蔣志如：美國大學、法學院與中國大學法學院

美國大學、法學院與中國大學法學院——讀馮建妹之《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》時間:2010-09-01 作者:蔣志如　　內容提要：本文通過對《耶魯精神》一書進行梳理，揭示了這麼一個觀點，即大學的基本宗旨在於服務，法學院的基本職能在於培養法律人的特色。不僅僅法學院教授具備了這一特徵，他們培養的學生也具備如此特徵。以此，反襯出中國大學法學院基本職能的缺位。最後，筆者還對該書涉及到的、作為西方國家的代表美國在對待中國法律、法治的態度進行分析，得出自己的不同看法。　　導言　　獨立法學院（在中國則稱為政法大學）或者綜合性大學中的法學院是培養法律人的主要基地。在此場景，任何國家的法學教育都無疑涉及到三方參與，即學校、法學院與法科學生。他們在這個場景中的參與情況如何，則反映出不同的法律人培養模式，而且效果也迥異。在中國的語境，社會對法科學生培養狀況秉持了一種普遍不滿的情緒與觀點，換句話來說，對於中國法學教育的糟糕景象幾乎屬於一種共識[1]。如何改變這種現狀已經成為我們迫切需要解決的問題？但是，在筆者看來，首先要做的事情，不是馬上改革現狀或者解決問題，而是對一所大學及其法學院運行的基本宗旨的探討，因為這個問題不達成共識的話，任何改革不是解決問題，而是加劇已有問題的複雜化，說不定越改革越對改革中涉及到的「弱勢群體」傷害越大—— 在我看來，在中國法學教育中的弱勢群體，大致就有法科學生與法學教師！　　最近兩天，閱讀了馮建妹女士的著作《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》2。筆者覺得這本介紹美國耶魯大學情況的著作帶來的感受與思考有助於解決前述問題。但是，筆者的分析並不局限於此，還想對該書有些地方體現的現象與觀點做出自己的判斷與分析，以期能夠以一種更為理性、客觀的視角思考一些基本問題或者說常識問題。　　一、大學的宗旨　　其實，在人的一生中，我們會面臨很多選擇，有些選擇是無關緊要的，如塗爾干所言「社會還始終存在著一些毫無用處的傾向……3」，這些傾嚮導致了很多選擇無關緊要，有些卻是人生的關鍵點或者分叉點。可惜，我們卻不知道下一步是否緊要，而且即使感覺到重要，我們是否就一定能夠做出正確的選擇。還有，何謂正確，對什麼人來說是正確，這些問題一起且不斷地削弱著我們的選擇。而且還有一個很重要的，卻是我們經常忽略的問題，即年齡問題，因為我們的事業會隨著年齡的增加而遞增，而情感卻更加重視穩定，通常不願意嘗試一種新的生活方式，或者說在改變之前，通常會進行各種各樣的計算與分析，經過審慎思考才會做出抉擇（這時不能再用「選擇」，只能體會到艱難下的抉擇）。　　在該書的第一章一開始，對於該書的作者、當時作為南京大學副教授的馮建妹女士來說，就面臨著上述抉擇的問題，即到底是做耶魯法學院學生，還是繼續在南京大學法學院當教授？這個問題會還與其初為人母，在耶魯法學院讀書會遇到種種難題，比如說語言問題、飲食問題；而且不僅僅是自己對自己的抉擇，還有來自朋友的贊同與反對，更有更為廣闊的社會的關注等外在的「限制」（而且這些限制通常來自好意）。如果說人生當中的重大抉擇只是在抉擇時的那一刻就能解決所有問題，或許我們會有更多的優秀人才或者英雄，或者從另一方面說更少的英雄，因為當大部分人都是英雄時，就都成為普通人了。然而在現實生活中，抉擇往往才是第一步，接下來的路更難。馮女士在決定就讀耶魯大學法學院後到達學校學習時，其實也是這樣，在該章的最後一節「汪洋大海任飄搖——痛苦的『課程購買』」，展示了接下來的「痛苦」，更大的抉擇，也是更為具體的「痛苦」，因為在這裡的抉擇都在優中選優的選擇，不是優劣之中選擇，顯得更加與艱難，根據馮女士的經歷與感受，我們可以體會到4：首先是一種「限制」，一學期的被選課程達到80門課，而一位學生大致只能完成三四門課5，雖然在理論上有充分的自足選擇權。但是其次，為了在80門課中選出三四門課卻是「汪洋大海中飄搖」（馮建妹語），需要瘋狂地聽課，才能作出對自己來說屬於有效的判斷，而在開學不斷聽課也是一種「痛苦」。