行政犯罪的違法性及責任性研究

作者：陳其琨論文提要：大陸法系國家的刑法理論認為，犯罪的成立必須滿足構成要件符合性、違法性和責任性的要求。行政犯罪是行政刑法上的概念。行政刑法首先發源於德國，後逐步在歐洲國家和日本，得到了非常深入的研究。結合中國刑法理論及行政法理論，本文認為行政犯罪是指違反行政法規範，同時情節嚴重又觸犯了國家刑律的行為。而對於如何具體理解行政犯罪，本文借鑒了大陸國家刑法理論中的違法性和責任性研究成果，在探討行政犯罪與刑事犯罪的共同之處的同時，也探討行政犯罪的特殊之處，表現為行政犯罪在形式違法性方面的雙重違法性，既違反行政法規範，又違反刑事法規範；而在實質違法性方面則具體表現為對公共利益、國家利益的侵犯，以及犯罪行為的公權力關聯性。同時，基於雙重違法性的存在，使得在責任性方面，行政犯罪表現為雙重責任，既要承擔行政法責任又要承擔刑事責任。同時認為就行為人受罰而言，兩種責任的區別主要體現在「量」的區分點上。由於雙重責任的存在，就有可能出現責任競合的情況。本文從行政法中的「一事不再罰」原則出發，引申出「合併執行」和「刑事優先」兩個原則，並區分刑事責任發生於行政責任之前和行政責任發生於刑事責任之前兩種場合的具體適用原則，即在前一場合適用「類似的責任不應再適用」、「不同的責任可以再適用」、「免於刑事處罰的仍然可以再予行政處罰」。而在後一場合則有不同，則應當貫徹：「類似責任相互折抵」、「不同責任各自適用的原則。」（全文共8836字）一、序言行政犯罪是行政刑法上的概念。行政刑法首先發源於德國，自德國學者郭特希米特（J.Goldschmidt）在1902年首次提出行政刑法概念以來的一百餘年間，行政刑法在歐洲國家和日本，都已有了非常深入的研究，有些國家還制定了行政刑法典。我國自上世紀九十年初開始有部分學者開始研究行政刑法，但至今尚無深入，因此可以說，行政刑法理論的研究和探討，在我國無論是刑法領域還是行政法領域，至今還是一塊「處女地」。既然「行政刑法」是一個「舶來品」，那麼，它必然與西方研究的理論有不同之處。對比分析德國1949年的《經濟刑法》、1952年的《秩序違反法》以及奧地利等國的《行政刑法典》，我們可以看出，歐洲國家行政刑法理論中的「行政犯罪」概念，和我國的大有不同，因此他們的行政刑法，事實上是我國行政法中的行政處罰法。由於我國的刑法早先是從日本直接移植過來，因此，我國的很多理論與日本具有相似性，就行政刑法而言，亦是如此。但我國學界對如何界定行政刑法的概念及範疇，至今尚無定論。而對於如何理解行政犯罪，以及行政違法與行政犯罪的區別？依然是仁者見仁，智者見智。筆者贊同周佑勇、劉艷紅兩位教授的觀點，即「我們認為，既然是行政犯罪，就不能脫離『行政』一詞的意義和範圍而單純界定它的刑法屬性，否則就會使行政犯罪失去自身的特點，甚至是使其毫無存在的價值。固然，在我國刑法中犯罪概念包含著數量大小和情節輕重等定量因素，使得犯罪與一般違法行為的界限分明，而不能像國外刑法那樣稱一般違法行為為行政犯罪。」 就如何區分行政違法與行政犯罪，國外學者提出了不同的觀點，總體上，可以歸納為「質的區別說」、「量的區別說」及「質量的區別說」三種。所謂「質的區別說」，主要是借鑒羅馬法中的「自體惡」和「禁止惡」的概念，從而又區分了「行政犯」和「刑事犯」，認為侵犯社會倫理的犯罪是「刑事犯」，如果侵犯的行政取締意義上的規範，即是「行政犯」，構成行政犯罪，若沒有觸犯該行政取締意義上的法律規範，亦未侵犯社會倫理，但應當作出否定性評價的，則是行政違法行為。這種區分事實上完全割裂了行政違法行為和行政犯罪的聯繫，故而不為學界採納。