律師應當根據案件事實對毒品種類、數量進行認真分析、核實，並正確把握毒品種類、數量對量刑的影響，更好的維護被告人的利益。

值得注意的是最高人民法院2016年4月11日頒布實施的《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，規定了含12種新類型毒品在內的28種毒品的定罪量刑標準，在就上述標準進行規定的同時，下調了在我國危害較為嚴重的毒品氯胺酮等毒品的定罪量刑數量標準。

【案例2-17】供自己吸食的毒品是否應計入運輸毒品的數量（略）

3、毒品純度可以作為罪輕辯護之理由

雖然《刑法》明文規定毒品數量不以純度折算，但根據2007年11月8日最高院、最高檢、公安部聯合發布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量的結論。司法實踐中也發生了大量參假的毒品犯罪案件，如果完全不考慮毒品的純度，有違罪刑相適應之基本原則。特別是對非法買賣制毒物品等非直接毒品的犯罪，更應該考慮物品的純度，因為這些制毒物品本身還不是毒品。

【案例2-18】毒品純度對量刑的影響（略）

4、是否存在自首、立功、坦白的情節

《刑法》第67條規定：「犯罪後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。」《刑法》第68條對立功的成立條件及從寬處罰作了規定：「犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰」。辯護律師根據當事人的陳述、案件現有證據材發掘嫌疑人、被告人可能存在的坦白、自首、立功等法定從輕、減輕情節，為其做罪輕辯護。

【案例2-19】具有自首法定情節而被從輕處罰（略）

【案例2-20】具有立功法定情節而被從輕處罰（略）

【案例2-21】毒品共同犯罪中主從犯之辯（略）

6、毒品犯未遂、中止、預備形態之辯

《刑法》第23、24、25條分別規定了犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止。根據法律規定，對預備犯「可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」、對未遂犯「可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰」、對中止犯「沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰」。根據犯罪未遂的一般理論，如果因為意志以外的原因毒品交易未完成，則屬於典型的未遂。儘管在司法實踐中，多數法院不以毒品的實際轉移為標準判斷既遂與否，但從理論上來講，辯護律師在既、未遂問題上大有文章。結合毒品犯罪行為人的犯罪目的，在刑事辯護中往往能成為一個亮點。

【案例2-22】毒品犯罪形態之辯（略）

酌定量刑情節是人民法院在刑罰裁量時應當考慮、據以量刑輕重的各種事實情況。辯護律師應當綜合全案，結合案件事實，提出被告人存在的可以減輕處罰的酌定情節。一般來說，酌定情節包括犯罪人在實施犯罪行為前後的表現、認罪態度、再犯可能性、實施犯罪的原因等，所有的酌定情節都能夠反映行為人社會危害性的大小，特別是反映行為主觀惡性的大小。

（三）酌定情節之辯（簡略）

1、行為人的一貫表現

2、認罪態度

3、行為人的社會危險性小

4、積極退贓

5、特請引誘

6、特殊犯罪原因