私權自治與民事多元法律的溝通理性

、問題的提出A從某縣國土資源部門競價受讓得到一處用以建造房屋的土地使用權，A在沒有辦理國有土地使用權證書的情況下，將土地使用權轉證給B，B轉給C，C轉D，D轉E，E轉F，F轉H。於是H投資建房，並以A的名義辦理了產權證書， A見有機可乘，遂要求H答應支付一定費用為條件，才肯協助H辦理產權過戶手續，雙方於是發生爭執。依照《合同法》第51條無權處分及合同相對性原則。H只能起訴F，而F沒有取得產權證，又沒有得到A的追認，H與F的土地使用權轉讓合同無效。而實際上依照當地歷史習慣，H與F的合同有效。依不動產交易習慣，出賣人將一份契約交付給買受人，就等同於將土地或房屋交付，進入現代，一併交付的還有相應產權證書或批文等一切資料，同時契約也起到證明買受人已付清價款。買受人如果將不動產出售，不但自己要出具契約給下手的買家，而且還必須將上手的契約一併交付給下家。依法律，合同一式兩份以上，而當地的房契只用一份，由出賣人交由買受人保管。H持有六份上家的契約及政府的批文等資料，所以按習慣，H當然擁有產權。由於制定法的強行規定，才導致由於辦理產權過戶手續時發生新的矛盾。如果法院判決無效，明顯違背了當事人的意志，破壞了交易，與《合同法》目的相違背。如果判決有效，明顯缺乏法律依據。當然有人提出可依據債權轉讓來確定上述案例的合同有效性，但是依當事人的本意來看，確實是物的買賣行為。本案引起筆者的濃厚興趣，在進行多角度思考後發現，這是一個值得深入研究問題，它揭開了法律多元及其相互衝突的現狀，根本原因在於不同文明相互交織的產物，這是當今中國在法治建設的過程中必須正視的課題。二、法律多元之剖析如果從邊沁、奧斯丁創始的分析實證法學派角度看，法律就是主權者命令，那麼法律就不存在多元的問題，只有主權者的命令才是法律，其餘何足道哉。但是二戰期間，屠殺猶太人、蹂躪人權和其他種種暴力，居然會假法律之名而做出，這個無情的事實不但使人重新注意到法律的「正義性」問題，而且促使人們從「法律就是法律」的實證立場轉向「法律應該怎樣」這一問題的探索[1]，於是自然法出現真正的復興。自然法學派認為法律不僅僅是意志的體現，它同時還受著理性的節制。法只是合理意志的體現[2]，歷史一再表明，一味強調法律中的意志因素，往往導致暴戾恣唯任意施為的專制統治，甚至那乾脆就是暴政的標誌[3]。自然法大師阿奎那的認為：「法律是否有效，取決於它的正義性。……，理性的第一法則就是自然法。由此可見，一切由人所制定的法律只要來自自然性，就都和理性相一致。如果一種人法在任何一點與自然法相矛盾，它就不再是合法，而寧可說是法律的一種污損了」[4]。依照自然法學派的觀點，法律不僅僅是主權者的命令，而是自然理性的產物，何謂自然理性，在不同的歷史時期，就存在根本不同的理解，自然法早期是同自然---理性相連，繼而與上帝---理性相接，最後與人---理性相合。正義、平等、自由是自然法的基本要素，自然法高於實在法，被看做實在法的根據。所以，現實社會中就存在著自然法與實在法的多元法律衝突體系。歷史以來，分析實證法學派與自然法派有名的論戰，是在20世紀50-60年代，由於「二戰」後，西德法院依自然法原理認為，1934年法規無效，判決一位德國軍官的妻子的行為「違反了一切正直人的正當良知和正義感」而構成犯罪。為此，新分析法學派英國著名學者哈特同自然法學派美國哈佛大學教授富勒進行了長達十餘年的論戰[5]，哈特主張道德上邪惡的法律仍然是一種法律；而富勒則認為，法律無法脫離道德而存在。爭論的結果，哈特雖然仍然稱法律與道德沒有概念上的聯繫，但也承認「最低限度自然法」的存在[6]。至今仍健在的自然法學派大家美國學者德沃金在其名著《認真對待權利》一書提出一個著名的觀點，公民有善良違法的權利，他認為：「公民可以不服從侵犯基本權利的法律」。這正是自然法高於實在法理論的一味相承[7]。在歷史法學派的眼光下，如何理解法律又是另有一番風景，薩維尼認為，「法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發展，不能通過正式理性的立法手段來創建。」[8]；「一個民族的法律制度，象藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現，不能從外部強加給他們」[9]。薩維尼指出，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣；立法者的任務只是幫助人們揭示了「民族精神」，幫助發現了「民族意識」中已經存在的東西[10]。