付立慶：搶劫罪與強拿硬要型尋釁滋事罪如何區分

點擊上面藍色字體「刑事實務」可以關注本欄目，關注後可以每天自動收到專業信息

作者：付立慶（中國人民大學法學院教授）

來源：《法學》2015年04期，轉自「悄悄法律人」公眾號

註：為了重點突出，對文章有刪節

一、問題的提出

2013年12月26日22時30分許，被告人孫某駕車行駛至北京市通州區梨園鎮海棠灣小區西口掉頭時，與被害人劉某某駕駛的三輪車發生刮蹭，雙方因修車問題發生口角。孫某隨即從車內拿出自製尖刀捅向劉某某的腹部，用拳頭捶打對方胸部，並用刀架在對方脖子上要求給其修車，後又從劉駕駛的三輪車內強行拿走現金人民幣110元。據被害人劉某某陳述稱，案發當晚，其開著黑摩的走到海棠灣西u時，從西口出來向右（北側）轉彎，往前行駛了十幾米，然後有一輛黑色汽車從北行駛過來在該路口掉頭繼續向北走，之後就把自己的摩的撞了。劉某某將車剎住並下車之後，看見汽車前保險杠中間的位置撞在了自己的摩的左後側尾燈部位。此後下來一名男子，右手拿著一把刀，對自己說：「你他媽賠我錢。」劉某某沒說話，對方就拿著刀比劃，要往自己肚子上捅，左手還打人，自己就躲，對方把刀架在自己脖子上說：「媽的，你看看我車牌子，你知道我是幹什麼的嗎？」隨後，對方就跑到劉某某的摩的上，從中間盒子里抓了一把錢拿走了。

　　本案中，被告人孫某的行為應如何定性？檢察機關以尋釁滋事罪起訴，人民法院也以同罪判決，^[1]是否妥當？本案能否認定為搶劫罪？定性上的不同理解，帶給我們何種啟示？對以上問題的回答，是本文寫作的初衷。

　　二、認定為尋釁滋事罪的邏輯和路徑

　　（一）司法者的基本邏輯

　　本案雖發生在晚間（22時30分許），但所在位置較為繁華，當時仍常有行人、車輛等來往，因此，行為容易被認定為已經「破壞社會秩序」，從而，司法者就更容易在刑法分則第六章「妨害社會管理秩序罪」的第一節「擾亂公共秩序罪」之中去尋找合適的罪名。同時，諸如「你看看我車牌子，你知道我是幹什麼的嗎？」之類的言語，也容易被解讀為行為人主觀上具有明顯的逞強耍橫的動機，而這種動機又常被認為是尋釁滋事罪的主觀特徵。由此，司法者就會在分則第六章第一節的犯罪中進一步限縮，最終將目光鎖定在《刑法》第293條。

　　（二）認定為尋釁滋事罪的具體路徑

　　但是，當司法者試圖以《刑法》第293條尋釁滋事罪處罰行為人孫某時，還面臨著孫某的行為具體符合該條第幾項的問題。

　　法條之中與孫某的行為最為相似的，是其第（三）項「強拿硬要……公私財物，情節嚴重」。孫某的行為無疑屬於「強拿硬要」（後文亦會涉及，在交通事故摩擦之中，孫某原本即為過錯一方，不存在損害賠償請求權），但是否達到了立法所要求的「情節嚴重」的標準？對此，2013年7月22日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條，強拿硬要公私財物1000元以上的，屬於「情節嚴重」。但本案中，孫某事實上僅從被害人劉某某的車上強拿了110元，距離1000的標準尚有不小的距離。因此，認定孫某構成強拿硬要型的尋釁滋事罪，在奉司法解釋為圭桌的司法機關看來，存在不小的障礙。

　　那麼，孫某的行為是否能構成其他類型的尋釁滋事罪？確實，孫某的行為還容易被認定為本條第（一）項的隨意毆打他人或者第（二）項的恐嚇他人。而且，根據本案的案情，結合前述司法解釋，只要是孫某持刀毆打劉某某的行為被界定為司法解釋規定的「持兇器隨意毆打他人」，即符合了根據第（一）項人罪時「情節惡劣」的定量要求；同樣，只要是持刀恐嚇的行為被認定為「持兇器恐嚇他人」，也就符合了司法解釋關於本罪第（二）項的定量要求。事實上，本案的判決書雖然沒有迴避強拿硬要的問題，但主要是著眼於《刑法》第293條第（一）、（二）項而肯定了犯罪的成立。^[2]這樣，既繞開了「強拿硬要型尋釁滋事罪」需要達到1000元的適用障礙，又可以通過孫某手中的一把刀（評價為「待兇器」）而達到司法解釋的定量要求。

