【職務犯罪史上最全乾貨（下）】79項貪污、受賄犯罪裁判觀點集成（刑事實務必看）——強烈建議先收藏

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第40項——第79項：

40. 辯解所受賄賂為借款，如有歸還能力，客觀上沒有歸還障礙，但其直至案發時也未歸還，不能認定為借款，事後退贓行為，不影響受賄罪認定。

觀點來源：（2014）錫刑二終字第00080號

關於2012年8月收受錢某甲2萬元的性質。...事實上，J始終有歸還該2萬元的能力，客觀上也不存在歸還的障礙，但其直至案發時也未歸還此2萬元，不能認定該2萬元系借款。且2013年2月J曾向錢某甲借款5萬元並出具借條，同年4、5月份即歸還了5萬元。如該2萬元系借款，則J歸還後筆5萬元借款，卻不歸還前筆2萬元借款的行為就無法合理解釋。案發後，J家屬雖已代為歸還此2萬元，但系受賄既遂，案發後退回贓款的行為，不影響對於構成受賄犯罪的認定。

41. 國家工作人員利用職務上的便利以單位的名義向有關單位索要「贊助款」並佔為己有的行為是索賄還是貪污關鍵詞：贊助費 索賄

規則：具體的受賄犯罪中，國家工作人員（受賄或索賄主體）與「他人」（行賄主體）間，應當具有主觀認知上的對應性和客觀行為上的互動性。既無對個人索賄的主觀認知，亦無向個人行賄的主觀故意和客觀行為，不具有行為的違法性。在此情形下，如果認定索賄性質，勢必相應地形成向個人行賄性質的法律評價，其結論顯然與事實和法律不符。從出款人的主觀認知度和行為人的許可權以及該款項最終成為公款。行為人佔有本單位財產的行為符合貪污罪的構成特徵，應當以貪污罪定罪處罰。

案例索引：江蘇省高級人民法院判決「閻懷民、錢玉芳貪污、受賄案」，《刑事審判參考》總第42集。

42.受賄後辯解稱系借款，無借款協議、未約定還款時間、利息、無還款的意思表示及實行還款的行為的，不能得到支持。

觀點來源：（2014）新刑二初字第0045號

被告人S及其辯護人提出的2008年與李某之間的股權往來系借款的辯解及辯護意見，本院認為，根據被告人S的陳述，其與李某之間從未就購買股份的款項形成書面借款協議，既未約定還款時間、也未約定還款利息。該陳述與正常民間借貸的常理不符。被告人S過後亦從未有過還款的意思表示及實行還款的行為。被告人S的多份供述筆錄中亦從未表達過要向李某歸還其分得的七分之三股份的收購款。被告人S向無錫市中級人民法院以借款名義提起的民事訴訟亦是其被採取強制措施之後。上述事實，與...等證據相互印證，足以證明被告人S利用職務上的便利，非法收受李某錢款用於購買公司股份，為李某謀取利益的事實。...符合權錢交易的性質，依法應當認定為非國家工作人員受賄。

43. 私分國有資產與共同貪污的區分

關鍵詞：共同貪污私分國有資產 集體私分 實際受益人

規則：私分國有資產罪較之於貪污罪在以下幾個構成方面的差別是明顯的：第一，實施主體方面。私分國有資產罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。認定是否單位犯罪的關鍵在於行為的實施是否以單位的名義，代表單位的意志。第二，行為方式方面。私分國有資產罪一般表現為本單位領導集體研究決定並由單位統一組織實施，儘管往往需要採取一定的欺騙手段以逃避有關部門的監管，但就本單位內部而言是相對公開的，因而具有較大程度和較大範圍的公開性；貪污罪除了行為人或者共同行為人之外，其他人並不知情，因而具有相當的秘密性和隱蔽性。第三，受益人員的數量、構成方面。私分國有資產屬於集體私分行為，表現為單位多數員工甚至所有員工均實際分取了財物，在受益人員的數量上具有多數性特徵，構成上具有廣泛性特徵。在私分國有資產行為當中，決策和具體執行的人員可以不是實際受益人，但是，實際受益人員不能僅僅局限在決策和具體執行等少數人員。在共同貪污犯罪中，分取贓物人僅限於參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。實踐中存在部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的其他人的情形，但這屬於贓物的事後分割和處理問題。