歷史法學派這種注重的是「民族精神」，尊重風俗、習慣，反對理性立法，熱衷於回首往事的學說。一直以來，就遭到自然法學派的攻擊，被譏為保守的、反動的代表。兩派有名的論戰，莫過於19世紀初薩維尼領銜的歷史法學派與蒂堡領銜的自然法學派在是否制定德國民法典時的短兵相接，最終由於蒂堡的去世而論戰結束，時間長達數十年之久。後來，德國民法典在薩維尼等人深入研究羅馬法的基礎上制定而成，成為立法史上有名的民法典。19世紀未，日本在制定民法典之時，出現以穗積陳重為主歷史法學派與梅謙次郎為主自然法學派爭戰不休，最終以歷史法學派的勝利而告終。一般認為，歷史法學派由於保守，在進入20世紀後就逐漸消失了。筆者認為，這一觀點難以成立，歷史法學派其實是個私法學派，尊重傳統習慣是民法等私法領域的應有之意，尊重民間習慣及民族精神是私法自治當然要求，既然民眾選擇了自己的民間習慣，制定法有必要對其指指點點嗎？因此，私法本身就產生於習慣，摧毀習慣，無疑是摧毀私法的本身。自然法學派以理性來干涉私法自治，顯然是用自己的手打自己的耳光，那有不敗之理。所以本人認為歷史法學派是在德國和日本民法典的制定後，在完成歷史使命的情況下而逐級退出歷史舞台的，以這一學派當年在制定民法典時旺盛的戰鬥力就充分說明了這一點。歷史法學派雖然已退出歷史舞台，但是在筆者看來，哈耶克的法律進化論學說及蘇力的本土資源學說，無疑是歷史法學派的異種，具有一定的學說繼承。從歷史法學派的角度看，在私法領域，就應當充分尊重民間習慣，由於民間習慣具有一定的地域性，所以「入鄉隨俗」就充分說明不同類型的「民間法」活生生的展現在人們的面前。當然我們也可以從其他法學流派如現實主義法學派的學說對法律多元化進行深刻分析，但以上已足以說明民事法律多元的根本原因，也達到了本文法律多元的問題主要是基於民間習慣而言的目的，所以就不再進一步就公法領域法律多元的問題進行進一步展開。現在我國民間法的研究逐級興起並為日本學者所關注也說明了我國法律多元的客觀性。以上案例的提出，說明了法律多元的具體現狀，它就是我國借鑒西方國家文明理性的制定法與我國一些民間習慣的衝突，這是不同文明在法律適用上的碰撞。正如具有國際影響的日本學者千葉正士所指出的那樣，事實上，這一全新的概念（指「法律多元」，筆者注）有效地抨擊了人們具有的正統法學常識，因為它意味著否認人們深信不疑的、國家法作為法的唯一性或者說否認西方法在世界各民族中的普適性[11]。三、「私權自治」原則的提出 以上案例所反映的是登記為不動產物權變動的根據，是西方大多數國家如德國的法律移植在我國的體現。但是這一制度脫離了我國傳統法律的本土資源，我國民眾根本沒有物權行為之操作習慣，往往以一紙（債權）契約決定財產的歸屬，對不動產變更登記甚為陌生，與法國民法的嚴格意思主義相似。由於私法的德國化導致制定法與本土資源相脫節。對此，蘇力不無擔憂地指出，「一個只靠國家強制力才能貫徹下來的法律，即使理論上其再公正，也肯定會失敗」[12]；「秋菊的困惑從另一個角度來說明了制度供給的問題：制度供給的不適用，『產品』的不對路」[13]。是的 ，從本案的情況來看，登記為不動產物權變動的根據及《合同法》無權處分的規定，立法與本意是好的，但是由於「產品」的不對路，即使是屬於善良動機的立法，卻引出不好的，缺乏效率的結果。但是，如果立法者全部考慮本土資源，那麼顯然與現代人類有意識地追求自由、法治的理想境界相違背，也與全球化滾滾潮流的當今社會背道而馳。所以我們不要像蘇力那樣悲觀----事實上不可能有先驗確定的中國法治之路[14]。理想總是美好的 ，現實卻往往與純粹理性相左的，地方性私法習慣總是帶有自然進化的特殊性的規範模式。如果沒有現代法治理念來改變一些非平等性及落後的習慣，中國的現代化腳步會變得十分遲緩。怎麼辦？蘇力的詰問一直伴隨著我們。筆者認為，民事法律精神及基本框架、概念一定要和國際接軌，這是沒有選擇的，也是理智的。它可以使人們逐漸了解法律公正的本意，慢慢地接受它。但是，決不能盲目認為我國私法傳統是虛無的從而拋棄我國一切的私法習慣，歷史總是無法斷然切割的，所以在民事司法實踐上可以有選擇的尊重地方性習慣及傳統做法。當事人之間的民事行為在沒有損害國家、社會或公眾的利益時，應當尊重當事人的選擇。這樣就可以協調兩者的衝突，逐漸推進法治的現代化。為此，筆者提出在司法實踐上，應當將「私權自治」原則擺到一個相當高的位置。任何普通條文與該原則相衝突，在司法實踐上，都可以做擴大解釋，讓位於「私權自治」原則。四、民事多元法律的溝通理性「私法自治」是民事法律的大原則，但是本文卻沒有採用人們熟知的私法自治原則，而是採用「私權自治」的概念。