再次，在經歷上述「痛苦」之後，在這一階段的痛苦達到極致，即在每一門課大致都有優秀的老師、優秀的課程內容等著學生，這些課程都不次於一次豐富的人生旅行，收穫的不僅僅是課程內容，還有心靈、精神的愉悅6，要在優秀者中必須放棄很多（絕不是一些），只留下三、四門課程，就絕對屬於一次痛苦的抉擇了，正如作者所說，「到了學期中期，有的人還在猶豫，因為你還有機會放棄已經選過的過程重新選別的課程。有個同學整個9月都在選憲法還是比較法，一副茫然（P29）」。　　如果說只有上述抉擇的話，我們都可以說這可能只是耶魯大學精神的「表面」功夫，或者說它只是一個培訓結構，而不是培養具有綜合性高素質人才的地方。當然，耶魯大學不是，而是一所世界名校，屬於全球學子都翹首仰望的學府之一，也就有了其他的具體的各種「痛苦」與艱難抉擇的顯現了。在學校教育時期，我們不僅僅是學習，還有生活，還有社會，雖然只是學校中的小社會，它們與學習相互競爭，不能說後者就沒有學習重要，因為有意義的生活、參加學校的小社會屬於一種真正的參與，而不是浪費時間與精力或者說培養自己的惰性或者說。根據馮女士的經歷，在該書第三章與第五章中，我們可以看到：首先，在吃的方面。吃，對於任何人來說都很重要，對於還沒有獨立的學生來說更顯得重要。在耶魯大學，我們可以看到，校方對「吃」的重視，首先是充分的食物，而且是各種各樣的食物，還有很多免費食物。雖然這些食物主要根據美國學生的需要而設置的，留學生有些不習慣，但是從營養的視角看，絕對屬於上乘；而且不僅僅是學校安排的，還有一些教授的私下安排（P55-57）。這些基本上是滲透在每一天的生活之中，首先給人一種溫飽感，不用擔心吃的數量與質量。　　其次，參加學校活動方面。馮女士通過一位室友的語言與行為，即學校組織屬於非常有參加的意義，幾乎捨不得放棄各種的、豐富的學校活動，她宣布要做一個新女人 ——把時間都放在讀書上的新女人。這展現了一名學生處置學校活動與學習時間的艱難，因為耶魯的學校活動的豐富性，僅僅在作者到校的三個月間就有10來件。而且對其自己來說，這些根本就屬於不容錯過的活動，正如作者所說，「只在耶魯一年，什麼經歷都要的，都不可以錯過。所以雖然我是一個非常用功的學生，但是因為耶魯有這麼多的事情誘惑我，分散我本來就有限的時間……」（P58-61）。　　再次，耶魯法學院的「幸福時光」，即生活中的「玩」。根據馮女士的感受，在耶魯雖然學習非常辛苦，但是學生們從來沒有忘記玩，還不是簡簡單單地玩，而且還非常有特色地玩，通過吸引你去玩的方式讓你無法拒絕玩。比如說，耶魯大學法學院的「幸福時光」：法學院餐廳向全體師生髮放免費飲料、食品，整個法學院變成了一個熱熱鬧鬧、人聲鼎沸，任你逍遙的休閑場所，在這裡的學生與老師或者一起或者三三兩兩地聊天、談論、討論問題（P62-63）。　　學生在美國大學的這種充分選擇權，導致學生艱難抉擇的機制。無論從哪個角度看，都可以體現出美國的大學教育是以學生為中心。一所大學的行政管理、整體教學安排（這裡不是指具體老師對自己教學的計劃）、後勤服務與各種學校社團活動等等，一切的一切都是以學生為中心，為學生學習提供一個良好的氛圍、環境條件，雖然提供了這些條件未必能使所有的學生成為國家棟樑的優秀人才，但絕對是培養優秀人才的必要土壤。或許，這就是一所大學在整體上應該確立的存在宗旨。　　而且充分的選擇，就意味著充分的自由，艱難的抉擇才會讓學生願意、而且真心的參與到學校的教學的提升、整體文化的積澱中去。這種抉擇下的學生必然願意堅持下去，而且即使外界條件很寬鬆，其也能夠嚴格要求自己。這些行為與理念在校園文化的構建中就時時刻刻地滲透著平等的精神，而且不僅僅表現在學生之間的平等，更有學生與老師平等的交往，也和學校的管理人員處於一種平等的位置上，還影響著學生形成一種為公共服務的精神因子。　　二、美國大學法學院　　耶魯大學法學院，耶魯人的驕傲，或許也是美國人的驕傲。作為一所大學的法學院，如何表達自己的特色，如何表達與兄弟院校不同的特色，讓一位在這裡就讀的學生一想起它，就會如數家珍似的談論其特點或者說優點。在筆者看來，法學院與整個學校除了共性之外，更多在於個性，即專業性，如果全校所有的學院的思維方式與運作模式大致一樣，分專業就是一件不可思議的事情。　　這種個性或者特點建立在這樣一種基礎之上的。這個基礎就是在前面我們提到的學生的充分選擇，這種充分選擇後的抉擇。有了這個基礎之後，就進入到一個具體教學環節、學習環節。對於法學院學生來說，就進入到了具體的法學院教學運行階段。在前一階段，學生是主角，老師處於配角；在這時，是否選這門課，是否選這個老師有學生決定，是否學習、學習多少也由學生自己決定，而不是老師安排。