案例索引：陝西省高級人民法院判決「楊代芳貪污、受賄案」，載《刑事審判參考》總第39集。

44.僅有行賄之意，並無實際行為不認定為受賄。

觀點來源：（2013）錫刑二終字第0085號

H某在L某陪同下為其子購買某B公司開發的商品房，L某向H某許諾為其承擔B公司第一次房價優惠每平1000元基礎上再優惠每平800元購房差價款約10萬元的情況下，簽約購買該商品房。H某接受了L某為其承擔該購房差價款的口頭承諾，但實際上B公司是按照兩次優惠後的實際成交價格與H某一方簽訂購房合同，B公司賬務上對該筆差價款未記載反映，也從未向L某提出支付該筆差價款或在其他款項往來中予以扣除結算；B公司負責人證言表示其與H某關係較好，因房市不好，售樓處按最高開盤價銷售，一般人來都會有讓利，最高打五六折銷售，洽談房價時即使L某不提出為H某承擔差價款，也會便宜賣給H某，不可能向L某討要房屋差價款。

綜上，L某主觀上雖有通過為H某支付購房差價款的方式向其行賄之意，但並無實際行為。L某向H某行賄的數額等構罪要素尚有不確定性，一審法院對該筆購房差價款未認定為受賄犯罪數額並無不妥。

45.學校違規收取的「點招費」能否視為公共財產

關鍵詞：點招費公共財產 商專

規則：原商專招生工作中違反規定收取的「點招費」，在行政主管部門作出處置之前應認定為公共財產，被告人尚榮多、李域明等截留、私分「點招費」的行為，具備貪污罪的對象要件。

案例索引：成都市中級人民法院判決「尚榮多等貪污案」，載《刑事審判參考》總第39期。

46.事先無共同受賄的故意，收受財物時兩被告人均在場，一人接收財物，事後作平分處理，符合同時受賄的特點，按兩被告人各自實際取得的錢物認定受賄數額。不按共同受賄處理。

觀點來源：（2014）宜刑二初字第121號

公訴機關指控，2009年上半年至2013年6、7月間，被告人H、L在對相關委託單位承建的建設工程進行檢測過程中，共同利用職務之便，接受相關工程承建人的請託，共同收受香煙、購物卡和現金，合計價值107000元，後基本予以平分，認為兩被告人的上述行為構成共同受賄罪。

被告人L以及被告人H、L的辯護人均提出上述行為應按各自分得的實際數額認定為單獨受賄。經查，根據土木檢測規則，在對建設工程進行檢測時，需由2人或2人以上具有檢測資質的工作人員帶隊至相關檢測工程現場進行檢測，並由2人在檢測報告上簽名。證人...均證明向被告人H、L送錢物是因兩被告人是檢測項目的具體負責人，在現場送錢物時當面給了其中的一被告人，同時明確告知讓兩被告人在檢測工程時給予關照，且事後兩被告人將財物也基本予以平分。本院認為，現有證據尚不能夠證明兩被告人有事前商量、合謀共同受賄的主觀故意，且大部分收受財物時兩被告人均同時在場，雖形式上由一人接收財物，但事後基本作平分處理，故兩被告人的上述行為符合同時受賄的特點，根據主客觀相一致原則，該部分犯罪不宜認定為共同受賄犯罪，應按兩被告人實際取得的錢物認定受賄數額。

47. 貪污罪犯罪對象的理解與認定

關鍵詞：犯罪對象 二次委派公務 准國家工作人員

規則：委派的內涵及外延，可以從兩個方面的特徵來加以理解和把握：一是形式特徵，委派在形式上可以不拘一格；二是實質特徵，具有國有單位的直接代表性。實踐中需要注意：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點，在國家工作人員包括受委派等准國家工作人員的認定上，具有決定性意義的是從事公務即代表國有單位行使組織、領導、監督、管理等職務活動，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務的具體認定，應更多地關注於實際情況的考察，而不是只看有無委派手續。第三，代表國有單位從事公務活動具有直接性，通常所謂的「二次委派」不得視為委派。一些特殊行業的非公有制經濟單位中，其高層的管理決策層（比如董事會）往往由黨政主管部門委派、批准並進行統一管理，但具體的執行人員（比如經理人員）則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬於委派，而對後者，即「二次委派」則不能認為是委派。