從本質上看，兩者沒有實質的區別，但是，我認為，用「私權自治」更能體現法律的權利本位，在私權被隨意干涉的今天，讓權利凸現，也試圖讓公權機構對其望而卻步。其次，美國新自由主義學者諾齊克在其名著《無政府、國家與烏托邦》一書中提出：「個人擁有權利。有些事情是任何他人或團體都不能對他們做的，做了就要侵犯他們的權利」[15]。諾齊克進一步認為：「個人權利是絕對不可侵犯的，個人權利是不可能被正當理由所壓制，因為每個人都是一個自我所有權，人們都獨立地生活、獨立地存在，這是一個起碼的常識。根據這個起碼的常識得出個人權利絕對理論甚至是一個道德上的結論」[16]。公民有權利然後才有自由，民法就是為了保障私權而存在，所以法律有什麼理由對私權自治橫加干涉呢。因此私權自治也能體現權利自治的核心內容，我的權利我行使，從而能起到對自由、民主的推動。最後，最值得探索的是，「私權自治」原則，不應當只停留在民事法律領域，而且還可以嘗試延伸進入刑事法律領域，如強姦案件依民間習慣而和解。民間法能延續至今，主要原因是「私權自治」在自然生活中的體現。依照民事法律的精神「私權自治」，也應當對民間習慣即民間法的尊重。依民間習慣而作出的行為，在沒有侵犯國家或其他人的權利及違背公序良俗的情況下，應當具有法律的效力。為此，將「私權自治」原則作為司法的帝王原則，也不為過。當然，蘇力在《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中提到所謂的「山杠爺把夯娃的婆姨強英綁起來遊街」的民間法[17]，因為侵犯了他人的權利，是不值得肯定的。否則，社會文明的發展就失去意義，法律的權利本位就毫無價值。有人疑惑，這樣會人為地造成法律多元衝突，導致法律適用的混亂及評判價值不一。表面上看，好象是這樣。但是，從實質上分析，「私權自治」能充分協調法律多元衝突，從而將多元法律一元化，因為民法本意就是尊重當事人的意願，既然當事人選擇了民間規則，我們有何權利干涉他或她們的自由呢。其次，私權自治本身也受到不得侵犯他人權利和不得違背公序良俗原則的限制，這就決定了民間法不可能成為法律的主流，充其量是現行法的補充，也就是「私權自治」原則作為解釋規則的充實。從民間法系填充「私權自治」原則解釋規則及內涵的進路出發，盡量探究當事人的本意，進一步補充現行法普通條款的不足，從以上述案例為例，一般認為對於無權處分的追認行為的理解，僅限於事後明示的表示[18]。根據當地的民間習慣，我們就可以對追認作符合當事人意思的解釋，就本案而言，採取推定A有追認的義務並且追認行為與轉讓行為同步進行，在其物權效力得以補正的情況下，其追認效力也得以補正。故F與H合同有效。另外，如何協調私權自治與物權法定的衝突。從現實情況來看，二者衝突確實嚴重對立，學界一直爭論不休，具體有以下三種的不同觀點。一種是傳統觀點認為，「私權自治」應受到物權法定的制約，當事人不得創始國家制定法規定之外的其他物權。另外一種觀點是，在有民間法規則的前提下，私權自治可以突破國家制定法拘束的物權法定的枷鎖，走向「物權法定緩和說」，不少日本及台灣學者都有這種主張，正如鄭玉波指出：「物權法定主義過於僵化，難於適應現時社會安定經濟之發展，倘於習慣上能有適宜的公示方法之新物權之生成，自不妨予以承認。同時舊習慣之物權，雖因不合現行立法之規定，而被抹殺，但行之自若者，亦非無有。對此種社會現實，若絕對嚴守物權法定主義而不予承認，則法律將不免與社會安定脫節，若竟視若無睹，不加可否，則又將貽人掩耳盜鈴之譏[19]」。第三種觀點是物權自由化代替物權法定主義，台灣著名學者蘇永欽先生斷言，物權走向開放是新世紀無法阻擋的趨勢，而當債權也可如物權一樣可籍登記而發生一定追及效力及公示效果之後，債權與物權的區隔將會發生相當程度的動搖，物權法與債權法將同樣屬於財產流轉的交易法，物權法定主義自然因物權的自由化而不復存在[20]。筆者認為，物權是絕對權、對世權，任何人都不得對侵犯權利人的物之權益，所以，如果允許物的主人隨意創設物權，這樣就會導致物權的無限擴大，人人自危，動輒得咎。何況，私權自治的前提，是有「權」可倚，絕不能自弄「權利」，否則，「自我」自造「自我權利」，不但會相互矛盾，還會天下大亂，無章可循。當然，我們也不能過於僵化，將國家制定法視為法的唯一淵源，既然制定法可以創設物權，那麼習慣法也可以創設之。所以筆者贊同「物權法定緩和說」。物權法定原則在完成舊封建物權復活的歷史使命下，僅剩確保交易安全一項可以作為該原則的合理化理由[21]，所以認可「物權法定緩和說」的情形下，在具體認定習慣法所創設的物權時，應從當事人的本意出發，作符合當事人本意的認定，但不得損害「習慣場域」之外第三人的利益。