　　可以說，行為人孫某的行為，在確實可能破壞了社會秩序、並且具有逞強耍橫動機的同時，也就具有了刑法所規定的尋釁滋事罪的基本特徵。不過，就《刑法》第293條具體規定的該罪的幾種類型而言，孫某的行為應該是更符合其中的「強拿硬要公私財物」的類型。只是由於無法滿足立法上「情節嚴重」的要求以及由此所派生的司法解釋的具體標準，司法者只能「退而求其次」，將目光轉向了《刑法》第293條的其他項內容。最終，通過努力，司法者不僅為孫某的行為定性為尋釁滋事罪找到了（所謂的）理論根據，還巧妙地為這一定性找到了司法解釋上的根據，似乎大功告成。

　　三、認定為搶劫罪的障礙及其破除

　　司法機關的上述定罪邏輯，蘊含著巨大的風險，甚至可以說，存在著重大的問題。

　　一個顯而易見的疑問是，孫某用刀威脅對方，並且跳到對方三輪摩托車上強行拿走110元錢的行為，為什麼不構成搶劫罪？對此，一種可能的解釋是，孫某的暴力程度並不嚴重，強取的財物數額又小，就是否成立搶劫罪而言，「情節顯著輕微，危害不大」，從而不構成搶劫罪。但明顯有別於其他財產犯罪的是，搶劫罪成立並沒有「數額較大」或者其他方面的硬性要求，以110元數額太小為由主張不構成搶劫罪，缺乏說服力。真正有價值的疑問，可能是「暴力程度並不嚴重」這一點。

　　（一）不定搶劫罪在客觀方面的解釋及其疑問

　　事實上，本案的司法機關對於將孫某的行為定性為尋釁滋事罪煞費苦心、積極「找法」，而面對其是否構成搶劫罪的疑問，則並不積極。檢察機關未以搶劫罪起訴，審判機關也照單全收，未作定性上的改變而以尋釁滋事罪下判。

1．搶劫罪手段行為的程度要求及其理論支撐

　　細究司法機關的邏輯，一種合理的解釋是，其認為搶劫罪的手段行為「暴力」或者「以暴力相威脅」應限定在最狹義（足以侵害被害人的人身權利）的程度，從而限縮該罪的成立範圍，使得真正被評價為搶劫罪的行為能夠具有較高的違法性，從而和「3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金」的基本法定刑相適應。循此邏輯，僅搶到110元錢、也沒給被害人造成實際傷害的案件，一旦認定為搶劫罪，則在像本案這樣不存在減輕處罰情節的情況下，至少要被判處3年以上的有期徒刑，這是否過重？^[3]這種主張會進一步認為，在孫某案中，由於其手段行為尚未達到需要用搶劫罪評價的嚴重程度，因此就不符合該罪的客觀要求。

　　推廣說來，這種主張的基本思路是：如果某罪的刑罰後果嚴重，則應該對其（基本的或者加重的成立條件）嚴格限定，以便「罪當其罰」；相反，如果某罪的刑罰後果較為輕緩，則不妨對其成立條件解釋的相對寬泛，以周延法益保護。這樣的主張意在追求罪刑均衡，可謂用心良苦；在對重罪進行限縮解釋時在結論上還是有利於被告人的，也具有道義上的正當性。而且，實踐中，往往是一旦判定為是「暴力」或者「脅迫」（以暴力相威脅），則一概認定為搶劫，而忽視暴力的程度；在未達到搶奪或者其他犯罪的數額標準時，更會因為搶劫罪沒有數額要求而「就高」消化案件，按照搶劫罪處理，從而增加了搶劫罪的定罪數量。堅持前述「以刑制罪」的立場，也有助於糾正實踐中的上述錯誤傾向。

2．本案中行為完全符合搶劫罪的客觀要求

　　筆者也對這種「以刑制罪」的觀念予以認同，但問題是，對罪刑均衡原則的追求需要服從對罪刑法定原則的堅守，這就需要結合案件的事實具體判斷，而不能停留於抽象的主張。在將搶劫罪的手段予以必要限定的前提下，仍會發現，像本案這樣的「拿出自製尖刀捅向被害人的腹部，用拳頭捶打對方胸部，並用自製尖刀架在對方脖子上要求給其修車，後又從被害人駕駛的三輪車內強行拿走現金」的行為，仍舊應該認為是對被害人的人身權利造成了嚴重的威脅，從而完全符合搶劫罪的客觀方面。^[4]