而「量的區別說」主要又從兩者的聯繫性出發，認為兩者在行為方式上沒有差異，只是在行為的輕重和行為結果上存在量的不同。由於這種觀點過於抽象，在實踐中無法具體區別「量」的不同，故亦不足取。現在一般通行的觀點則是「質量區別說」，該說從「量」與「質」兩個區分點,從社會倫理的非難性和社會危害性兩個方面，認為行政犯罪行為不僅在質上具社會倫理的非難性,而且在量上也具有比行政違法行為較高社會危險性。從這個意義上，一般認為，「行政犯罪是指違反行政法規範，同時情節嚴重又觸犯了國家刑律的行為。」 本文的意義主要在於試圖從違法性和責任性的角度來論證行政犯罪相對於刑事犯罪的特殊性以及行政犯罪與行政違法行為的聯繫性和區分點。一、行政犯罪的違法性大陸法系國家的刑法理論認為，「行為符合構成要件的話，原則上就具有違法性，但是，正如即便是殺人，但是在由於正當防衛而殺人的場合，就不具有違法性。因此為成立犯罪，該行為必須具有違法性。違法性是指行為違法，即從法律立場來看，不被容許的性質。」 德國著名刑法學家李斯特在其《德國刑法教科書》中提出了「形式違法性」和「實質違法性」的區分，認為「形式違法是指違反國家法規、違法法制的要求或禁止規定的行為」，而「實質違法是指危害社會的（反社會）行為。……只有當其違反規定共同生活之秩序時，破壞或危害法益才在實體上違法；」「如果此等利益是與法秩序目的和人類共同生活目的相適應的」，那麼「對受法律保護的利益的侵害是實體上的違法。」 基於此，表現在行政犯罪方面的違法性方面有什麼特點呢？　　（一）形式違法性正如前述，行政犯罪是指違反行政法規範，同時情節嚴重又觸犯了國家刑律的行為。從這個定義可以看出，行政犯罪在形式違法性方面具有以下幾方面的特點：（1）行政違法性。所謂行政違法性，是指行政犯罪行為首先違反了行政法律規範。強調「行政違法性」特徵，事實上表明的是行政犯罪與一般刑事犯罪的區別點，即一般的刑事犯罪是一種反社會反倫理行為，具有社會非價性和倫理非難性；而行政犯罪卻是反行政法規範的行為，只有行政法規範規定事項的違反，才可能構成犯罪，對於行政法規範未規定的事項，即不構成行政犯罪。（2）刑事違法性。即行政違法行為的嚴重程度達到《刑法》第十三條之規定，並結合分則中的具體條款，從而有必要對其進行刑法評價。刑法理論中的「可罰的違法性理論」認為，「某一行為即便符合構成要件，由於刑罰法規中預定了一定程度的違法性，因此，在被侵害法益輕微沒有達到該種程度的場合，以及從被害法益的性質上看，不宜採用刑罰干涉的場合，就是沒有達到犯罪類型所預定的可罰性的程度的情況，不具有違法性。」 也就是說，行政犯罪的刑事違法性是指行政行為的違法性在量上達到了一定程度，並且在質上要求必須用刑罰對其加以制裁的情況。「刑事違法性」特徵強調的是行政犯罪行為相對於行政違法行為的特殊之處，即基於較強的反社會性和反公共性，行政犯罪行為在質上區別於行政違法行為。（3）刑事違法性以行政違法性為前提。這一特徵所強調的是行政犯罪行為和行政違法行為的聯繫性。即行政犯罪行為本身也是行政違法行為，在兩者之間存在「量」的不同。具體表現在刑法條文中，一般貫以「造成嚴重後果」或「情節嚴重」等表示量的關係的語詞將兩種行為聯繫起來。以納稅人的抗稅行為為例，一般的抗稅行為僅違反稅收方面的行政性法律規範，但如果具有《中華人民共和國刑法》第二百零二條及《最高人民法院關於審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定之情形，則具又同時具有刑事違法性特徵。（4）法律淵源上的雙重性。也就是說行政刑法規範本身兼容了行政法與刑法的雙重性質，具有兩者的融合性。