這種情況下創設的物權，除了當事人之間有效及可以對抗惡意串通損害權利人的第三人之外，對於「習慣場域」之外的其他人沒有對抗效力。至於涉及物權的公示方式，只能作為證據認定，不能上升到對抗制定法規定的登記的公示效力。如上述案例中，其公示方式是鄰居及中間人簽字為其形式要價。假設公示參與人採取損害買受人利益的行為，其公示資料可以成為認定惡意串通的證據材料。五、習慣與制定法的適用規則之反思台灣的民法總則第1、2條規定「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。……。民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。[22]」王利明[23]及梁慧星[24]負責組織起草的兩部民法典草案都借鑒了上述規定，分別在第12條、第9條作了類似規定。筆者認為，如果依據不背於公共秩序或善良風俗者之習慣與他人發生民事行為，但與民法規定相悖，應當具有法律效力。舉個簡單的例子，甲與乙約定訴訟時效依地方習慣為五年，後來，乙未歸還債務，甲向法院起訴，乙抗辯已過時效。依據民法典草案之上述及訴訟時效的規定，甲起訴應被駁回。但是，依據民法的私法自治之大原則，這樣判決顯然與民法精神不符。民法典被喻人民自由的聖經[25]。此乃一矢中的，揭示民法之本質。而自由是什麼，無非是權利的核心，而權利則是自由的邊界。權利應分為，實質權利與形式、程序權利，而形式、程序權利是法典本土化的重要根源，如德國民法典之抽象，無疑是本土化的重要特徵。另外，形式、程序權利是個性的表現，好象女孩子穿衣服，千差萬別，所以我們有何權利依邏輯指令女孩子穿千篇一律的衣服呢，這猶如改革開放之初，我家鄉老輩指責年輕人穿西裝一樣，穿西裝有必要嗎？有意義嗎？是的，確實說不出充分的穿衣服千差萬別的理由，但是這正是自由的完美的表現。既然民法是保障公民自由的法律，所以以不背於公共秩序或善良風俗者之習慣與制定法的一般條款價值同一，不存在高下之分，主要是看當事人的意思自治，不能厚此薄彼。遺憾的是，在人們正統法學常識里，往往無視民間習慣，如官方的民法典草案中，竟然連學者草案建議稿的上述規定也予以剔除。可見，法律常識在無形之中一概扼殺了民間傳統的勃勃生機的一面，應當引起足夠的警覺。由於不重視傳統習慣，不管台灣還是大陸，民法移植的成績不盡人意。在國際貿易中，我國（包括台灣）的商人信譽較差，已成事實[26]，這已經嚴重偏離了誠實信用的民法帝王原則。傳統習慣之所以流傳至今，原因之一在於習慣充滿著民眾的信仰及淳樸誠信的文化感情，由於民眾按照傳統淳樸的習慣所進行的民事行為，國家法卻認為他或她們的行為違法，既然講究傳統信譽行為違法，不講傳統信譽行為反而有可能是合法的，那麼所造成的後果當然是，「禮崩樂壞」，道德滑坡，人變的越來越狡猾了。所以筆者對中國法律文化著名學者梁治平先生對制定民法的精闢論述及詰問十分贊同，他說：「法律到底是怎樣產生的，法律是不是和一國民族文化歷史有關呢？按照一派的觀點，是非常有關的，法律就像語言一樣，就是這個民族歷史文化的一種表達，撇開這些像薩維尼這樣直接參与其中的歷史學派的觀點，法律社會學家的一般的觀點是，在繼承法產生以前，在親屬法產生以前，在契約法產生以前，社會早已經有了那套秩序，早已經有了它的規則。而制定法律不過是把社會上已經有的東西學理化、規則化。如果說法律有這樣的淵源的話，我們要怎樣對待這個問題？我們在制定民法的時候，是不是應該去看歷史、文化和社會？這裡面也有幾個合法性問題。法律到底淵源於什麼呢？是通過民意的表達，還是立法機構程序？還是社會生活邏輯？[27]」另外，馳名天下的三大社會思想家之一馬克思早就指出，法律「是事物的法的本質的普遍和真正的表達者。因此，事物的法的本質不應該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應該去適應事物的法的本質」[28]。這一切，我們難道不應該對傳統習慣有足夠的重視嗎。法國學者雅克·蓋斯旦等人認為，在理論上，法律和習慣法處於平等地位[29]，筆者贊同這一觀點。王利明、梁慧星分別組織起草的民法典草案的上述規定及其代表的主流學說值得商榷的。六、法律移植的再思考如果我國公民享有民主的權利，憲政制度得以確立。自由與民主的精神就會熏陶大眾的寬容與大度，那麼對於民商法的制度，就會更加從容與自如。對於一些傳統習慣會更顯耐心去面對它，接受它。遺憾的是，我國的法治建設，是以民商法為直接切入點，於是人們便把對公權改造希望寄托在私法之上，於是便出現了一些不應有的錯覺，不自覺或試圖以大量的民商法的純粹理性的移植來衝擊現行的公權制度。