在法學院教學階段，學生就成為「配角」，也就是學生的選擇不再任意，老師轉變為這個場域的「主角」，也就是學生必須圍繞著老師，以老師的教學為中心學習。這後一主配角關係，不是說學生的學習與由老師強制或者代替，而是說老師在專業教學時教授學生如何進行專業思考，不僅僅是知識方面，更是思維方式方面的訓練。　　在馮建妹女士的《耶魯精神》一書中，我們看到了耶魯法學院在專業教學方面的專業性方面的努力，這些內容在該書的第四章與第八章：首先，在該書的第一章，在開學典禮上，法學院院長Kronman的演講7就引出了法學學生在法律上的若干思考。這些思考不是以真理的方式被傳授，而是以傳遞一些信息，在筆者的理解中，有兩方面的內容：法律的專業知識與運用法律專業知識時發生的幾個矛盾，其列舉了四個，即法律與道德等生活的矛盾、作為職業忠誠於作為公民忠誠的矛盾、法律與過去之間的矛盾與法律人作為律師的身份與普通公民身份的矛盾。　　其次，在法學院的具體授課時，由於課程的原因，馮女士主要談到了三位法學教授的教學情況。第一個就是Calabresi教授，其為學生講授侵權法。在這裡，我們發現老師並沒有局限於知識的傳授，而是擴展到對一些案例的再思考，前提是不以案例當時的法官判決為正確答案，而且對其背景、歷史、案例的發展進行一系列的問題的關注（P71-76）。這一教學方式，至少在筆者看來，在傳遞著這樣一個信息，即法律具有不確定的特點，只有在具體的語境中才有確定性，但不一定有正確性，而這時的確定性卻是由法官根據習慣、法律以及政策等因素決定的。如果根據馮建妹女士的解讀，或許應該屬於更進一步解讀，即「現實世界是一個充滿著矛盾和衝突的世界，法律也沒有十全十美的法律，也沒有絕對好或者壞的法律。面對事故、悲劇和災難，每一個人都會有自己的解決方案。選出最佳的方案是立法者的任務。困惑人類幾千年的侵權法如同愛情一樣神秘、迷離、痛苦、彷徨，她需要抉擇，她沒有一個單純的答案，也沒有絕對的合理與不合理。這就是侵權法亘古不變的魅力8」。第二個教授，是耶魯法學院院長Kronman，教授了合同法。根據作者自己的理解，「如果說上侵權法我們更多地是被訓練成像哲人一樣地思考人類面臨的災難，合同法我們卻是在和圓滑的世俗生活打交道，和很多商人頭腦的人或者商人打交道，有時還和無賴打交道，沒有太多的悲劇和災難，更多的是在金錢上的討價還價9」。而在Kronman的教學中，其側重點在於將合同法與侵權法的交融，而不是就是論事（P78-84），或者說在筆者看來，在於學科之間的相互影響，換一個視角看問題可以找到更加的解決途徑，或者說更好地詮釋方法。第三個教授Robert Harrison，教授法律研究與寫作課，作者展示了該教授在教學方法上的變化帶來的讓一門枯燥的課程變為有趣的、有意義的課程，做到了「化腐朽為神奇（作者語）」的效果（P84-87）。　　再次，關於考試。這一內容不在第四章，而是在第八章，作者對考試這樣形容，即「從天堂到地獄」，雖然作者在該書還表達了耶魯法學院幾乎沒有不及格情況出現的觀點。在這一章，作者為我們梳理了這樣一個事實，即考試方式是靈活的，但是無論怎麼考，學生是充分重視的，也是認真並刻苦複習的，不以成績為目的，而是以對待考試的心態為皈依，屬於一種「外松內緊」的考試模式（p176-190），與中國「外緊內松」的考試模式迥異（後面會再詳細分析這個問題）。　　在一個大學生在進入學校後，都會具體到每一個學院，對於作者馮建妹女士而言就是耶魯大學法學院。這一法學院具體執行與實現著前述充分自由的抉擇下的已經確定的課程教學與考試，並使之特色化。對於法學院而言，特色就在於法律化，具體來說即讓法學院學生真正形成法律人的思維方式，以應付未來的生活和基本解決未來的社會糾紛。然而，事情到此並沒有結束，在該書中，筆者仍然體會到耶魯法學院與美國其他法學院的不同特色。當然，關於這一點，馮女士並沒有詳細分析與敘述，只是間接涉及。比如說，對培養的學生上看，在該書的第三章，以一首歌「There are two kinds of law」展示了耶魯大學法學院的特色在於理論者，而非職業律師的培養（P63-67）；還比如說，在該書的第四章，提到供選的80門課時，作者這樣敘述道，「課程涉及面很廣……有很多跨學科的交叉學科，像法律與經濟、法律與文學、女性主義和經濟公正、性別和法律、法律與醫學，等等10」。