由於行政犯罪既違反了行政法規範又違反了刑法規範，才導致行政刑法規範的使用。例如刑法第三章第六節中關於環境資源保護的犯罪的各個條款，大都在條文中貫以「違反國家……規定」等「引用性規範」，表明的即是法律淵源上的雙重性。事實上，行政犯罪法律淵源上的雙重性是行政違法性和刑事違法性的引申和歸納總結，只不過這種引申和歸納是形式層面的。表明的是在對行政犯罪的事實評價和規範評價上，首先要對行政法規範的違法性作出評價，然後基於此，評價其是否具有刑事違法性。（二）實質違法性形式違法性是通過構成要件推定而來的，由於「建立在對刑法的禁止性規範違反之上的形式違法性是構成要件該當的通常後果，具有構成要件該當性就可以認定為具有形式的違法性。因此，構成要件該當性在邏輯上是前置於形式的違法性的。正因為形式的違法性與構成要件該當性之間具有這種表裡關係，形式的違法性就不是犯罪成立的一個獨立條件，它是作為構成要件該當的後果而依附於前者的。從這個意義上說，作為犯罪成立條件之一的違法性是指實質的違法性。」 而對於如何理解實質違法性，則必須要從刑法的目的的角度，「我國刑法的目的與任務是保護法益，所以刑法禁止侵犯法益的行為與結果。換言之，刑法只能將侵害或者威脅法益的行為規定為犯罪。而且，由於其他法律也以一定的手段履行著保護法益的任務，刑法只能將值得科處刑罰的侵犯法益的行為規定為犯罪。這種法益侵犯性，就是實質的違法性。」 但是，如果單從法益侵害性來理解實質違法性，那麼可以設想：甲於前一天搶劫乙1000元，但第二天乙又從甲處搶回1000元這兩種行為，均應定搶劫罪是毋庸置疑的，但它們的實質違法性是否相同？顯然不一樣，對甲處搶劫罪，在於他的行為侵犯了乙的財產利益，而對乙處搶劫罪，則是由於其行為侵犯了刑法保護的禁止私人「同態復仇」的法秩序，也就是說，法秩序要求人們的訴求應通過正當途徑獲取，因此，它顯然並非表現為利益，而是人們在共同生活中為維持社會正常運行所應遵守的規則。就此分析，前一搶劫罪打擊的是搶劫行為的危險性和結果利益的侵害性，而後一搶劫罪則打擊的是搶劫行為的危險性。因此，以結果為評判標準的法益侵害理論有不足之處，還必須從行為本身對違法性加以補充。社會學家哈貝馬斯將人的行為分為兩類，即 「工具行為」和「交往行為」。前者是指按照以經驗知識為基礎的技術規則所進行的勞動；而後者是指人與人之間的相互關係和在行為價值觀上的一致性。強調重視並遵守共同的社會價值規範。而這種社會規範的主要是通過「理性的路線」、「經驗的路線」兩種方式形成。但前者是通過刺激和威嚇實現規範的普遍化；而後者則是通過人們相互理解與協商、平等對話等方式形成一種公正的、合理的意志，並在此基礎上建立起社會成員普遍同意的社會規範，並將自己的行為納入這種社會規範之內，以使自己的行為合理化。在上述意義上講，刑法的目的還包含一種維護為社會成員共同遵守的、具有共同價值取向的社會規範。因此實質違法性除了違反保護法益的目的之外，還可能違法一種作為共同價值取向的社會規範。用此解釋刑法第六章第九節「製作、販賣、傳播淫穢物品罪」的實質違法性，顯然它們侵犯的是為社會成員共同追求的健康生活的價值觀。因此對刑法目的作上述意義上的增加，似乎更有利於為行為犯提供目的上的評價依據。具體分析，行政犯罪中實質違法性的評價中具有以下特點：（1）侵害行為或利益的非個體性：也就是說，行政犯罪行為所侵犯的要麼是穩定、平衡、健康的公共關係，要麼是國家利益或集體利益。以走私犯罪為例，它們形式上是侵犯國家關稅法律制度，是典型的行政犯罪，但從實質違法性來看，它顯然是「地地道道的侵犯君主和國家的犯罪……是對君主因而也是對國家的盜竊活動」 。