這樣一來，直接導致大量法律條文對民眾的行為指指點點，隨意干涉私權自治，導致與立法目的背道而馳，不得不令人重視。 蘇力的憂慮不無道理，但是他的錯誤在於過分強調本土資源的作用，忽視了憲政、法治走向的必然規律，大量亞洲國家憲政、法治的確立，也嘲弄了蘇力本土資源學說的局限性。依照本文的第二節分析，筆者認為，本土資源學說在私法領域有其價值所在，在民事法律制定上，應當充分研究本土資源之規則。在全球化的背景下，傳統習慣在與外來法律接觸時，就會產生「適應不良」的情形。但是我們關鍵不是在保持本土，保持民法根本精神的差異，而是怎樣解決「適應不良」的問題。首先，以「私權自治」原則作為適應過程的緩衝地帶。其次，要儘快解決「適應不良」的問題，關鍵要做到盡量移植法律的精神，而不是法律的形式即法律條文。「私權自治」原則是民法的核心，遺憾的是，法律移植至今，「私權自治」的民法精神仍徘徊在我們的門外。立法、司法對「私權自治」的干涉則隨處可見，真是「畫虎不成反類犬」。巫昌禎教授對我國婚姻法及相關司法解釋有關規定的反思恰恰說明了這一點，她依照私法的精神，對婚姻非經登記無效、表兄妹禁止結婚、患有禁婚疾病的都不得結婚等規定提出不同意見和看法[30]。不知不覺地，法治本土資源理論逐漸升起，守舊的大霧似乎更濃，蘇力甚至指出：法治不可能靠變法或移植來建立[31]。實際上，我們壓根就沒有真心實意地移植法律，這從法律移植的整體成績就可以看出，真的「法律」還在我們的門外，我們要努力的迎接她，移植她。如果本土資源能救我們，早就把我們救了。總結民法是私法，它的母親是習慣。法國民法典之所以優秀，起草人之一波塔利斯解釋道：「如果說允許這樣表達的話，那麼就是說，我們已經完成了一種成文法與習慣法之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者採用一者來修改另一者而沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神[32]」。在德國，正是由於薩維妮的大反擊，世界上才少了一部《法國民法典》的翻版，習慣加上嚴謹的邏輯分析，造就為驚世的《德國民法典》。在日本，由於穗積陳重領銜的歷史法學派堅決抵抗，本土化的《日本民法典》才得以橫空出世。我國制定的《民法通則》，竟然沒有「習慣」兩字及其影子，這種習慣缺少的民事立法，就無法做到自己傳統習慣與純粹理性立法相互結合而渾然一體，從而使制定法與民事傳統習慣嚴重脫節，如何在司法實踐上予以彌補這一立法缺陷，顯得十分重要。「私權自治」原則若是在司法實踐中具有相當高的地位，就能成為貫穿古代和現代的有力紐帶，起到承上啟下的作用，從而成為協調溝通民間法與制定法的最佳潤滑劑。 浙江浙南律師事務所朱祖飛律師--------------------------------------------------------------------------------[1]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年出版，第206頁。[2]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年出版，第187頁。[3]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年出版，第189頁。[4]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年出版，第195頁。[5] 1944年，一位德國軍官在探望他的妻子時，在家中表達了對希特勒及其政府不滿的言論。他的妻子向當地納粹黨報告了他的言論。結果，她的丈夫被判死刑。二戰後，該婦女被審判，其辯稱，其丈夫的行為根據1934年納粹德國制定的法律，已構成犯罪。西德法院認為，1934年法規無效。該判決引起了哈特同富勒進行的長達十餘年的論戰。徐愛國：《分析法學》，法律出版社2005年出版，第157-158頁。[6] 徐愛國：《分析法學》，法律出版社2005年版，第164頁。[7] 鄂振輝：《自然法學》，法律出版社2005年版，第225頁。[8] 張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。轉引自何勤華、賀衛方主編《西方法律史》，法律出版社2006年版，第262頁。[9]張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。