案例索引：自貢市中級人民法院判決「江仲生等貪污案」，載《刑事審判參考》總第39集

48. 賄賂款的來源歸屬不影響犯罪認定。

觀點來源：（2013）宜刑二初字第343號

關於辯護人提出被告人W收受江蘇x公司總裁顧某給予的人民幣系顧某個人支出，且無具體請託事項，具有人情往來的性質，不能認定為受賄。本院認為，被告人W對該公司的污染治理設施運行等事項有監督檢查等職責，顧某系該公司直接負責人，其送財物的目的是為了該公司在環境污染檢查中得到被告人W的關照，被告人W也明知顧某送財物的目的，故其收受財物的行為屬權錢交易，應當認定為受賄行為，顧某送的財物是公司支出還是個人支出，均不影響被告人W受賄行為的認定。

49. 對上交紀委的購物卡，無法查明來源的，應當從受賄犯罪數額中扣除。

觀點來源：（2013）宜刑二初字第342號

關於被告人M上交給XX紀委檢查組購物卡23張，合計價值人民幣23000元。經查，現無法查明被告人M上交的上述23張購物卡的來源，本院認為，只能作出有利於被告人的認定，該數額應從認定的受賄犯罪數額中予以扣除。

50. 貪污罪中非法佔有目的的推定

關鍵詞：行為人的處置公款去向 形式上的侵佔

規則：貪污罪中的非法佔有目的需結合公款的具體去向及行為人的處置意思來加以綜合認定，實踐中應注意區分形式上的「侵佔」行為與貪污罪中以非法佔有為目的侵吞行為，以免客觀歸罪。

案例索引：江蘇省高級人民法院判決「胡滋瑋貪污案」，載《刑事審判參考》總第37期。

51. 明知他人有請託事項，為他人謀取了利益，事後收受財物的，認定為受賄。

觀點來源：（2014）南刑二初字第0048號

本院認為，李某甲明確送錢物（包括煙酒）給T，是為了感謝T在任拆遷辦主任期間，幫李某甲公司謀取了利益；對此，T也是明知的；T明知李某甲提供的財物是對自己以前的職務行為的不正當報酬而予以收受，侵犯了國家工作人員的職務廉潔性和不可收買性。

52. 減輕處罰，只能減輕一個量刑幅度。

52.1、觀點來源：（2014）南刑二初字第0193號

綜合被告人T的犯罪情節和量刑情節，本院決定對其適用減輕處罰。...關於辯護人提出的對被告人T適用緩刑的意見，本院認為，根據被告人T的犯罪情節和量刑情節，其應當在「十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產」這一量刑幅度內判處刑罰。因其系從犯，本院決定對其適用減輕處罰。根據刑法第六十三條第一款的規定，對被告人T應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內即「五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產」判處刑罰。而根據刑法第七十二條第一款的規定，緩刑適用於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，被告人T不符合適用緩刑的條件，故對這一辯護意見不予採納。

52.2、觀點來源：新刑二初字第0175號

關於該辯護人提出的請求適用緩刑的辯護意見，本院認為，被告人Q受賄犯罪數額在人民幣十萬元以上，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。其雖具有減輕處罰情節，但根據刑法規定，犯罪分子具有法定減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；刑法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。而其下一個量刑幅度為五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。依法不屬於適用緩刑的範圍。53.截留並非法佔有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的貪污行為的區分

關鍵詞：利潤款收受回扣

規則：被告人在受國家機關委派擔任總經理期間，利用職務便利，侵吞本公司利潤款的行為構成貪污罪，一審判決、二審裁定將該行為認定為向他人索取賄賂，構成受賄罪，定性不當，應予糾正。

案例索引：最高人民法院判決「胡啟能貪污案」，載《刑事審判參考》總第35期。

54. 受賄後未及時退還賄賂款的，不影響受賄認定。

觀點來源：（2014）崇刑二初字第132號

關於被告人D的辯護人提出的收受丁某賄賂的5000美元應予扣除的辯護意見，經查，被告人D收受丁某5000美元是因D在原...大樓租賃業務過程中關心和幫助過丁某，D事後退還丁某人民幣30000元的行為不具有及時性，且是在其單位有關人員被查處後，為掩飾犯罪而退還，不影響受賄性質的認定。

