在履行工商職能中 如何正當規避責任風險

2010-08-04 22:52:16|分類： 理論研究 |字型大小訂閱

工商行政管理部門是市場監督管理主管機關和行政執法機關，隨著工商行政管理職能的轉變，市場監管責任也相應加重。特別是近幾年來，國家對行政責任追究力度的加強，使工商部門成了坐在「火山口」的高危部門，很多基層工商執法人員都深感責任風險的存在，如履薄冰、提心弔膽。本人試就工商行政管理執法人員如何正當規避責任風險談點個人粗淺看法。

一、工商執法人員被追責案件剖析

近些年來，工商部門因違法行政導致行政賠償、幹部因失職、瀆職被追究黨紀政紀和刑事責任的案例大幅增加，比如阜陽假奶粉案、洛陽東都商廈大火案、齊葯二廠假藥案，還有最近發生的山西黑磚窯案、三鹿奶粉案，都有工商幹部受到責任追究。從我市工商系統看，有麻陽、會同、辰溪三個縣局的四個案件被有關部門追責，有6人受到不同程度的行政處分。這些例證都說明了一點，就是工商部門責任風險越來越大。

（一）、被追責的形式

1、從追責的類型看：執法人員面臨的風險主要有：行政責任、刑事責任、賠償責任。

（1）、行政責任。是指執法人員在執法過程中，因故意或過失違反黨紀政紀，要承擔的黨紀政紀責任。《行政處罰法》第七章對單位直接負責的主管人和其他直接責任人明確了必須承擔行政責任的具體行為：①、沒有法定的行政處罰依據的；②、擅自改變行政處罰種類、幅度的；③、違反法定的行政處罰程序的；④、違反《行政處罰法》第十八條關於委託處罰的規定的；⑤、不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的；⑥、違反《行政處罰法》第四十六條的規定自行收繳罰款的；⑦、將罰款、沒收的違法所得或者財物截留、私分或者變相私分，情節輕微的；⑧、執法人員利用職務上的便利，索取或者收受他人財物、收繳罰款據為己有，情節輕微不構成犯罪的；⑨、使用或者損毀扣押的財物，對當事人造成損失的；⑩、違法實行檢查措施或者執行措施，給公民人身或者財產造成損害、給法人或者其他組織造成損失，情節輕微不構成犯罪的；（11）、對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰，拒不糾正的；（12)、玩忽職守，對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害，情節輕微不構成犯罪的。如三鹿奶粉案，工商部門從總局到省、市、縣共四級，因被認定負有重要（直接）責任，有9人受到黨紀政紀處分。

（2）、刑事責任。是指執法人員在執法中，因故意或過失觸犯刑律，而要承擔相應的刑事責任。《刑法》規定了與行政執法有密切關聯的幾種罪名：比如玩忽職守罪、濫用職權罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等，還有貪污罪、受賄罪等也常常與上述罪名同時出現在一個違法案例中。《行政處罰法》第七章對單位直接負責的主管人和其他直接責任人明確了必須承擔刑事責任的具體行為：①、將罰款、沒收的違法所得或者財物截留、私分或者變相私分，情節嚴重構成犯罪的；②、執法人員利用職務上的便利，索取或者收受他人財物、收繳罰款據為己有，構成犯罪的；③、違法實行檢查措施或者執行措施，給公民人身或者財產造成損害、給法人或者其他組織造成損失，情節嚴重構成犯罪的；④、徇私舞弊、包庇縱容違法行為的；⑤、玩忽職守，對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害，情節嚴重構成犯罪的。如阜陽假奶粉案、洛陽東都商廈大火案、齊葯二廠假藥案、還有最近發生的山西黑磚窯案，都有工商部門的幹部被認定為玩忽職守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等被追究刑事責任。

（3）、賠償責任。是指執法人員在執法過程中，因故意或過失造成行政相對人損害，而要承擔的賠償責任。《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條對行政賠償的範圍作了明確規定（行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：①、違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；②、違法對財產採取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；③、違反國家規定徵收財物、攤派費用的；④、造成財產損害的其他違法行為。行政賠償主要是賠償義務機關履行，也就是說行政賠償風險一般來說是由行政機關承擔。但是第十四條（賠償義務機關賠償損失後，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委託的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。）執法人員也間接地面臨行政賠償的責任風險。近些年，工商部門的執法人員因侵害相對人的合法權益，被人民法院判決賠償的案件，屢見報端。