轉引自何勤華、賀衛方主編《西方法律史》，法律出版社2006年版，第262頁。[10] 何勤華：《德國法律發展史》，法律出版社2000版，第85頁。轉引自程琥：《歷史法學》，法律出版社2005年出版，第84頁。[11] [日本] 千葉正士著：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版第2頁。[12]蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版第10頁。[13]蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版第33頁。[14]蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版第22頁[15] [美]諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，中國社會科學出版社1991年出版，第1頁。轉引自王振東：《自由主義法學》，法律出版社2006年出版，第212頁[16]王振東：《自由主義法學》，法律出版社2005年出版，第213頁[17] 蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版第24頁。[18]孔詳俊《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版第209頁；王利明《合同法研究》，中國人民大學出版社2002年版第592頁。[19] 鄭玉波：《民法物權》，16頁，台灣，1986。轉引自尹田《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版，第124頁。[20] 蘇永欽：《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《人大法律評論》，2001年卷第一輯，北京，中國人民大學出版社，2002。轉引自尹田《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版，第136頁。[21] 謝哲勝 ：《大陸物權法制的立法建議——兼評王利明教授物權法草案建議稿》，載中國民商法律網，網址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=11884[22]陸一：《公序良俗原則的適用體系》，《河南省政法管理幹部學院學報》2006年第六期第100～108頁。[23] 中國人民大學民商事法律科學研究中心：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版第22頁[24] 中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版第2頁[25] 王衛國主編：《中國民法典論壇》，中國政法大學出版社2006年版第38頁。[26] 筆者與外貿公司工作人員交談得知，美國與歐洲國家的商人信譽較好，台灣較差，日本次之。[27]：王衛國主編：《中國民法典論壇》，中國政法大學出版社2006年版第137～138頁。[28] 《馬克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第183、139頁。轉引自謝暉：《法律的意義追問》，商務印書館2003年版，第192頁[29] [法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博著、繆黑埃·法布赫-馬南協著：《法國民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友、楊燕妮、謝漢琪譯，法律出版社2004年版第488頁。[30] 王衛國主編：《中國民法典論壇》，中國政法大學出版社2006年版第80～102頁。[31] 蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004年版第18頁。[32]胡旭晟：「20世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義」，載於《湘潭大學學報：哲社版》（湘潭），1999年第2期，頁3～10。
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