雖然在瀆職犯罪中，表面上看，侵犯的作為相對人的各種權益，但事實上打擊這種犯罪行為的本身目的並不在於保護相對人，恰恰相反，而是強調公職人員的義務，例如在玩忽職守犯罪中，國家打擊的是公職人員違法保護相對人信賴利益的法定義務，相應的，在濫用職權犯罪中，國家打擊的則是公職人員違犯保護相對人利益的法定義務。也就是說，在瀆職類行政犯罪中，實質違法性體現在公權力行使的正當性方面，並非私權利的保護方面。（2）犯罪行為與公權力的行使具有密切關係。因為行政犯罪發生於行政活動中，而行政活動總是在公權力的主導之下的，因此，行政犯罪事實上也是對公權力行使的正當性、強制性、必要性的侵犯。就正當性而言，在前面已有論述；而公權力本身就是一種強制力量的象徵，因此行政犯罪行為事實上也是對這種強制力量的侵犯；同時，現代國家集「行政國家」、「福利國家」等於一體，公眾和社會對公權力的需求也就越來越高，而相應的，公權力就必須在各個方面發揮應有的作用，而行政犯罪行為，顯然也是對這種必要性的挑戰。（3）侵害行為或侵害利益的行政法規定性。即行政犯罪行為本身或行為結果所侵犯的利益必須是為行政法規範所規定保護的範疇，例如非法經營罪的各項指向物，諸如煙草、食鹽等，都是有各種行政法規範性質的專營、專賣法律規範所規定。沒有規範納入的，則不能構成犯罪。（4）違法性指涉的行為或利益具有時代特徵性。有些行為以前可能被規定為犯罪，但現在卻不是，如投機倒把罪。而有些行為過去不一定是犯罪，但隨著形勢的需要，又將之規定為犯罪，如重大責任事故罪中分解出來的「強令違章冒險作業罪」和「不報、謊報安全事故罪」。（5）行政犯罪的反社會性和反倫理性較低。通常將反社會性和反倫理性作為評價刑事犯罪的一個重要標準，但是在行政犯罪中，由於違法性的主要體現於行政管理活動中，因此，犯罪行為侵犯的是行政管理秩序或公共利益，對私權利不具有直接的利害關係，故而，它的反社會性和反倫理性就不像刑事犯罪那麼高，在這個意義上講，行政犯罪也是一種「秩序犯罪」。（三）行政犯罪實質違法性——結果無價值與行為無價值的「二元」結合　 在刑法理論中，結果無價值是指行為人的行為引起了侵害法益的結果，故而從被害人的角度評價該行為是無價值的。而行為無價值理論則是指行為人的行為違反了社會規範，從而被認為該行為是沒有價值的。從上述定義中可以看出，結果無價值理論是從侵害法益這個結果的角度來說的，強調行為的結果侵犯了法益；而行為無價值論則是從行為本身的角度，揭示行為本身違反了社會規範。正如前述，行政犯罪行為不僅在犯罪結果上侵犯了公共利益，而且在有些行政犯罪中，行為本身也對公共關係或公權力行使的權威性、正當性、強制性以及必要性構成挑戰。在這個意義上講，行政犯罪事實上就是一種「結果無價值」和「行為無價值」的二元結合。而理解這種「二元」結合，對於理解行政犯罪的責任性具有重要意義。二、行政犯罪的責任性法律責任的實質是「統治階級國家對違反法定義務，超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所做的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者作出一定行為或禁止作出一定行為，從而不久受到侵害的合法權益；恢復被破壞的法律關係（社會關係）和法律秩序（社會秩序）的手段。」 犯罪行為的責任性即表明的是對行為人的犯罪行為所做的否定性評價。而行政犯罪的責任性是指國家通過法律規範對行政犯罪行為所作出的否定性評價。