2、從追責的環節看：就工商部門來說，被追責的執法環節方面是：行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政監督等

（1）、行政許可。一是前置條件把關不嚴。比如洛陽東都大火案，三名工商幹部受到刑事責任追究，就是因為在沒有《消防安全許可證》的情況下，為歌舞廳頒發了執照，並且接受了當事人一千元的好處。又如河南焦作天堂大火案，兩名工商幹部受到刑事追究，也是因為東風副食品商場變更為天堂音像俱樂部時，在明知沒有《衛生許可證 》及《 公共場所治安合格證》多處不符合規定的情況下，仍為俱樂部辦理登記。二是登記時必須提供的要件不完備。如公司註冊時必須提供驗資報告、股東的身份證明、章程、公司住所證明等等，但企業所提供的材料不完備，就辦理註冊登記。比如齊葯二廠案，江蘇泰興市工商局4名幹部受到黨紀政紀處理，也就是因為對王桂平公司的場地證明審核把關不嚴。特別是《物權法》出台後，對登記註冊有更高要求，如第七十七條規定：業主不得違反法律法規以及管理規約，將住宅改為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理公約外，應當經有利益關係的業主同意。這就要求工商部門在登記中，要注意經營場所的合格性。三是不依法辦理變更、註銷、吊銷手續。如2002年，北京市工商局西城分局因未認真核實便註銷了一個仍有債務在身的欠債公司，被債權人告上法庭，要求賠償50萬元款項及利息。

（2）、行政處罰。一是以罰代刑。如安徽阜陽奶粉案，有五名工商幹部分別受到刑事和政紀追究，其中認定工商幹部白某、李某在辦理張俊田銷售劣質奶粉案件中，明知張的行為觸犯刑法，應當依法追究刑事責任，卻因徇私情私利，未將此案移送公安機關立案偵查，其行為構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，被判處有期徒刑。二是越權執法。比如2001年7月河南省某市工商局一伙人闖入南陽市某骨傷醫院。在未向值班人員出示任何證件的情況下，砸鎖撬門，闖入該院製劑室，強行摘走牆上的《製劑許可證》（經河南省衛生廳批准豫衛葯制證字第16033號），拆掉室內空調，拉走庫內原料、成品以及其它生產設備600餘件，價值3萬餘元，而後封門換鎖。2001年8月21日，骨傷醫院接到該工商局9000元罰款的行政處罰決定書。後來該骨傷醫院一紙訴狀將該工商局告到了鄧州市人民法院，要求確認其所謂「打假」行為違法，判決撤銷被告的具體行政行為，退還扣押的《製劑許可證》、藥品和其它財物，並賠償經濟損失60餘萬元，鄧州市人民法院很快立案。

（3）、行政強制措施。一是越權使用強制措施。有的單位為了辦案方便動不動就採取強制措施，暫扣或查封物品，而沒有考慮到對經營者的處罰，最後依據的法律法規是否賦予了工商部門有採取強制措施的權力，這種超範圍採取強制措施的行為較為普遍。採取強制措施，要考慮到案件定性和最後適用的法律法規等因素，《物權法》頒布實施後，採取強制措施更要慎重，採取強制措施的一定要按期限辦事，不能拖延，同時要考慮合法性和合理性。1998年，福建省古田縣大橋錦輝膠粘劑廠，就因為對該縣工商局越權非法扣押貨物，提起行政訴訟要求工商局賠償損失433萬元。二是違反程序。有的單位在能夠採取行政強制措施的案件中不按程序採取強制措施，比如不及時送達暫扣（查封）物品通知書、不出具暫扣或查封物品清單或清單記載不祥細（數量、新舊、好壞程度等）、對暫扣（查封）物品不及時作出處理、審批手續不完善。2005年9月，成都某商貿公司經理吳濤，就因為成都市成華區工商局扣押物品程序不合法，多次將成華區工商局告上法庭。三是隨意處置罰沒物品。罰沒物品管理不規範的問題，在前些年還是有，有的把罰沒物品在倉庫里一放幾年，有的是由單位或辦案人員個人處理，處理款本來應進國庫，但最後進了單位小金庫或被個人佔有。