　　（二）不定搶劫罪的主觀方面的理由及其反思

　　本案的司法機關之所以未將孫某以搶劫罪起訴和判決，可能還源於另一擔心，即，孫某對於強取劉某某的110元錢，主觀上是否具有非法佔有的目的？理論上和實務中沒有爭議的是，搶劫罪的成立在主觀上需要有「非法佔有目的」。但是，如何判斷行為人主觀上是否存在這樣的目的，卻是一個問題。

　　理論上一般認為，要求「非法佔有目的」的取得型財產犯罪，屬於直接目的犯，非法佔有他人的財物即為其直接故意的意志因素，因此又可稱「以結果為目的的犯罪」。對於這種犯罪而言，只要是基於故意實施了客觀的構成要件行為，就可推定行為人意欲實現構成要件的結果即非法佔有他人的財物；換言之，只要公訴機關證明了行為人系基於故意而實施了客觀的構成要件行為，即可推定行為人具有非法佔有的目的。就司法實務而言，也就不需要公訴機關再額外去積極證明非法佔有目的的存在；同時，既然是司法上的推定，就允許辯護方通過反證「不存在非法佔有的目的」而否定推定，進而否定相應犯罪的成立。

　　結合本案而言，這種反證能否成功，有三個問題值得討論。第一，本案事出有因；第二，行為人並沒有隱瞞身份；第三，只是抓了一把錢，而沒拿手機等其他物品。那麼，能否依據這些情節反證孫某對於110元錢沒有非法佔有目的？

1．關於「事出有因」

　　對於非法佔有日的的認定而言，抽象討論是否事出有因，無助於問題的解決（任何一個犯罪的發生，都有這樣那樣的原因）；真正有意義的是，具體案件之中的特定的「因」，是否能夠成為否定推定、進而否定行為人非法佔有目的的根據。比如說，在財產的所有權人出借自己的物品而借用人長期霸佔不還的，出借人採用暴力或者脅迫手段強行取回自己所出借的財物的，就屬於一種「事出有因」，在所有權得以對抗占有權的意義上，上述行為就能夠否定行為人非法佔有目的。就此看來，事出有因中的「因」，如果代表著一種請求權的主體地位，或者說，對取得相應財產具有相當的理由，則在對財產犯罪的保護法益採取本權說而非佔有說的前提下，可能會因此而排除非法佔有目的的存在，並進而否定犯罪的成立。除此之外的「因」，在與請求權無關時，充其量是關涉行為的客觀違法性程度（而非違法性有無）和主觀上的犯罪動機，從而只可能成為一種量刑事由。

　　本案中，關於拿錢的動機，孫某的供述是，「當時我用刀比劃對方，看見對方是真慫了，而且當時又是夜裡沒什麼人，我頭腦一熱，想對方夜裡開車肯定是拉黑活的，肯定有錢。我又看到對方車裡有紙盒子，就打開把裡面的錢給搶走了。這是我的真實想法。」同時，在被問到「你的車在路口掉頭，你車前保險杠位置撞在三輪車左側尾燈了，你認為是誰的責任」時，孫某回答，「發生刮蹭後，我沒想是誰的責任，後來回到家後，我覺得應該是我的責任。」可見，當涉及到事故責任時，結合孫某對於訊問的回答，會發現孫某其實是認識到或者至少應該認識到自己是不具有請求權的。由此，本案中的「事出有因」，就當然不成為否定行為人非法佔有目的的理由。

2．關於「未隱瞞身份」

　　在發生刮蹭事故後，孫某曾把刀架在被害人劉某某的脖子上說：「媽的，你看看我車牌子，你知道我是幹什麼的嗎？」孫某所指示的自己的車牌子是真實的，並未隱瞞而是可以顯示自己的身份，這能否成為其不具有非法佔有目的的理由？指示、顯示自己車牌子，只能表明行為人逞強耍橫、爭強鬥狠的動機，而顯然不足以否定其非法佔有的目的。如果只有匿名、隱瞞身份等才可肯定非法佔有的目的，那麼，在面對面的場合，大概只能肯定陌生人之間的搶劫（以及搶奪）而否定鄰里、熟人之間的搶劫（或搶奪），這顯然不合適。實務上，警察穿著帶有真實警號的制服搶劫的，也會暴露自己的身份，甚至為引起對方的恐慌還可能主動暴露自己的真實身份，但這不但不會否定非法佔有的目的，還會成為酌情從重處罰的理由。因此，以沒有隱瞞而是故意暴露自己的真實身份信息為由，否定非法佔有目的的存在，缺乏起碼的說服力。