55. 上交廉政賬戶不具有及時性，非因客觀原因無法退還或上繳，相應的款項應認定為受賄數額。

55.1、觀點來源：（2013）崇刑二初字第200號

關於被告人D辯稱錢某是「暴力行賄」，其想退還錢款被拒，後將20000元上繳廉政賬戶一節，D是在錢某舉報其收受賄賂的情況下想與錢某協商退還錢款，在組織找其談話後才將部分賄款交廉政賬戶，並非因客觀原因無法退還或上繳，因此相應的款項應認定為受賄數額。

55.2、觀點來源：(2013)錫法刑二初字第0280號

2013年2月1日，被告人T讓其兒子向錫山區「錫510」廉政賬戶上交受賄所得贓款130000元。關於辯護人提出「被告人T上交廉政賬戶的13萬元應予以扣除」的辯護意見。本院認為，T在收受他人財物時主觀上具有受賄的故意，客觀上亦主動接受了請託人的財物、為他人謀取利益，其受賄犯罪已然既遂，案發前上交財物是既遂後的退贓行為，故對於該辯護意見，本院不予採納。

56.如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪

關鍵詞：挪用公款歸還公款 非法佔有 侵吞公款

規則：貪污罪是以非法佔有公共財物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質區別，區別的關鍵在於行為人主觀上是否以非法佔有為目的，客觀上是否實施了侵吞公款的行為。司法實踐中，應當根據以下客觀事實判定是否構成貪污：其一，行為人是否採取弄虛作假的手段，使自己佔有公款的事實在賬目上難以發現。其二，行為人銷毀有關賬目的。其三，行為人截取收入不入賬的。行為人案發前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意願，沒有非法佔有的目的，但如果「歸還」是為了使其犯罪行為不被發現的一種掩蓋行為，實質上是掩蓋其犯罪，不能據此認定其沒有非法佔有的目的。

案例索引：西安市中級人民法院判決「彭國軍貪污、挪用公款案」，載《刑事審判參考》總第31期。

57.受賄後退還不具有及時性，為掩飾犯罪退還，不影響受賄的認定。

觀點來源：（2014）崇刑二初字第073號

L時任某區某局局長兼區拆遷辦主任，由其全面負責區建設局及拆遷辦各項工作，潘某為感謝L在...拆遷推進過程中給予的關照而送給L5萬元現金，L有職務上的便利，也為...謀取了利益，其行為符合受賄罪的構成要件。至於為海博公司謀取利益是否正當，並不影響受賄罪的成立；之後，L雖已將該5萬元賄賂款退還潘某，但其是在受賄後，因有關人員被檢察機關查處感到害怕，為掩飾犯罪而退還，不影響受賄性質的認定。

58. 退繳了贓款贓物，可酌情從輕處罰。

觀點來源：（2014）北刑二初字第0185號；（2014）北刑二初字第0044號；（2014）北刑二初字第0122號

案發後被告人肖某已退繳了全部贓款贓物，可酌情從輕處罰。

59. 不動產能否成為貪污罪的犯罪對象

關鍵詞：不動產產權變更登記 截留公有房屋 私有產權證 貪污既遂

規則：貪污罪的對象不應僅僅限於動產，國家工作人員利用職務上的便利，採用欺騙手段非法佔有公有房屋的行為，應以貪污罪定罪處罰。對於非法侵佔公有房產的貪污行為，即使客觀上尚未辦理產權變更登記，也可以通過其所採取的欺騙手段等行為事實，認定其具有非法佔有的目的。利用職務上的便利，截留公有房屋並實際佔有使用，雖未辦理私有產權證，亦應認定為貪污既遂。

案例索引：吉林省白山市中級人民法院判決「於繼紅貪污案」，載《刑事審判參考》總第29集。

60. 受賄犯罪中緩刑的適用標準。

60.1、觀點來源：（2013）錫法刑二初字第0069號

本院認為：被告人Z作為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人賄賂的錢財共計60000元，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。...