（4）、行政監督。工商部門除市場准入和行政執法外，還承擔著許多日常行政管理工作。在許多高危行業、重熱點行業監管上，責任不可小視。如山西黑磚窯案，洪洞縣工商局兩名基層工商所幹部被追究刑事責任，就是被認定為沒有對黑磚窯進行過巡查，致使黑磚窯非法經營達4年之久。安徽阜陽奶粉案，阜陽公平交易局長被追究刑事責任，就是被認定為不依法履行法定職責，未能認真組織開展市場監督檢查活動。

3、從被追責的性質看：有不作為、不適當作為、亂作為。

　（1）、不適當行為。即表面不違法但實質違法的行為以及行使自由裁量權明顯不當、顯失公正。如對流通領域的商品質量檢查、處理不到位。特別對涉及消費者健康、生命及財產安全的商品的檢查，如果有質量問題的商品沒有及時發現，或發現後處置不當。對案件當事的處罰，不能從輕的，卻予以從輕，如該沒收的卻罰款放行，該罰款的卻警告了事。對涉嫌犯罪的案件該移交的不移交。《刑法》第402條規定：「行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。」在市場主體登記准入方面，如法律要求進行實質審查的，只予以了形式審查，沒有進行實質審查；法律只要求形式審查的，在審查時馬馬虎虎，對不具備形式審查要件的予以了核准登記。《刑法》第403條規定：「國家有關主管部門的國家機關工作人員，徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批准或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。」

（2）、不作為。對群眾舉報投訴不去處理，或因時間延誤，使違法經營轉移、當事人逃匿；發現經濟違法違章案件不查處，聽之任之；對無照經營行為不取締。特別是對食品加工、酒類兌制等無照經營，不檢查，或發現後不取締，不處理。若因此發生人身健康受損事件，工商行政管理部門難辭其責。對消費者舉報投訴不重視，不受理。或就事論事，大事化小，沒有一查到底，造成危害社會、危害群眾的事件發生。《刑法》第414條規定：「對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役。」工商部門有作為的義務時，不作為是違法的，是要受到行政責任追究或刑事責任追究的。

（3）、亂作為。濫用職權是違反法律規定的許可權和程序，濫用職權或者超越職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。《刑法》第397條規定：「國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。……」 濫用職權，追究刑事責任的立案標準是：1、造成死亡一人以上，或者重傷二人以上，或者輕傷五人以上的；2、造成直接經濟損失二十萬元以上的；3、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；4、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；5、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。對於嚴重的濫用職權，自會受到法律的追究；沒有造成重大危害和損失的，也可能受到行政責任追究和黨紀政紀的處分。

（二）、被追責的原因

1、執法人員綜合素質偏低。一是部分人員思想素質差。部分執法人員自身素質低下，不能正確對待自己的身份和權力，忘記了自己的職責，從而走向犯罪的道路。除此之外，外界的利益誘惑也對一些意志薄弱的執法人員產生了不良的影響；二是認識上不夠重視。當前，多數工商幹部沒有樹立起責任風險意識，認為無論是行政賠償還是職務犯罪離自己都還很遙遠；三是工作責任心不強。雖然目前建立了各種責任制度，但真正能夠落實的寥寥無幾。由於責任追究制並未落實到人頭上，導致部分工商幹部責任心不強；四是工作程序不到位。基層工商部門普遍存在「重實體、輕程序」的現象，認為不管是白貓還是黑貓，只要能夠完成上級下達的目標任務就是好貓；五是業務素質不夠高。有一部分工商幹部不加強業務學習，不及時更新知識，幹什麼工作都憑藉老經驗或是跟著感覺走。六是小團體利益作祟。某些單位負責人為了小團體和個人利益不惜鋌而走險，必將導致責任的追究。