3．關於「只是抓了一把錢，而沒拿手機」

　　本案還有一個情節就是，行為人孫某在用刀捅扎和嚇唬對方之後，又跳上被害人駕駛的三輪摩托車，從前面的三個盒子的中間盒子中抓了一把錢後離開，而沒有翻動其他的盒子，沒有拿走被害人放在旁邊的手機等。對此，對案件事實的詳細了解表明，被害人的中間盒子里僅有100餘元而沒有更多的錢，而且，就算盒子里有更多的錢而孫某隻是「抓了一把」而沒有全部拿走，也不能就此否認其非法佔有的目的。在孫某不具有損害賠償的請求權主體地位的前提之下，其對於被害人任何財產的取得都屬於「非法佔有」；在孫某知道或者理應知道自己無權要求對方為自己修車的情況下，跳到對方車上駕駛員的位置從錢盒子里取錢的行為本身，即足以表明其具有非法佔有的日的。至於其是否將被害人的全部財物拿走，只在認定被害人具體的財產損害時具有意義，而不應該影響非法佔有目的的認定。

　　由此來看，行為人孫某的行為，客觀上達到了搶劫罪手段行為所要求的嚴重程度，主觀上具有非法佔有目的，將其認定為搶劫罪，不存在理論上的障礙。

　　四、本案應該的處理方式

　　在本文看來，行為人孫某的行為，既構成強拿硬要型的尋釁滋事罪，同時也構成搶劫罪，屬於兩罪的競合。需要說明，在如此判斷時，是只考慮了孫某的行為性質本身而未考慮數額問題。如聯繫到本案孫某畢竟只強拿了110元現金而未達到司法解釋所要求的強要型尋釁滋事罪的數額標準，則又需要回答孫某是否構成其他類型的尋釁滋事罪的問題。對此，法院判決給出了肯定回答。既然如此，則孫某的行為同時構成尋釁滋事罪與搶劫罪的判斷，就仍然是成立的。

　　人們往往會進一步追問，尋釁滋事罪與搶劫罪之間的竟合是想像競合還是法條竟合？這樣追問的價值在於：如是想像競合就適用重法優於輕法的規則；如是法條競合則特別法優於普通法。如非要如此提問並需要回答的話，本文認為，強拿硬要型的尋釁滋事與搶劫之間的交叉關係是由於法條用語本身造成的，屬於法條競合；^[9]而其他類型的尋釁滋事（比如隨意毆打他人，或者追逐、攔截、辱罵他人）與搶劫之間，則可能是想像競合的關係或者是牽連犯的關係（取決於對行為個數的判斷）。在其他類型的尋釁滋事與搶劫之間產生關聯時，無論如何理解，最終都應該按照搶劫罪處理（重罪，或者是目的行為），而對強拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪而言，在產生交叉競合關係時，搶劫罪是特別法，如按照特別法優於普通法的規則，應該優先適用搶劫罪。不過，本文進一步認為，同樣是法條競合關係，也存在著包容競合與交叉競合等不同類型：包容竟合是立法者有意為之，比如詐騙罪與合同詐騙罪，由於是立法者在普通犯罪構成之外又通過行為主體、行為對象等的變化而有意創設了新的犯罪，則應該尊重立法本意，優先適用特別法；而交叉競合則是由於立法用語本身的複雜、變動以及涵義輻射範圍等原因，被動產生的法條之間的競合而非立法者有意為之，因此就不應適用「特別法由於普通法」的規則，而應該按照重法優於輕法的原則處理，如此方能實現罪責刑相適應。^[10]

　　對於本文所切入的孫某案來說，比較搶劫罪與尋釁滋事罪的法定刑容易發現，搶劫罪的處罰會更重，因此，也應該按照搶劫罪處理。可見，只要是肯定了強拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪之間存在競合而孫某案又滿足了這種競合關係，則無論是將其理解為法條競合還是想像競合，最終都應該按照搶劫罪處理。由此來看，本案中檢察機關尋釁滋事罪的指控以及人民法院的同罪判決，是值得商榷的。至於具體的刑罰裁量，完全可以根據行為具體的暴力或脅迫程度、實際搶劫財物的數額以及孫某具有坦白情節等具體情況，在判處3年以上有期徒刑的同時宣告緩刑，以做到罪責刑相適應，符合「嚴而不厲」的要求。

推薦閱讀：