論法條競合的類型及其法律適用

【出處】《法治研究》2009年第12期 【摘要】刑法中的法條競合包括橫向的法條競合與縱向的法條競合。法條競合的適用原則只有特別法優於普通法、重法優於輕法等兩種，不存在基本法優於補充法、整體法優於部分法等原則，這兩種適用原則本質上屬於特別法優於普通法。承認縱向的法條競合有助於構建部分犯罪共同說的理論基礎，有助於解決教唆犯未遂的處罰問題。刑事立法應當遵行罪刑相適應原則，注意法定刑的配置，司法解釋應當注意某些犯罪中數額問題的協調。 【關鍵詞】法條競合；橫向的法條競合；縱向的法條競合；法律適用 【寫作年份】2009年 【正文】 　　一、法條競合的概述 　　（一）法條競合的定義 　　刑法中的法條競合也稱法規競合，是指同一行為因法條的錯綜規定，導致數個法條所規定的構成要件在其內容上具有邏輯上的存在從屬或者交叉關係的情形。對於刑法領域法條競合問題，學界眾說紛紜。有學者否認法條競合的存在，認為法條競合違反立法精神，從犯罪性質與犯罪構成關係來看不存在法條競合，承認法條競合不符合執法必嚴的原則。[1]更多的學者承認法條競合的存在，並在此前提下展開對法條競合問題的探討。 　　（二）是否有必要承認「法條競合犯」的提法 　　有學者認為法條競合是一種條文形態，而法條競合犯是在法條競合的基礎上形成的特殊犯罪形態；法條競合具有相對的獨立性，法條競合犯則必須依附於法條競合而存在。[2]多數學者則對法條競合與法條競合犯並未區分或者尚未予以重視。本文贊同前者觀點，認為法條競合確實與法條競合犯存在區別：法條競合是一種條文或者條款之間的靜態關係，法條競合犯則是由於行為人的行為造成的一種動態關係，後者產生於前者的基礎上，僅有條文或者條款上的靜態競合不必然發生動態競合。以交通肇事罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的關係為例，前者與後者分別構成法條競合關係。第133條（交通肇事罪）規定：「違反運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處……」從該罪罪狀來看，該罪分別與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪存在靜態的法條競合關係，[3]但是不必然存在動態的競合關係，因為能否真正發生動態的競合關係需要看行為人的具體行為，如果行為人的交通肇事僅僅致人死亡，則該交通肇事罪僅僅與過失致人死亡罪發生動態的競合關係而與過失致人重傷罪不發生動態的競合關係。所以，有必要區分「法條競合」與「法條競合犯」。本文為行文方便，仍然對之不加區分，統一將之稱為「法條競合」，讀者根據論述即可辨明在何種意義上使用。 　　法條競合產生的原因在於立法的繁複：立法者就某一危害社會達到一定程度的行為從不同角度進行規定，從而導致數個條文同時調整同一問題。法條競合的現象非常普遍，甚至超出了許多人的想像。承認刑法中存在大量的法條競合問題，是一種實事求是的態度，尋求法條競合的法律適用原則並非艱難。張明楷教授在談及刑法中的想像競合犯問題時曾經指出：「刑法理論不應當過於強調此罪與彼罪之間的區別與區分標準，而應注意此罪與彼罪的想像競合，並根據想像競合犯的處罰原則，從一重罪處罰。因為刑法雖然具有不完整性，但刑法所規定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間並不是非此即彼的關係，一個案件完全可能亦此亦彼。」[4]同理，刑法理論應當承認刑法中存在大量的法條競合，運用法條競合的理論解決司法實踐中出現的問題。本文認為，法條競合包括兩大類型：橫向的法條競合與縱向的法條競合。其中，橫向的法條競合是學界所通常探討的，縱向的法條競合鮮有學者論及。 　　二、法條競合的類型 　　（一）橫向的法條競合 　　目前學界所探討的法條競合即屬橫向的法條競合。稱為「橫向」的原因在於這種法條競合基本上限於構成要件（要素）的多寡。例如第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪與第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、遊行、示威罪之間存在法條競合關係，[5]而後兩罪分別在行為人「進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全」與行為人「參加集會遊行示威的」等方面形成超出非法持有、私藏槍支、彈藥罪的要求，成為超出的構成要件（要素）。