2、地方保護的困擾。工商部門作為政府的一個職能部門，接受服從政府領導是當然的，也是必須的。但是一些地方政府在發展經濟上也存在不正確的認識，不符合科學發展觀的要求，片面注重GDP，出於地方利益，為了營造所謂「良好的投資環境」，常常要求工商部門簡化登記程序、放寬登記政策、降低登記門檻，對一些並不符合條件的企業予以登記。有的地方甚至出台文件，限制甚至阻止執法部門對一些企業進行執法檢查，特別是對一些招商引資企業更是如此。所以就出現前些年經常見諸報紙的假酒、假煙、假調味品等「造假村」「造假鎮」。如果工商部門不遵守當地的「規矩」，就要承受破壞經濟發展的壓力，就可能穿「小鞋」，辦事處處受到牽制；如果違心地執行「規矩」，一旦發生重大責任事故，政府是不可能為你擔責任，也許到「石頭滾下來」的時侯比你還跑得快。

3、法律自身的缺陷。現在以工商部門為執法主體的法律法規是比較多的，法律法規加起來近100部，一方面說明工商部門的職能領域得到了擴展，但同時也帶來越來越大的執法風險。有些法律法規趕不上經濟發展速度，除法律法規在規定行政自由裁量權時過於寬泛外（對於一個案件可處一萬，也可處十萬），在有些法規中，有些條文對部門責任的規定並不明確，導致部分不應由工商部門承擔的責任卻往往由工商部門「買單」，以《無照經營查處取締辦法》第四條為例，該條規定，對於第一款第一項和第五項規定的兩種行為（應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為）既可以由工商部門查處，也可以由公安、文化、衛生、質檢、環保、安全監督管理等許可審批部門進行查處，並未明確應當由哪個部門先立案查處，也沒有明確某個部門是主要負責查處的部門。從各地追究安全事故責任的慣例來看，凡是因該條第一款第一項和第五項的行為引起的責任事故，多數地方都會將責任劃給工商部門，而其他許可審批部門卻依然可以穩坐「釣魚台」，推脫干係推脫責任。阜陽假奶粉事故，還有很多的責任事故，在被查處的人員中，少不了工商幹部，就是這個原因。另外最近的山西黑磚窯事件，又有2名工商幹部受到處理。由於監管的領域太廣，承擔的責任太重，不少人患有「事故敏感症」。

二、工商執法人員正當防範責任風險

權利與責任並存，責任與風險並重。「執法是有風險」。既然執法有風險，作為工商行政管理部門的行政執法人員，在現行制度和體制沒有變化的情況下，如何從個人主觀採取一定的合理的方法和措施來避免，也就是如何規避責任風險顯得尤為重要。

1、提高免疫力，不貪。我們每一個工商行政管理部門的執法人員要樹立正確的個人利益觀，不能一味追求個人利益，不能一味追求經濟利益，更不能把個人利益凌駕於人民利益之上，尤其不能看到社會上一些人富起來就感到心理失衡，覺得咱己吃了虧，總想著攀比仿效，總琢磨給自己找好後路。要是這樣想問題，沒有不犯錯誤的!沒有不走到邪路上去的!大量案例警示我們，個人主義逐步發展、惡性膨脹，必然導致以權謀私、走向消極腐敗和墮落。我們一定要以人民利益為重，堅持把實現個人追求與實現黨的奮鬥目標、人民利益緊密聯繫起來，正確看待個人利益，正確看待個人得失，正確把握利益關係，多想想為黨和人民事業而犧牲的英烈們，多想想那些至今衣食住行仍然有不少困難的群眾，多比比那些為黨和人民任勞任怨辛勤工作的模範人物，不為私心所擾，不為物慾所惑，不為錢辦案，不辦人情案，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀和權力觀，一是要管好家。我們基層執法的同志難免有些親朋好友在經商、在辦企業，給予適當的幫助無可厚非，但是對一些違反原則、違反法律法規的要求不能講情面，不能因私廢公。在辦理證照和查處案件時，不但自己能做到潔身自好，也要做好家屬的工作，既不要幫人說情插手和干擾辦案辦照，更不要接受錢物。二是算好帳。要算一算幾千甚至幾百元，與自己的政治前途，與自己的名節、人身自由、與自己家庭幸福，哪個輕哪個重？其實算帳誰都會，但算清帳就不見得都做到。有的人心存僥倖，認為是「天知地知你知我知」，但是正如陳毅元帥說的「手莫伸，伸手必被捉」，天下沒有免費的午餐，俗話說「拿人錢財，替人消災」，你能替他消災一次，保證不了能始終幫他消災，一旦你不能幫他辦事時，他對你來說就是一個「定時炸彈」。我們在媒體上經常看到，那些送錢物的人，往往是信誓旦旦「你我是什麼關係，還不相信我」，一旦事情曝露後，往往是「竹洞倒豆子」。 工商幹部待遇目前來說比上不足比下有餘，所以大家還是應珍惜現有的崗位。三是慎交友。我們在交朋友時要慎之又慎。一個人手中有權時，天天有人圍著轉，今天請吃明天請喝，對你稱兄道弟；而一旦失去權力、對他們沒有利用價值時，平時圍著轉的這些人，多數會翻臉不認人甚至還有人會落井下石。這些人是不是自己的朋友，確實要打個大問號，我們要看到請吃請喝背後的真實目的，要看到其中的「陷肼」，送禮的人是有所希求的，今日稍獻殷勤，以便他日能為一己之私利提供方便，所以要有風險意識。因此，在個人利益與社會利益發生衝突的時候，在制度不健全、政策有漏洞的時候，在無人監督、在各種不健康思想侵蝕和引誘的時候，更是考驗一個人的意志品德的時侯，更要提高警惕、約束自己，保護自己的最好辦法，就是管住自己。