基於行政犯罪的雙重違法性，使得行政犯罪在責任上具有與其他犯罪不同的特點，即既要承擔行政法責任，又要承擔刑事責任，首先是行為違反行政法律規範；其次，該行為違法性嚴重，同時又觸犯了刑事法律規範，從而該雙重違法性導向的是雙重責任，即行政責任和刑事責任。（一）行政犯罪的行政法責任所謂行政法責任是指「行政法律關係主體因違反行政法律規範所應承擔的法律後果或應負擔的法律責任。」 該定義表明行政法責任有如下幾個特點：第一，從因果關係來看，行為人承擔行政責任的原因行為是行政違法行為。第二，承擔行政法律責任的主體是行政法律關係主體，包括行政主體和行政相對人。第三，行政法律責任是責任主體承擔行政法上的否定性評價的法律後果。行政犯罪的行政法責任具體表現為行政罰，而基於外部行政行為和內部行政行為的不同具體具體區分為秩序罰和行政處分。前者指「行政機關基於維持行政秩序之目的，對於過去違反行政義務者，所施以刑罰以外的處罰。」 例如沒收違法所得、沒收非法財物、行政拘留等；而後者則是基於特別權力關係「對具有特定身份關係之人……，為維持其間之紀律，對違法其義務者所課加之處罰。」如警告、記過、開除等。（二）行政犯罪的刑事責任「刑事責任是基於實施犯罪行為而產生,由代表國家的司法機關追究的,實施犯罪行為的人依法承擔的接受刑事法規定的懲罰和否定法律評價的責任。」 類似的。「所謂刑事責任，就是指犯罪人因其實施犯罪行為而應承擔的國家司法機關依照刑事法律對其犯罪行為及其本人所作的否定性評價和譴責。」 因此，如前述，行政犯罪的刑事責任是指行政違法行為的違法程度已經嚴重到必須用刑事法律規範對其加以否定性的評價。它有以下幾個特點（1）承擔刑事責任的前提是該行政違法行為的違法嚴重程度滿足刑法第十三條之規定的要求，從而構成犯罪。（2）僅僅追究該行政違法行為的行政責任並不能夠充分滿足保護法益的需要、社會防衛的目的以及預防犯罪的功能。刑法理論中目的刑論刑罰的意義在於通過對犯罪人刑事制裁以達到預防犯罪，保衛社會的目的。行政犯罪基於的違法的嚴重性而符合刑法的犯罪構成要件，所以，僅僅追究其行政責任並不能充分保護受侵犯的利益，只有採取最嚴厲的懲罰措施——行政刑罰，才能夠真正達到保護法益、預防犯罪的目的。而所謂行政刑罰，是指「對於違反行政法規所規定之行政義務者，課以刑法上所定刑名之處罰。」 鑒於行政活動的公共性特點，使得行政刑罰措施具有懲罰性和補救性的特點。首先，從國家的角度來看，與刑事犯罪一樣，行政刑罰首先表現為對行為人的犯罪行為進行刑罰制裁；但是，由於某些行政犯罪活動侵犯的是公共利益具有普遍性和共同性，因此，行政犯罪人還應當承擔相應的補救性的社會責任，例如環境犯罪，行為人除應承擔刑事制裁外，還應當承擔相應的社會責任以恢復原狀等，只有這樣才能使行政刑罰具有良好的社會效果。 （三）兩種責任具體形式的區別　　1、形式上的區別（1）從性質來看，行政法責任是屬於行政權的範疇，是有權行政主體依照行政法規範對行政違法行為所作出的否定性評價和施加法律後果。它包括行政主體的因違法行政行為而承擔的法律責任和行政相對人因行政違法行為而承擔的法律責任。而刑事責任屬於司法權的範疇，是法院對行政犯罪行為進行審理判決，並依法命令行為人承擔相應的法律後果。（2）從二者的具體承擔方式來看，行政法律責任的承擔方式有兩類，即針對違法行政行為的榮譽罰（如警告、記過等）和資格罰（如降級、開除公職等）以及針對行政違法行為的申戒罰（如警告）、財產罰（如罰款、沒收違法所得等）、能力罰（如吊銷營業執照）和人身罰（如行政拘留）四類。而刑事責任的承擔方式主要是自由刑、財產刑、生命刑三類。顯然，刑事責任後果比行政法律責任後果嚴厲得多。