也就是說，耶魯法學院的特色不僅僅表現出教授研究的方向特色，而且也將這種特色貫穿於學生的課程選擇之中，更體現在一門課程的教學之中。　　總而言之，通過上面的分析，我們看到了一所大學與其法學院的相同與不同，這種不同不是表象的，而是真正通過兩方面的制度運行保障的。首先，作為整體的學校主要在於提供一種公共服務職能，讓學生有充分自由的選擇權，無論是教學的行政管理、還是包括飲食方面的後勤服務，甚至豐富的校園社會活動；在這種充分選擇權下的學生卻處在一種無形的在一定限度之內（通過教學、考試而實現的一學期一個學生最多能夠勝任3、4門課）選課，在選擇的課程都是精彩、有趣並能獲得豐富的知識時，捨不得放棄很多課程，導致了選擇的結果變成了在理性計算下的抉擇。其次，在進行了這種充分的選課之後，也即在達到了若干確定性（比如說課程、教師）後，就進入到一個實施的階段。在這一階段，老師成為了主導角色，監督著學生實現前述抉擇，使得法學院學生達到不僅僅具有專業的思維方式，更有在專業的側重點上，該法學院與美國其他法學院不同的特色。　　簡而言之，在筆者看來，馮建妹女士的《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》一書，至少讓我明白到大學及其法學院的「同」與「不同」，而且從而探究一所大學存在的宗旨是什麼。在筆者閱讀過程中，感受到一種服務，為學生服務或者說也為老師服務，最終為學生服務就是大學的宗旨。或許，這是中國大學非常缺乏的精神！　　三、中國大學（法學院）　　具體到中國語境下的大學、大學法學院或者獨立的政法大學，我們總是能夠發現若干缺陷，而不僅僅是需要修正的缺點。如果我們結合到上面的分析，就好似什麼都是中國大學（法學院）的不好，美國（西方）大學及其法學院的好，有一種「外國的月亮比中國圓」的味道，看不到外國大學及其法學院存在的缺點或者缺點。不可否認，外國的大學、法學院，在更為廣闊的視角看，也包括外國的法律制度，具有很多缺點、甚至是缺陷。西方學者自己也在反思，而且在筆者的閱讀範圍內，我就發現我們對西方社會的缺陷認識，往往是借用西方人的觀點在批評西方。根據筆者的理解與思考，無論西方大學及其法學院的運行有什麼樣的缺點或缺陷，如果說作為一種教育制度，其在整體上的運行基本達到了其設置的教學目標與任務，而我們的大學、各個學院——無論是在知識培養上，還是在能力培養上——至少在運行時沒有那麼順暢，也沒有那麼成熟。　　如果與《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》進行對應分析的話，我們會發現：中國的大學的確很少給學生選擇權，還不要說充分的選擇權，即使在課程設置上有了必修課與選修課，其間的區別也甚少，而且學生能夠選的範圍非常有限，可以通過以下幾個方面展示11：　　首先，從學生的錄取上看。這一點在前面沒有談到。我們可以從馮建妹女士的經歷中看到，其收到9所大學的邀請函12；而在中國，就讀大學需要通過全國統一的高考方式進行（到今天，雖然已出現了自主命題的省、市，但是考試時間與錄取大致同步），以高考成績為主要憑據供一名高中畢業生選擇。雖然學生可以選擇若干學校，而且是不同層次的學校，但是只能獲得一份高考錄取通知書。這實際上沒有給學生真正選擇學校的權利。如果一位學生能夠同時獲得幾份錄取通知書的話，高校就有生源的危機感了，就會有動力主動提高自己的服務與教學質量以吸引學生，而不是以「守株待兔」的方式讓學生上門，而且還愛理不理，一副你不讀有人讀的樣子。當然，改革開放以來，由於經濟條件的改善和與西方社會交往的深入，已經有很多有條件的學生能夠多了一些選擇，獲取外國大學的錄取通知書，使得我們的優秀學生在一定程度上有所流失，而且隨著港澳高校在大陸招生，有所加劇。但是，能夠有這又一選擇的學生在整體中國學生中所佔比重不大，還無法刺激大陸的大學進行重大改革，特別是在招生方面。 其次，在入學時。當下中國高校的體制運行情況大致可以描繪為：在開學初期，根本不需要學生去思考如何選課，學生的一切準備就是準備上課。至於上什麼課，上誰的課沒有自主權，只有被動適應學校的安排。雖然出了正式的必修課程外，學生還可以在全校進行選課，但是基本對課程內容與老師不熟悉，出現的景象倒是為選課而選課，而非為了學習與興趣而選課；簡單地說，只有選課之名，沒有選課之實，2008年初，農曆2007年底中國政法大學發生的「楊帆門」事件13就足以說明一切。