被告人Z主動投案，並如實供述受賄事實，系自首。被告人Z沒有前科劣跡、已退出全部贓款，可酌情予以從輕處罰。

根據被告人Z的犯罪情節和悔罪表現，本院決定對周某減輕處罰，結合M某司法所認為Z適合在社區矯正的評估意見，本院決定對其宣告緩刑。

60.2、觀點來源：（2014）錫法刑二初字第0070號

本院認為：被告人W作為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人賄賂的錢財共計70000元，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。被告人W在接受檢察機關調查時，主動供述了司法機關尚未掌握的受賄事實，系自首。被告人W沒有前科劣跡、已退出全部贓款，可酌情予以從輕處罰。根據被告人W的犯罪情節和悔罪表現，本院決定對W減輕處罰，結合某某司法局建議對W適用非監禁刑的評估意見，本院決定對其宣告緩刑。

61. 單位領導研究決定收受回扣款、並為少數領導私分行為的定性

關鍵詞：收受、私分回扣款單位領導 個人共同受賄

規則：單位領導研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實為單位領導個人謀取私利，不應認定為單位受賄，應對單位具體參與的人員以個人受賄罪定罪處罰。

案例索引：廣東省雲浮市中級人民法院判決「左佳等受賄、貪污案」，載《刑事審判參考》總第27期。

62.工商登記與股權實際情況不一致的，以「誰投資、誰擁有產權」原則認定國有公司。

觀點來源：（2014）錫法刑二初字第00189號

關於被告人X辯解稱，工商登記材料顯示2010年11月之後B公司不再是國有公司，其本人又不享受國家幹部待遇，不應認定為國家工作人員的意見，經查，B公司於2010年3月成立時是國有全資子公司，同年10月，B公司為便於流動資金貸款，進行了變更股東的工商登記，但股權實際未作相應轉讓。B公司的註冊資本1億元實際由無錫C管理委員會、無錫A公司全額出資。B公司2010年11月的工商資料，顯示的股東出資信息與實際情況不一致。按照「誰投資、誰擁有產權」的原則，B公司的註冊資本全部是國有投資，應當認定為國有公司。2012年，B公司通過股權代持方式變更股東，國有公司的性質不發生變化。根據刑法第九十三條第二款的規定，在國有公司中從事公務的人員，不論任職形式如何、是否享受國家幹部待遇，都應當以國家工作人員論。

63.玩忽職守罪中「惡劣社會影響」的認定。

觀點來源：（2013）宜刑二初字第343號

2011年至2012年期間，無錫x電源有限公司、江蘇x電源有限公司、x科技電源有限公司等鉛酸蓄電池企業因廢氣擾民、含酸廢水、含鉛廢水直排等環境問題多次被媒體採訪、群眾舉報，後市環保局針對群眾的來信、來電舉報的相關環境污染問題，均至現場調查，大部分情況屬實，要求相關企業限期治理。本院認為，環境問題涉及人民群眾的日常生活、生產等各個方面，環境問題得不到整治，就會危害人民的生命健康，產生極其嚴重的後果，故群眾和媒體因環境監管部門監管不力，多次舉報、採訪，應認定造成了惡劣的社會影響。

64.如何認定村民委員會等村基層組織成員為依照法律從事公務的人員

關鍵詞：村民委員會村黨支部成員 村集體所有財產

規則：村民委員會等村基層組織成員在協助人民政府從事行政管理工作時，屬於刑法第九十三條第二款規定的「其他依照法律從事公務的人員」。村黨支部成員在協助人民政府履行《解釋》規定的七類行政管理工作時，也屬於「其他依照法律從事公務的人員」。村民委員會等村基層組織成員利用職務上的便利非法佔有的財物既包括國有財產也包括村集體所有財產的，應當分別定罪處罰。如果在處理具體案件時．難以區分村民委員會等村基層組織成員是利用協助人民政府從事行政管理工作的職務便利，還是利用管理村公共事物的職務便利的，即在對主體的認定存在難以確定的疑問時，一般應當認定為利用管理村公共事物的職務便利，因為他們本身畢竟是村民委員會等村基層組織成員，而並非政府公務人員。

案例索引：湘潭市岳塘區人民法院判決「賓四春等貪污案」，載《刑事審判參考》總第21集。

65.收受實物的價值認定標準。

觀點來源：（2013）錫法刑二初字第0292號

關於辯護人提出「涉案歐米茄手錶的價值應按照實際購買價值港幣19600餘元來計算」的辯護意見，本院認為，在未能有購買發票等相應證據予以佐證的情況下，涉案歐米茄手錶的價值應當以鑒定機構的鑒定價格予以認定。