當行為人的行為同時屬於後兩罪之一時，其同時必然也符合非法持有、私藏槍支彈藥罪，形成法條競合關係。在這種情況下，行為人的行為同時符合不同條文的構成要件要求，而相關各條之間存在競合關係。這種由於構成要件（要素）的多寡形成的法條競合即屬橫向的法條競合，「橫向」強調的就是構成要件（要素）的多寡問題。 　　刑法中存在著大量的有關橫向的法條競合的條文，除前述三個有關非法持有槍支、彈藥的犯罪之外，最為典型的當屬詐騙罪（第266條）與金融詐騙罪（第192條至第200條）、合同詐騙罪（第224條）之間的法條競合。另外，搶劫罪（第263條）與搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪（第127條第2款）之間，盜竊罪（第264條）與竊取國有檔案罪（第329條第1款）之間，搶奪罪（第267條）與聚眾哄搶罪（第268條）之間也存在這種競合關係。 　　（二）縱向的法條競合 　　本文認為，刑法存在縱向的法條競合，但是鮮有學者論及。例如，在某些共同犯罪實行犯問題上，學者往往強調各共同犯罪人之間行為的「重合」問題，而未能明確指出這種「重合」的理論依據：「按照部分犯罪共同說，只要行為人就部分犯罪具有共同故意與共同行為，不同的犯罪之間具有重合、交叉性質時，就『共同』的部分即在重合的範圍與限度內，就可以成立共同犯罪。」[6]假設甲教唆乙去敲詐勒索丙，而乙在勒索過程中直接使用使丙不能反抗的暴力進而得財，甲乙之間的共同犯罪問題按照前述學者的觀點，只能在甲乙「重合」、「交叉」的範圍內成立共同犯罪，然而這種「重合」、「交叉」的理論依據何在？本文認為，敲詐勒索罪與搶劫罪之間存在縱向的法條競合關係，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，搶劫罪是嚴重的敲詐勒索。敲詐勒索罪的暴力與脅迫僅僅使得被害人的意志受到部分抑制、人身自由受到部分限制，搶劫罪的暴力與脅迫要求達到抑制被害人反抗的程度。稱為「縱向」的原因在於兩罪的危害行為的程度有所不同。按照本文觀點，甲乙兩人成立共同犯罪，之所以共同，其原因在於敲詐勒索罪與搶劫罪存在法條競合關係，甲的罪名為敲詐勒索罪，乙的罪名為搶劫罪。 　　縱向的法條競合在刑法中大量存在。例如，故意殺人罪與故意傷害罪之間、過失致人死亡罪與過失致人重傷罪之間、搶劫罪與搶奪罪之間、搶劫罪與敲詐勒索罪之間都存在縱向的法條競合關係。以故意殺人罪與故意傷害罪為例，故意殺人罪是最為嚴重的故意傷害，假如刑法不存在故意殺人罪，那麼對待故意殺人行為完全可以故意傷害罪追究行為人的刑事責任。故意殺人行為屬於非法剝奪被害人的生命權，但是也同時屬於最為嚴重地侵犯了被害人的身體健康權。故意殺人行為與故意傷害行為並不互相排斥，故意殺人乃是故意傷害的應有之義。刑法的某些條文也支持了侵犯身體健康權包括侵犯生命權在內。第一，第234條故意傷害罪本身就包括了四種具體傷害結果：致人輕傷、致人重傷、以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾和致人死亡，該條第2款規定了致人死亡的，「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。第二，第333條第2款規定了「有前款行為（非法組織賣血罪、強迫賣血罪），對他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規定定罪處罰」，顯然，這裡的「造成傷害」包括了致人死亡，即在非法組織賣血罪或者強迫賣血罪過程中，如果造成被害人死亡的也應當依照故意傷害罪處理，而不能像非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪和聚眾鬥毆罪等致人死亡的依照故意殺人罪追究刑事責任。 　　另外，以「侵犯財產罪」一章攫取型犯罪為例，本文認為，盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪之間都存在縱向的法條競合關係。就盜竊罪與詐騙罪的關係而言，目前學界普遍認為兩者的區別關鍵在於詐騙罪存在被害人的「處分意思」。從歷史的角度來看，人類社會早期即已普遍存在盜竊罪，「王者之政莫急於盜賊」[7]，而詐騙罪的出現則稍晚，它是帶有「智慧因素」的犯罪—需要虛構事實或者隱瞞真相使得被害人「自願」交出財物。