　　再次，從一所大學整體看，學校的後勤，特別是食堂與耶魯大學比較或許最讓我們汗顏。我們食堂從來沒有免費食物，食物的豐富性與質量永遠值得我們感慨。雖然各個學校還有學生代表作為監督員對食堂情況進行監督（我不知道這個崗位，是監督學生，比如說是否整齊排隊，還是監督食堂飯菜質量）。如果說具體描繪比較困難，如果想要得到一些誇張效果，就可以從關於學校食堂的很多笑話中的一則窺出一些名堂，大致可以概括為：四個年級的女生吃飯吃到蟲子的反應：大一女生看到後尖叫一聲，然後不吃了。大二女生看到後不吃了。大三女生看到後把蟲子挑出來，繼續吃。大四女生就當沒看到繼續吃14！

　　其他，比如說學生活動或者參加學校的社團。這些組織對學生幾乎很少產生真正的吸引力，雖然學校活動與社團越來越多和廣泛。在此不再贅述，只需要明白，我們一所大學所提供的各種服務幾乎不能吸引學生真正地參與，學生與學校提供的很多項目都處於「兩張皮」的狀態。

　　總而言之，通過上述的敘述，我們可以看到中國一所大學在學生進入時，一切的一切都被安排了，至少可以說主要被安排了，學生能夠選擇的範圍非常有限。而且這種被安排的情況不僅僅發生在學生身上，也發生在教學的另外一方老師身上。一旦一位老師被安排上一門或者幾門什麼課，對其的教學計劃、課件或者教案都有嚴格的要求，而且還有專門的人員對其進行檢查、督導。

　　在這種情況下，即學生與老師大致都在被安排的情況下，我們具體執行的法學院與美國法學院（比如說本文提及的耶魯法學院）相比較而言，教學的效果有什麼不同，法學院的考試情況怎麼樣？根據筆者的經驗以及與一些學生的交談，至少可以做出兩方面的判斷以回答上面的問題：

　　首先，對於教學而言。學生沒有充分的選擇權，只有接受權。上什麼課，上誰的課學生不能決定，也不關心；當然有好老師上課固然欣喜，沒有也不會黯然神傷，更不會將老師趕下講台。曾經以為只要有優秀老師上課，學生一定會欣喜，會認真聽講，努力學習；現在卻發現，即使是優秀老師上課，學生未必對上課感興趣。因為在筆者看來，首先，很多學生認為其找工作的機會與能力與專業知識把握的多少關係不大，在目前中國的就業格局下，他們更重視一種關係與交際的能力，使得專業在根本上沒有了吸引力，即使在優秀教師的努力下也無法改變現狀，最多能夠對少數學生有增益；其次就是當下的大學考試製度無法將學生的學習能力及其差別表現出來，特別是文科（後面還會涉及）。

　　對於老師來說，雖然其也受到安排。但是一位老師在進行具體教學的過程中，只要滿足學校的基本要求，比如說教案的規範、教學大綱或者課件的完備等等滿足形式上的要求時，他如何組織教學、教學的效果（包括學生學習了嗎，學習了多少，是否對學生有用，能否影響學生）、與學生互動的情況都有些任意，而且雖然學校有各種各樣的規章制度規範老師的教學情況，好像並沒有老師受到實質性的監督。

　　簡而言之，在教學活動中，就成了學生的「學」與老師的「教」完全脫節，使得兩者相互不關心；而且更多的時候，出現了學生不學也無人問津的情況。與在本文前面敘述的關於耶魯大學法學院在實際的教學中，老師佔據主導作用，學生要圍繞老師的指揮棒學習的景象迥異。

　　其次，就考試製度而言。在前面我們提到了耶魯法學院的考試非常輕鬆，而準備考試卻異常艱難的情況。在中國卻是另外一番景象，從組織考試、考試規則以及考場的重視角度看，中國大學（法學院）的考試非常嚴格；然而從考試的效果，即從考察學生的學習能力、情況看，則是效果不彰。在筆者看來，其一，中國大學的考試很容易對付。僅就法學院的情況看，如果在有老師在最後期間劃考試範圍或者做些其他的「幫助」學生複習的情況下，每一門課的複習時間只需要一天，甚至幾小時就可以大致及格，反之如果沒有老師的「幫助」最多也就一個星期的複習就可以及格了，這種短期的、突擊的方式學習不會真正學習到專業知識的，更不會學習到專業的思維方式了。其二，很多法學院有內部規定，即學生的不及格率必須控制在一定的範圍內，比如說8%15，這使得學生的及格係數大為增加。其三，現在高校里有一個教師評價系統。我不知道這個評價系統到底對一位老師起到一種什麼作用，但是其負面作用倒先呈現出來了，其大致可以這樣概括：學生對老師的評價非常簡單、也很容易情緒化，使得這個教師評價系統就成為了學生制約老師的一個「武器」，使得學生及格更為容易 ——或許這種影響是間接的，只是發生了如法官在處置疑難案件時的心理下意識影響16，正因為這個因素使得老師不知不覺中在「討好」學生。