2、增強協調力，巧幹。一是依法服從。我們要堅決服從地方黨委、政府的領導，自覺接受地方人大、政協的監督，凡是重大問題和重要案件查處，堅持事先請示彙報，積極爭取地方黨委、政府領導的重視、支持。但是當地方黨委、政府的行政命令和決定有錯誤時，除應做好解釋、溝通、宣傳、協調工作，主動提出改正或者撤銷的意見建議，求得理解和支持，必要時向上級部門反映情況。若上級不改變決定，要求立即執行的，我們自己要有自身保護意識，要做個有心人，做好記錄，甚至可以要求出具書面材料，儘可能迴避自身的執法風險。當上級命令和決定，明顯違反法律法規時，我們應理直氣壯的提出改正或者撤銷的意見建議，同時，按照《公務員法》第五十四條的規定，可以說「不」。二是溝通協調。要加強與職能部門和相關單位的聯繫和溝通，以取得相關部門的配合和支持。比如，與司法部門搞好協調配合，形成執法合力；與執法監督部門加強信息互通，形成執法後盾；與上級部門及同行加強信息聯繫，形成執法網路。三是抄告相關。我們在註冊登記和查處無照經營中，要嚴格規範抄告和反饋制度，明確抄告事項，定員、定責落實抄告事務的跟蹤反饋。基層工商所執法人員要將日常巡查監管和年檢驗照中發現的無證或過期許可證經營戶及時向上級註冊部門抄報，並加強跟蹤反饋，由上級註冊部門統一匯總抄告給相關部門。註冊部門在日常登記年檢中發現的無證或過期許可證經營戶直接抄告給相關部門，並做好跟蹤反饋工作。對因無前置證件無照經營被查處的案件，要將查處情況抄告相關部門，並做好跟蹤反饋工作。

3、增強責任心，巡查。我們一定要增強工作責任心，勇於擔當市場監管的法定職責，認真履行市場巡查制度，兢兢業業地完成工作任務。一是重點突出。要根據各地不同的實際情況，確定好自己的重點區域、重點季節、重點內容、重點行業，每個執法人員對這些巡查重點要做到底子清楚、情況明了，巡查到位。要由專項巡查向日常監管轉變，對一般性的，每戶月巡查一次，對確定的重點做到每星期一次，對巡查有不良記錄的經營戶，要增加巡查頻次。二是手續齊全。《食品安全法》和《特別規定》明確規定：工商部門對食品生產經營者進行監督檢查，應當記錄監督檢查的情況和處理結果。監督檢查記錄經監督檢查人員和食品生產經營者簽字後歸檔。同時要求：工商部門應當建立食品生產經營者食品安全信用檔案，記錄許可頒發、日常監督檢查結果、違法行為查處等情況。對不履行規定的職責或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過或者降級的處分；造成嚴重後果的，給予撤職或者開除的處分；其主要負責人應當引咎辭職。因此，作為基層第一線的執法人員，在巡查中和巡查後，一定要認真做好各項工作記錄，手續完備後，及時歸入有關檔案之中，這既是監管應盡之責，也是自我保護，防範責任風險的有效手段。