然而，在詐騙罪出現之前，統治者對於詐騙行為就是按照盜竊罪處理的，無論被害人有無處分意思，行為人的行為都是盜竊罪，只不過這種情形下的盜竊罪「技術含量」略高一些而已。後來，人們將詐騙行為從盜竊罪中分離出來獨立成罪，詐騙罪才有了自己獨立的歷史。因此，詐騙罪的「原型」是盜竊罪。敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等犯罪也是以盜竊罪為「原型」，它們與盜竊罪之間同樣存在縱向的法條競合關係。由於立法者對各種犯罪賦予不同的構成要件進行了「定型」，進而分化出現了盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，原則上應當根據不同的構成要件，以不同的罪名追究行為人的刑事責任。但是，無論立法者所賦予的構成要件有多麼不同，它們都是以符合盜竊為前提，與盜竊罪存在縱向的法條競合。[8] 　　承認這種縱向的法條競合不會給刑法理論與實踐帶來障礙，相反，承認縱向的法條競合有助於解決許多理論和實踐問題。 　　首先，能夠解決針對同一法益的各種貌似不同、實則具有競合關係的共同犯罪。例如，張三教唆李四針對被害人實施詐騙，而李四針對被害人實施了搶劫，表面上看，雙方似乎不構成共同犯罪。但是由於搶劫罪與詐騙罪都是以盜竊罪為「原型」，兩者在盜竊罪的範圍內存在縱向的法條競合關係，因此，雙方構成盜竊罪的共同犯罪，張三負詐騙罪的刑事責任，李四負搶劫罪的刑事責任。其根本原因在於，雙方針對同一法益—被害人的財產所有權—進行了侵犯，雙方構成縱向的法條競合。同一法益成為縱向的法條競合成立的邊界，如果雙方所觸犯罪名不屬於同一法益，則不能構成縱向的法條競合，進而不能構成共同犯罪。例如，王五教唆趙六針對被害人實施盜竊，而趙六針對被害人實施了強姦，由於盜竊罪所侵犯的法益與強姦罪所侵犯的法益完全不一致，故而無法發生縱向的法條競合。 　　其次，解決前述共同犯罪理論的某些實行犯過限問題。承認縱向的法條競合能夠為成立共同犯罪提供理論支持，而無須藉助部分犯罪共同說。根據前田雅英的觀點，部分犯罪共同說可以分為強硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。前者主張，對於沒有重罪故意的人只能在重合的輕罪範圍內科處刑罰；後者主張，在重合的輕罪範圍內成立一個共同正犯。[9]以丁以殺人故意、戊以傷害故意共同加害己並造成了己的死亡為例：按照強硬的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意殺人罪的共同犯罪，對丁在故意傷害罪範圍內科處刑罰，對戊完全按照故意殺人罪範圍內科處刑罰；按照溫和的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意傷害罪的共同犯罪，對丁完全按照故意傷害罪科處刑罰，對戊在故意殺人罪的範圍內科處刑罰。根據本文觀點，本文承認部分犯罪共同說，並且認為其理論基礎在於法條競合，進而認為沒有必要區分強硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。由於丁戊之間存在法條競合，判決書完全可以承認故意殺人罪與故意傷害罪之間存在法條競合，丁戊各自對自己的具體犯罪承擔刑事責任即可。因此，這種做法還能夠準確實現罪責自負原則。 　　再次，有效限定刑法教唆犯未遂規定的適用，不枉不縱。《刑法》第29條第2款規定：「如果被教唆的人沒有犯所教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕減輕處罰。」假設A教唆B搶奪C的財物，而B直接對C實行了搶劫行為，根據刑法字面規定，A負搶奪罪（未遂）的刑事責任，B負搶劫罪的刑事責任，雙方不構成共同犯罪，對於A則「可以從輕或者減輕處罰」。然而，搶劫罪與搶奪罪之間存在縱向的法條競合關係，前者因為對被害人人身採取了暴力、脅迫或者其他使被害人不能抗拒的方式而成為最為嚴重的搶奪，B不但實現了A所教唆的搶奪罪，而且獨立構成了搶劫罪，雙方構成搶奪罪的共同犯罪，A負搶奪罪（既遂）的刑事責任，B負搶劫罪（既遂）的刑事責任，最終不枉不縱。反過來，當A教唆B搶劫C的財物而B實際上搶奪了C的財物時，問題同樣迎刃而解。 　　三、法條競合的適用原則 　　關於法條競合的適用原則，學界眾說紛紜，大致共有四種適用原則：特別法優於普通法、重法優於輕法、基本法優於補充法、整體法優於部分法。 　　（一）特別法優於普通法 　　在這種情況下，特別法是優位法，得到優先適用而排斥普通法。