　　總而言之，通過前面的分析，我們可以看出：雖然學校的制度、法學院的執行規則制定得非常詳細與完善，學生的很多項目已納入安排，而結果卻是優秀法律人總是千呼萬喚不出來，僅僅培養出大量的每位學生都取得學位的法學學生而已。他們常常不具備法律思維方式，也往往缺法學常識，更缺乏生活常識，更不能獨自評價——與美國法學院的教學效果比較而言，至少如是。同時，我們也可以發現，中國大學法學院兄弟院校之間在培養學生上也是千遍一律的，沒有自己特色，如果說這一論斷對博士研究生來說不適用的話，對於本科生，甚至碩士研究生肯定適用。而且在筆者看來，即使這裡所體現的特色或許也只能說是老師、教授研究領域的特色，而他們教授的學生幾乎很少能打上這些烙印，與耶魯大學法學院本身與耶魯大學、耶魯法學院與美國其他大學法學院形成鮮明的自己特色迥異。

　　在這裡，筆者更要這樣說，中國的大學與法學院並沒有共性與個性的區別，至少沒有做到上述筆者描繪的耶魯大學及其法學院的那種差別。因為在運行模式上，我們屬於「外緊內松」模式，與前面對美國大學及其法學院的「外松內緊」遙相呼應。如果要更直白地表達筆者的觀點，即中國高校的運行，我們只看到權力的運行，充滿著安排，學生只能被安排，正因為高校的運行充滿著權力的運行，所以才發生中國大學、法學院的種種精彩表演，比如說在本文開頭就提及的浙江大學光華法學院事件。在另外一方面，高校的運行在很大程度上演變為一種商業運作，對於學校食堂或者後勤往往是賺錢的好路子，當然不僅僅是這些地方。

　　四、面對西方社會的「歧視」

　　在本文中，不管是對耶魯大學及其法學院的解讀，還是具體到中國語境下的解讀，都是在閱讀馮建妹女士的《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》一書中獲得的一些感受與思考，恰好這幾天發生了浙江大學光華法學院事件，就順勢寫下了上面的文字。但是，筆者對該書的解讀還沒有止步，在該書中還有一個問題，從閱讀該書以來就一直纏繞著筆者。敘述如下：

　　作為一個中國讀者，除了耶魯大學及其法學院本身的精神與精彩讓一個從未到過美國的人來說具有增加「閱歷」、新鮮與知識之外，還比較關注這些大學及其法學院涉及中國的事情。在該書第七章《耶魯法學院的中國法律中心》有所體現。在該章的第一部分17，作者就論述了這麼一個尷尬，即雖然中國作為經濟大國、政治大國在國際上已經名聲鵲起，但是作為一個「法律大國」卻是不為人所知，而且遭受各種各樣的誤解，即使對中國法律有所理解，也往往局限於對古代中國的熟悉，對現代中國的法律狀況、運行知道甚少。比如說，馮建妹女士在與美國學生談到中國憲法時，美國學生用懷疑的目光發出質疑，你們中國有憲法嗎；又比如說，在與一名著名的侵權法教授談論到中國侵權法時談到了隱私時，這位教授卻表達了這樣一個觀點，「中國不保護隱私，你們也沒有隱私法。我覺得隱私是你們國家法律領域中最不重要的一個領域」；再比如說，在環境法領域，雖然中國的污染日益嚴重，卻認為中國沒有環境法18。

　　作為這種尷尬的直接遭遇者，我相信不僅僅是作者一人。對此的遭遇應該是很多中國學子到海外留學時，特別是那些學習法律的學子會常常面臨的問題。那麼作為直接遭遇者他們會如何面對這個尷尬呢？在該書中，我們可以看到作者的回應（我相信作者的這種方式的回應也應該具有代表性）：首先是驚訝，覺得不可思議，作為法學學生而且是高年級學生，甚至是教授竟然對中國法律不了解到達如此的地步（p168）；其次，這時作者在選課時遭遇到的一個情況（即他的好友認為中國沒有版權法，作者選修美國版權法應該可以拿4個學分）時的反應，即和好朋友吵架，並在一段時間內生氣（p232）；再次，在經歷了這些尷尬後，作者的回應發生了進一步的升華，即將中國法律介紹到美國等西方社會，讓他們熟悉中國也是一個有法律、有人權的國家（p232-233）——這無疑是一個具有意義的行為，有助於西方社會了解中國與中國法律、法治狀況。

　　在筆者看來，上述回應雖然屬於正常反應。如果仔細分析這些回應，我們會發現，前面兩個層次的回應帶有一種感性的、本能的、甚至是維護自己尊嚴式的回應。在這裡，我們可以說他們無知，偏見、甚至歧視。第三個層次的回應才屬於理性的回應，但是這一層次的理性回應，也僅僅是將中國的實際情況介紹給美國同行們，也僅僅屬於一種表層的回應，只能治標不能治本。當然，首先得肯定這種讓西方社會理解中國法律實際情況的重要性，不僅僅如此，當然在我看來，即使這一介紹任務都是任重道遠的一件事情。