66.庭審中翻供，不能合理說明翻供原因，其庭前有罪供述與其他證據能夠相互印證的，可以採信。

觀點來源：（2014）南刑二初字第0044號

被告人S在庭審中表示...其在X看守所所作供述是在心情煩躁、情緒失控、意識衝動並在偵查人員的提示下所作。辯護人在庭審中提出被告人S的有罪供述是辦案人員利用人們正常休息時間、用疲勞戰術對被告人S進行訊問，不能體現法律上的程序公正。根據庭審中播放的...被告人S的同步錄音錄像，顯示被告人S神態自然，回答流暢，偵查人員沒有誘供及提示等非法取證的行為。而法律對偵查機關詢問及訊問的時間段並未作明確的限定，故辯護人提出的上述辯護意見不能成立。被告人S在偵查期間所作有罪供述，雖在庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因，其庭前有罪供述與其他證據能夠相互印證，其庭前的有罪供述可以採信.

67. 集體私分國有資產行為與共同貪污行為如何區分

關鍵詞：單位犯罪私分國有資產罪 管理層 集體

規則：以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產罪最本質的特徵。但是不能機械地將此處的「單位」理解為本單位的全體或者大多數職工。他們也可以是一個單位內部某一層次的所有人或者大多數人。由於單位的領導層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領導集體作出決定或者由負責人決定，違反國家規定給本單位集體或者一定層次以上的領導、管理層「發獎金」、「發紅包」與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特徵上有明顯不同，並且決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特徵。應以私分國有資產罪定罪處罰。

案例索引：無錫市中級人民法院判決「劉忠偉私分國有資產案」，載《刑事審判參考》總第19集。

68. 證人翻證，在能夠排除證言系非法取得的情況下，證人不能對翻證作出合理的解釋，得到其他證據印證的，原證言可以採信。

觀點來源：（（2014）南刑二初字第0044號

...證人張某甲在本院所作陳述與其庭前證言有矛盾，為此，本院在庭後查看了張某甲於X年X月X日在檢察機關所作陳述的同步錄音錄像，未發現有偵查人員對其進行提示、誘導等情形，故本院認為，在能夠排除證人張某甲的庭前證言系非法取得的情況下，張某甲未能就推翻以往的陳述作出合理的解釋，得到其他證據印證的其在檢察機關的陳述可以採信。

69. 「未採用暴力、威脅等非法手段」取證的證明方法、證明標準。

觀點來源：（（2013）南刑二初字第0136號

辯護人提出證人顧某的證言有反覆，偵辦人員對證人顧某實施了軟暴力式刑訊逼供，申請對證人顧某的證言啟動非法證據排除程序。經庭審調查，公訴人當庭宣讀和出示了證人顧某的陳述、證人顧某簽名、捺指印的證人訴訟權利義務告知書；結合本院在公訴人、辯護人均在場的情況下，對證人顧某進行核實時，證人顧某明確檢察機關取證時，未對其採用暴力、威脅等非法手段。故本院認為能夠排除證人顧某的證言屬非法取得，證人顧某的證言可以作為本案的證據。

70.在國有企業改制過程中隱瞞資產真實情況造成巨額國有資產流失的行為如何處理

關鍵詞：徇私舞弊濫用職權 股東 國有資產 私分國有資產罪

規則：被告人的行為形式上屬於徇私舞弊、濫用職權的行為，也造成了國有資產的流失，但其最終目的是將這部分國有資產轉入自己作為股東的公司，其行為在性質上應認定為非法佔有國有資產，而不是徇私舞弊、濫用職權。在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法佔有為表現形式。但是，當非法佔有的數額已達到有關貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標準時，應以貪利型犯罪定罪處罰。二被告人非法佔有國有資產的行為雖然表面上也經過職工大會的討論，但結果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬於個人行為，不符合私分國有資產罪的構成特徵。