例如，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間即是普通法與特別法關係，作為特別法的金融詐騙罪、合同詐騙罪在相關情況下應當得到優先適用。立法者之所以規定特別法，往往要加重對特定情形犯罪的處罰，因此特別法往往重於普通法。有學者指出，立法者還可能因為要減輕對某些情形犯罪的處罰而設置特別法[10]，本文認為毫無必要，因為相關行為按照普通法條款從輕處罰即可，沒有必要疊床架屋對原本可以普通法從輕處罰的行為另設專條。 　　當然，由於法條競合原本就是由於立法活動的繁複造成的現象，立法者「思慮所不及」的場合時常發生。因此，特別法並非都重於普通法，還可能明顯輕於普通法，這就需要適用重法優於輕法原則加以彌補。 　　（二）重法優於輕法 　　發生法條競合的相關條文、條款之間確實存在「普通法-特別法」關係，但是特別法的法定刑明顯低於普通法的規定，這個時候應當適用普通法，以罰當其罪。 　　有學者指出，重法優於輕法的原則應當廢除，並指出其一大弊害在於先量刑，後定罪，違反罪刑法定原則。筆者認為這是一種誤解，重法優於輕法的原則仍然貫徹了先定罪後量刑的思路，不違反罪刑法定原則。發生法條競合時，行為人的行為既符合普通法的規定又符合特別法的規定，既構成了普通罪名又構成了特別罪名。重法優於輕法恰恰是在行為人的行為同時構成普通罪名和特別罪名的前提下選擇適用作為重法的普通罪名，反對重法優於輕法原則的學者將「選擇」適用普通罪名的過程理解為「界定」構成普通罪名，這其實是一種誤解。重法優於輕法原則仍然貫徹了先定罪後量刑的思路。筆者認為，造成這種誤解的原因在於目前我國人民法院的刑事判決書對於定罪量刑欠缺詳細的說理，判決書的表述往往過於粗疏、簡略，忽略了不少需要進一步探討的細節。正是由於這種粗疏、簡略的裁判方式，導致部分學者反對重法優於輕法原則。 　　當然，適用重法優於輕法原則需要若干限定條件。 　　首先，重法優於輕法原則是特別法優於普通法原則的補充。當特別法優於普通法原則能夠罰當其罪、解決刑事責任問題時，不需要重法優於輕法原則。也就是說，特別法優於普通法原則相對於重法優於輕法原則具有優越性。 　　其次，特別法的法定刑明顯低於普通法的法定刑。例如，除非「盜竊金融機構，數額特別巨大」或者「盜竊珍貴文物，情節嚴重」，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。林木能夠評價為財物，盜伐林木能夠評價為盜竊財物，因此，盜伐林木罪的法定最高刑明顯低於盜竊罪的法定最高刑，這就有可能適用重法優於輕法原則。 　　再次，刑法對於適用作為重法的普通法沒有禁止性規定。所謂禁止性規定，在刑法中往往表述為「本法另有規定的，依照規定」。以規定詐騙罪的第266條為例，其最後一段有此規定，這就意味著當行為人的行為構成金融詐騙罪、合同詐騙罪的時候，即使相關犯罪的法定刑明顯低於詐騙罪的法定型，也只能適用相關犯罪的法定刑而不能返回到第266條尋找重法。例如，根據《刑法》規定，詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，而第198條所規定的保險詐騙罪的最高法定刑為15年有期徒刑，審判人員不能借口罰不當罪而適用詐騙罪的法定刑，因為刑法已經明確禁止適用普通法。這種立法缺陷只能通過立法活動加以完善。 　　最後，刑法對於適用作為重法的普通法沒有禁止性規定具體而言有兩種表現。第一，刑法明確規定適用重法優於輕法原則。例如，《刑法》第149條第2款規定：「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」當行為人的行為同時符合生產、銷售偽劣產品罪和其他生產、銷售偽劣商品罪時，原則上應當按照特別法優於普通法的原則處理，但是，如果作為普通法的第140條構成重法，則適用第140條。第二，刑法默示允許適用重法優於輕法原則。例如，除非「盜竊金融機構，數額特別巨大」或者「盜竊珍貴文物，情節嚴重」，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。刑法對於盜竊罪既未規定「本法另有規定的，依照規定」這種禁止性規定，也未如第149條第2款明確規定適用重法優於輕法原則，此時刑法實際上即屬默示允許適用重法優於輕法原則。因此，當行為人盜伐林木價值「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的」完全可以盜竊罪追究刑事責任判處其無期徒刑。 　　