　　如果要達到讓西方法律同行了解中國法律的實際情況，讓西方社會不對中國的實際情況作出至少不帶有情緒性的回答，前述努力是可以做到的。但是，如果要徹底讓西方社會不對中國法律帶有感性認識，甚至歧視，需要我們重新思考一些問題：首先，我們需要站在西方人的立場來看待中國法律，覺得他們的思維是否不合理？他們思考的維度是什麼？如果我們緊緊達到一種介紹中國法律的境界，我們可以消除上述尷尬嗎？

　　如果站在一位西方人的立場看中國法律，我們會發現他們往往帶有獵奇的方式或者考古的方式看待我們，因為他們在思考法律時幾乎不用考慮中國，這不影響其生活與職業生涯，當然那些與中國打交道的法律人或者對中國法律有研究的學者除外。其實，這種景象，就有些像中國法學界、實務界在當今不了解伊斯蘭法律、非洲的法律、拉丁美洲的法律一樣。我們很少思考是否從這些地區或者國家借鑒法律或者法治，而且我們還認為即使不知道、不理解他們的法律、法治也根本不影響自己的日常生活。還不要說這些地區，我們中國法學界、實務界對我們的鄰居，也屬於「金磚四國」之一的印度的法律與法治也了解甚少。但是，中國的現代化、在走向世界的過程中，我們則必須理解西方社會，理解他們的法律、政治與社會狀況。這種現實決定了我們對他們的了解、理解程度必然高於他們對我們熟悉程度。

　　如果採取上述視角，我們就會發現：西方人對中國的了解、理解通常不主動，往往是被動接受西方社會政府、媒體的介紹與報道，而這些報道與西方社會媒體的運行模式有關（即常常報憂不報喜）。中國與中國法律在他們心目中的形象也就具有了非常強烈的感性色彩。如果上述分析有道理，那麼西方，包括學者的反應就不屬於不合理的現象。而且在筆者看來，這種現象肯定還會持續一段時間，因為中國的法治的實現還需時日。這種狀況的轉變，可以通過介紹中國法律、法治的實際情況到美國、美國的法學家同行的方式完成，但這只是其中的一種方式而已。

　　在另一個方面，在筆者看來，西方人對中國法律、法治上述反應，與他們對法律、法治的理解也有關係。在西方社會，法律與法治不僅僅是法律明文規定，而且更是在實踐中發揮實際規範公民的日常生活。或許，這才是霍姆斯的那句名言，即「法律的生命不是邏輯，而是經驗19」，流傳甚廣的真正原因吧！也就是說，對於西方法治國家而言，法律主要是指運行中的法律，而非條文中的法律，也非已經成為歷史的法律。也因此，在他們眼裡，如果談到憲法就會涉及違憲審查，不管是通過憲法法院還是普通法院實現，不僅如此還必須有若干實際的、甚至有影響力的案例讓大家看見。對於隱私法、環境法、版權法也是同樣如此。但在中國的司法實踐中，幾乎沒有違憲審查出現的案例，也很少看到學者對法院案例進行有學術性分析語闡釋；而環境法、版權法雖然從實際法律條文看的確與西方社會的法律差不多，但是實際使用的概率太低，難得見到一個實際發生的、有意義的案例，正如一位學人所表達的一個觀點，即，這些比較現代化的法律（比如說隱私、環境與版權等）更多具有裝飾性，而非在實際運行的法律20。

　　因此，如果我們不在司法實踐中推動中國法律、法治的進步，使中國的憲法、法律進入運行階段，並且順暢，西方人對中國的偏見、歧見不會消失。而且在我看來，如果沒有這方面進步的話，僅僅是讓西方人真正了解了中國法律的實際狀況的話，或許他們不但不會減少對中國的法律的「偏見」，還會更為堅決地表達「偏見」，而且還會根據他們的理念與理解給出種種有理由去強化這些「偏見」。有時，還真希望他們不了解我們的法律與司法實踐，因為我們至少還可以指責他們的「偏見」太膚淺，而且不了解中國就亂髮表意見！

　　只有把這個「根」解決，我們在與西方同行的交流才不會遭遇前述尷尬，或者少遭遇如此尷尬，因為文化不同，出現誤解是不可避免的！而且只有把這個「根」根治，中國才會真正成為一個法律大國，到時即使我們中國的學者不介紹中國的法律、法治，他們也會主動求知的。

　　五、結語

　　簡而言之，本文分析有如下意指：首先，大學的宗旨在於服務，在於為學生提供若干選擇的機會，而且是平等的選擇機會，它不是體現權力的地方，學生、老師兩者都不應該被安排。其次，法學院培養學生能力方面、在專業方面，不能不表現出與學校不同的特色來，不僅僅如是，還要表現出與其他法學院不同的特色來，這種特色只有放在一個廣闊的視野，與他人交往的視野才會真正體現出法律的專業視角。