案例索引：台州市路橋區人民法院判決「徐華、羅永德貪污案」，載《刑事審判參考》總第19集。

71. 詢問筆錄、強制措施程序、同步錄音錄像可證明偵查行為的合法性。

觀點來源：（2014）錫刑二終字第00104號

關於上訴人S及其辯護人提出的「本案偵查機關的案件偵辦過程不符合法律程序，存在非法拘禁上訴人S及證人等違法辦案情形」的上訴理由和辯護意見，經查：1、偵查機關在辦案過程中能夠保障上訴人S的各項基本權利，自2014年1月10日起，偵查人員每次詢問S前均告知其訴訟權利義務，辦案公正文明，沒有違反法律和有關紀律的情形。2、偵查機關對上訴人S的刑事拘留、逮捕決定嚴格按照《刑事訴訟法》的規定作出，由公安機關執行，且均進行了同步錄音錄像，無違法取證行為。3、偵查機關對證人張某甲、薛某在傳喚後均事先告知權利義務，二人在詢問筆錄中均明確表示偵查機關無非法取證行為。故該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予採納。

72.律師事務所主任將名為國有實為個體的律師事務所的財產據為己有不構成貪污罪

關鍵詞：國辦律師事務所 單位經濟性質註冊資金來源所有制形式

規則：在審判實踐中，認定單位經濟性質，應在工商行政管理機關核定的基礎上，綜合考慮註冊資金來源、人員管理、利潤分配等情況。實事求是地確定所有制形式。因此，天元律師事務所在性質上名為「國辦」，實為「個體」。也就是說，該律師事務所的財產不屬於《關於懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定》中規定的「公共財物」。因此本案的「貪污罪」主體要件缺失。被告人不具備貪污罪的主體資格。

案例索引：常寧市中級人民法院判決「陸建中被控貪污案」，載《刑事審判參考》總第12集。

73. 非法證據的認定要結合同步錄像、相關筆錄綜合認定，翻供、翻證行為要有合理性。

73.1、觀點來源：（2014）錫刑二終字第00104號

上訴人S及其辯護人提出的「本案偵查機關有刑訊逼供，通過威脅、恐嚇等方式取得上訴人及其關鍵證人的言詞證據的行為...」。經查：1、某檢察院對S立案後即向其告知了有核對筆錄、對偵查人員的違法行為提出控告等訴訟權利。S就受賄事實作過數次穩定供述，...其供述自然客觀、真實可信。2、一審庭審中，當庭播放了某檢察院在看守所對S訊問的同步錄音錄像，視頻顯示S神態自然，回答流暢，偵查人員沒有非法取證的行為；3、檢察院人民監督員找S談話時，其亦明確表示辦案人員對其文明執法，訊問過程沒有違反法律和有關紀律的情形。4、證人張某甲...證言證實其第二次到檢察機關就自己與S之間不正當的經濟往來情況如實作證後，感覺出賣了朋友，思想顧慮較重，心生愧疚及害怕被追究刑事責任，違心地進行了翻證。經深思熟慮後認為此次翻證太衝動，並不符合實情。上述張某甲的解釋具有較高的可信度。5、同步錄音錄像資料反映，S及證人張某甲、薛某所作供述及證言筆錄均經過本人仔細核對、修改後簽名捺印，上述筆錄的內容客觀、真實。6、雖然證人張某甲在二審庭審中出庭作證，認為其在偵查階段受到了辦案人員的威脅、恐嚇，作了違心的證言，但作證時的同步錄音錄像資料顯示，其在某檢察院接受詢問時神態自然、語言流暢，偵查機關並無違法取證行為，其當庭翻證的理由缺乏合理性。故該上訴理由和辯護意見不成立，本院不採納。

73.2、觀點來源：（2014）錫刑二終字第00110號

關於非法證據排除一節，該問題已經一審法院審查併當庭播放了訊問同步錄音錄像，二審期間上訴人及其辯護人未能提供有關非法取證新的線索或者材料。上訴人S在偵查階段所作的多次認罪供述持續穩定、無矛盾，並作有親筆認罪供述，供述內容可與在案證人證言、書證等其他證據相互印證。其對數次不同翻供內容及逐步翻供過程，亦不能作出合理說明。S的有罪供述應作為證據採信，故本院不再啟動非法證據排除程序。上訴人及其辯護人的相關上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予採納。

73.3、觀點來源：（（2013）南刑二初字第0136號

被告人Y及其辯護人在庭審中提出被告人Y的有罪供述是在偵查人員軟暴力類「車輪戰、疲勞審訊」之「威脅、利誘、恐嚇」偵查手段、變相「刑訊逼供」等情況下所作的辯解和辯護意見。