3、從二者的救濟途徑看，行政法律責任救濟的途徑分為行政和司法兩個救濟途徑，而行政部分又有內部和外部之分，即有針對內部違法行政行為的申訴與抗辯、監察、審計等，以及針對外部行政違法行為的行政申訴、行政複議以及司法上的行政訴訟和行政賠償訴訟等，而刑事責任救濟的途徑只有司法上的「兩審終審制」以及「再審」制度等。2、實質上的區別對於兩者的實質區別，基於「質」與「量」的關係，目前主要存在「質的區別說」和「量的區別說」。前者基於自然犯和法定犯的界分，「主張刑事犯與行政犯在本質即有不同，前者具有倫理非價內容與社會道德的非難性，而後者僅系不法行為，不具有倫理之可非難性」。「量的區分說則以兩者皆系不法行為，本質上並無差異，只是在違法程度上之輕重不同而已，刑法即系制裁較重之違法行為。」 而在現代刑法理論中大都採用「量的區分說」，即就行為人所承擔的具體責任而言，在本質上並無區別，只是輕重不同，例如行政拘留與自由刑之間，對於他們來說都是自身的行動自由在一定時間內被剝奪，有區別的僅是行政拘留最多是20日，而自由刑則是無期徒刑。　 （四）責任競合問題　　 由於行政犯罪的「雙重違法性」的存在，使得存在兩種不同性質的責任承擔問題。從而就會出現責任競合的問題，例如罰款與罰金、行政拘留和自由刑等，遇到此情況應如何處理？雙重責任並行顯然對行為人是有失公正的，而單一實施某一性質的責任，顯然也行不通，因為涉及到行政機關和司法機關的利益。因此應如何有效的解決責任競合，也是需要認真思考的問題。現代行政法中的「一事不再罰」理論認為，基於行為人的同一違法行為不得處以相同性質或類似的處罰措施。因此將該原則適用於行政犯罪領域，則具體可以表現為「合併執行」和「刑事優先」兩個原則。但在具體適用時應注意兩個方面：即（1）刑事責任發生於行政責任之前的場合和（2）行政責任發生於刑事責任之前的場合，這兩中場合所承擔的責任是大有區別的。即在前一場合，根據《行政處罰法》第7條第2款之規定應當貫徹三個方面的原則：①「類似的處罰措施不應再適用」，它包含兩個方面的內容：即法院已經對被告人判處財產刑後，行政機關就不得在對行為人處以罰款；法院已經對被告人判處自由刑後，行政機關就不能再對其處以行政拘留。②「不同的處罰措施可以再適用」；例如法院已對被告人判處財產刑後，行政機關同樣可以對其處以吊銷相應證照的處罰；③由於從權力體系來說，司法權與行政區在性質上是不同的，因此雖然法院已經對被告人免於刑事處罰，但行政機關仍然可以基於行政違法行為而再予行政處罰。而在後一場合則有不同，基於《行政處罰法》第28條第2款及最高人民法院《關於行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批複》相關規定，應當貫徹「類似處罰措施相互折抵」，如罰金與罰款，拘役與拘留等和「不同處罰措施仍各自適用的原則」。　　 以上即是本文對行政犯罪的違法性和責任性所做的粗糙和簡單的探討，事實上，由於行政犯罪雖然在我國的司法實務中已大量存在，且相關案例呈上升趨勢，但理論研究卻仍然較為落後，使得相應的刑罰效果得不到相應的體現而提升，如單位犯罪和環境犯罪的刑罰措施應如何實現效能的最大化。由於涉及到公共性，行政刑罰措施事實上也要涉及到社會責任的承擔問題，這在環境犯罪中尤為突出，現有的刑罰體系，在較窄的範圍內打擊較小部分的環境犯罪，同時還沒有考慮相關責任人的社會責任問題，如恢復原狀或環境的恢復治理責任等，使得刑法在環境保護方面沒有扮演應有的角色。因此，對行政刑法的研究，是一個急需深入的課題。
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