　　因此，中國的法學院任重道遠，不僅僅要體現專業特色，還要提高自己的水平與素養才會提高中國法治發展水平，進而減少西方社會對中國的誤解。必須這樣做，不僅僅因為我們不再僅僅是中國之中國、亞洲之中國，還是世界的中國，還因為我們應該在法律方面貢獻出自己的一份力，而不僅僅是索取、吸取他人營養。在這時，我們至少敢於昂首挺胸地站在西方法律人面前。

　　[1] 實際上，國人對中國法學教育的批評還停留在表面，比如說簡簡單單地談論中國法學教育向美國法學教育或者其他國家法學教育借鑒；但是，在筆者看來，我們沒有分析中國法學教育中的制度因素，比如說中國法學教育中的考試製度的虛置（對此的詳細分析，可以參閱蔣志如：《中國法學教育何處去？》，未刊稿）；以及在這個制度中，法學老教師與學生表面共贏下的法學教育的雙輸局面（對此的詳細分析，可以參閱蔣志如：《中國法學教育的雙輸？！》，未刊稿）。

　　2 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，法律出版社2007年版。

　　3 【法】塗爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第69頁。

　　4 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第28-29頁；另注，本文以下對該書的引用，只注頁碼，不再詳細標示其他。

　　5 關於這一點，另外一個在美留學的學者也有類似的敘述；具體敘述請參閱蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社2004年版，第346頁。

　　6 對於這一點，則要參看該書的另外一章的部分內容，即「耶魯法學院的思想品德教育」一節；馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第92-97頁。

　　7 耶魯大學法學院院長Kronman的演講譯文載於該書的第一章，具體內容，請參閱馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第13-27頁。

　　8 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第78頁。

　　9 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第79-81頁。

　　10 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第87頁。

　　11 在這裡，筆者不想引用一些高校的文件或者教學大綱，抑或其他什麼；筆者僅僅根據我們自己的經歷與周圍的情況，學生與老師的語言與行為進行敘述，不想做一個實證的調查與分析，這樣做遠遠超越筆者寫這篇書評的初衷，也有違於最近感慨浙江大學法學院事件的初衷（僅僅相對法學院與大學之間的關係，根據一本介紹耶魯大學的著作的一些簡單想法）。因此，在這裡，筆者的分析很多就是平鋪直敘。 12 馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第241頁。　　13 在中國政法大學的一次上課中，教師楊帆開設的課程就是公選課，共有240人選修，但是學生到課率很低，不到一半，而且在上課途中，學生陸陸續續離開教室；當一個女生離開教室時，老師與學生發生了衝突，這就是楊帆門事件的簡單介紹（具體請參閱《楊帆門」事件真相》，載http://tieba.baidu.com/f?kz=314939254，最後登錄時間2009年8月23日或者謝綺珊：《女大學生當面逃課，教授大怒引發肢體衝突》，載http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/09/content_7388529.htm，最後登錄時間2009年8月23日）。　　14 關於食堂中，飯菜中有蟲子本人也親自經歷過；不過記憶最為深刻的是高中階段（在1998年左右）時候的一件事情：有一天到食堂買早餐。有個同學對學校的饅頭質量提出的抗議，食堂師傅說，你們只有吃了我們做的這些饅頭才能考上大學，俗話說，吃得苦中苦，方為人上人。說完，在眾人（還有一些學生、幾個老師與食堂的師傅們）哄堂大笑中就過去了，好像什麼都沒有發生過。現在想來，食堂師傅們的邏輯實在有些怪異，即不去思考其錯誤，只思考它的錯誤可能帶來的在因果上幾乎不存在著相關性的好處來，完全不忽略學生賣饅頭的錢需要等價等值的交換。　　15 關於8%這個數據是筆者在與一所學校得很多老師交流時得到的一個確切的數據，如果超過了一定的比例，或者不及格的學生太多，要對老師問責，即這位老師的教學能力受到質疑，或許會在一定程度上影響這位老師的獎金。法學院規定這個數據或者其他的數據的考慮除了上述原因外，還有就是就業率的壓力，如果考試製度嚴格執行，必然有一部分學生不能畢業，也就不可能找到工作，降低了就業率。　　16 關於法官在處置一些案件時，其心理的下意識會發生間接作用的分析請參閱【美】卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京，商務印書館2003年版，第105-112頁。　　17 對此的詳細描繪可以參閱馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第167-169頁。　　18 這三個例子來自，馮建妹：《耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院》，北京，法律出版社2007年版，第168頁。　　19 【美】小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊 姚中秋譯，北京，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。　　20 學人劉思達就撰文分析了中國很多關於經濟方面的法律，比如說《破產法》主要對外商具有宣示作用或者裝飾作用，而非在中國司法實踐中經常運行，這一現象被其稱為制度建設符號化（具體分析請參閱劉思達：《失落的城邦》，北京，北京大學出版社2008年版，第4-9頁）。
推薦閱讀：