經庭審調查，公訴人當庭宣讀和出示了被告人Y書寫的思想認識、被告人Y簽名、捺指印的犯罪嫌疑人訴訟權利義務告知書、檢察機關紀檢部門對Y做的調查筆錄、檢察機關的人民監督員對Y做的筆錄、體檢表、反貪局偵查人員出具的情況說明等，結合庭審中播放的偵查機關在看守所的同步錄音錄像，控辯雙方當庭進行了質證和辯論，本院認為能夠排除被告人Y在看守所的有罪供述系非法取得，這些供述可以作為本案的證據。

73.4、觀點來源：（（2014）新刑二初字第0045號

被告人S及其辯護人提出被告人在檢察機關的供述雖未有刑訊逼供的情況，但系長時間疲勞審訊、誘供、逼供所致應作為非法證據予以排除的辯解和辯護意見，並提出如下線索：1、被告人S自到案到送往看守所期間，僅讓休息了2個小時；2、檢察機曾以被告人S不配合就追究其家屬刑事責任為由對其進行威脅；3、存在誘供的情況。

經庭審先行調查，公訴人當庭播放了被告人X年8月24日凌晨所做訊問筆錄的同步錄音錄像。

被告人S及其辯護人表示，公訴機關應當提供進入辦案點後的全程錄音錄像，且要提供原始視頻，否則不予質證。並提出所有有罪供述都應當作為非法證據排除。

本院認為，公訴機關當庭播放的同步錄音錄像中，被告人S舉止自然、語言流暢，系獨立進行供述。且被告人S做有多份穩定供述，均在筆錄上簽字按手印，並親筆書寫了相關供述材料。綜上，被告人S的有罪供述系依法取得，具有證明效力。被告人及其辯護人雖提出上述供述系非法取得，但未能提供偵查人員進行刑訊逼供、指供、誘供等非法取證行為的具體線索或材料。故對於相關辯解及辯護意見，本院不予採納。被告人S的相關供述可以作為本案的證據使用。

74.對貪污、挪用犯罪行為直接造成的財產損失能否提起附帶民事訴訟。

關鍵詞：附帶民事訴訟被害單位財產損失

規則：對因犯罪分子貪污、挪用公款而使被害單位遭受財產損失的，不能通過附帶民事訴訟途徑解決。

案例索引：南寧地區中級人民法院判決「李平貪污、挪用公款案」，載《刑事審判參考》總第11期。

75. 如何排除有罪供述系偵查人員威脅、逼供、誘供等情況下所作。

觀點來源：（2013）南刑二初字第0048號

被告人G及其辯護人...均提出被告人G的有罪供述是在偵查人員威脅、逼供、誘供等情況下所作的，經調查，公訴人當庭宣讀和出示了被告人G在訊問過程中對自己受賄過程的思想認識的錄像、自己書寫的思想認識、被告人G簽名、捺指印的犯罪嫌疑人權利義務告知書、檢察機關紀檢部門的調查筆錄等證據，結合庭審中播放的偵查機關在看守所訊問被告人G時的同步錄音錄像，控辯雙方當庭進行了質證和辯論，本院認為能夠排除被告人G在看守所的有罪供述屬非法取得，被告人G的該份供述能夠與其他證據相印證，具有客觀真實性，依法予以採信並作為定案的根據。

76. 定額承包者佔有或者支配本人上繳定額利潤後營利部分是否構成貪污罪

關鍵詞：定額承包集體所有制 肖元華 無罪

規則：上訴人肖元華興辦的經濟實體，雖有集體所有制企業的營業執照，因撫順市司法局沒有投資、沒有貸款和集資，也沒有按集體所有制企業管理機制進行管理，完全由上訴人自籌資金、自聘人員、自主經營，對剩餘的所創利潤，按承包協議，應由承包人肖自主分配，其有權處分，原審法院對其佔有上繳定額利潤後的營利部分以貪污罪定罪處罰不當。二審改判上訴人肖元華無罪。

案例索引：遼寧省高級人民法院判決「肖元華貪污、挪用公款案」，載《刑事審判參考》總第8期。

77. 未提供相關線索或者材料的，不啟動非法證據排除程序。

觀點來源：（2013）南刑二初字第0048號