（三）基本法優於補充法 　　有學者指出，在「基本法-補充法」情況下，基本法是優位法，應根據基本法優於補充法的原則適用基本法，排斥補充法。例如，在拐賣兒童罪與拐騙兒童罪發生競合的情況下，拐賣兒童罪體現了對兒童的補充保護。在行為符合拐騙兒童罪的情況下，應以拐騙兒童罪論處。如果行為已經超出拐騙兒童罪的範圍，符合拐賣兒童罪的構成要件的，則應按照基本法優於補充法的原則，以拐賣兒童罪論處。[11] 　　（四）整體法優於部分法 　　有學者以綁架罪與故意殺人罪為例，認為在綁架的過程中，行為人殺害被害人所構成的綁架罪屬於整體法，而單純的故意殺人罪屬於部分法。根據整體法優於部分法原則，對於綁架過程中行為人殺害被害人的，應當以整體法綁架罪（第239條第2款）追究刑事責任，而不能適用第232條故意殺人罪解決刑事責任。 　　（五）本文立場：只承認特別法優於普通法原則和重法優於輕法原則 　　筆者認為，沒有必要承認基本法優於補充法、整體法優於部分法兩個原則，即法條競合的適用原則僅有特別法優於普通法、重法優於輕法兩個原則。 　　首先，研究法條競合既要看到競合各條文的動態歷史沿革（運用歷史解釋）、更要看到競合各條文在刑法體系中的靜態關係（運用體系解釋），而且體系解釋優於歷史解釋。 　　例如，前述學者認為拐賣兒童罪與拐騙兒童罪之間存在「基本法-補充法」的法條競合關係。換一個角度來看，拐賣兒童罪實際上僅僅是拐騙兒童罪的一種特定表現：行為人懷有出賣的目的進行拐騙兒童就是拐賣兒童。因此，拐騙兒童罪屬於普通法，拐賣兒童罪屬於特別法。如果能夠用「普通法-特別法」關係解釋上述條文（犯罪）之間的關係，完全不必將這些條文（犯罪）理解為「基本法-補充法」的關係。 　　又如，《刑法》第270條規定了侵占罪，第271條規定了職務侵占罪，第382條規定了貪污罪，三罪之間存在法條競合關係（它們的本質都是侵佔）：貪污罪屬於職務侵占罪的一種，職務侵占罪屬於侵占罪的一種。然而，舊刑法時代並不存在作為「原型」的侵占罪，當時對這種行為是類推適用盜竊罪加以解決的；舊刑法頒行之初並不存在職務侵占罪，該罪最初規定於全國人大常委會1995年2月28日通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條（當時稱侵占罪）；舊刑法頒行之初侵佔犯罪僅有貪污罪，規定於舊刑法的第155條（屬於「侵犯財產罪」一章）。因此，從歷史動態的角度看，先有貪污罪，後有職務侵占罪，再有侵占罪，打個比方，先有孫子，後有兒子，再有父親；從現實靜態的角度看，現行刑法既規定有侵占罪，又規定有職務侵占罪，還規定有貪污罪，貪污罪是職務侵佔犯罪的一種特殊類型，職務侵占罪是侵佔犯罪的一種特殊類型。[12]當我們能夠將競合各條從「普通法-特別法」的角度加以理解時，完全沒有必要從「基本法-補充法」的角度加以詮釋。「基本法-補充法」的法條競合關係是不存在的。 　　雖然「基本法-補充法」的法條競合關係不存在，但是「基本法-補充法」的條文關係仍然存在，只是不具有法條競合的關係。 　　例如，《刑法》第114條規定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪和以危險方法危害公共安全罪等五個犯罪。其中，前四者就性質而言，也屬於以危險方法危害公共安全的犯罪，但是不能認為該四者與危害公共安全罪之間是法條競合的關係。因為，第114條規定：「放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處……」顯然，以危險方法危害公共安全罪的罪狀是「以其他危險方法危害公共安全」，這就排除了前四者屬於該罪的可能。前四者是四個具體的以危險方法危害公共安全的犯罪，而以危險方法危害公共安全罪實際上是對前四者進行補充規定：當發生的某些危害公共安全的犯罪不屬於前四者時，則有可能構成以危險方法危害公共安全罪。 　　又如，《刑法》第118條規定：「破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備，危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處……」該條規定了破壞電力設備罪與破壞易燃易爆設備罪兩罪，而電力設備實際上也屬於易燃易爆設備，但是不能認為破壞電力設備罪與破壞易燃易爆設備罪之間存在法條競合關係。後者僅僅是對前者的補充：破壞「燃氣或者其他易燃易爆設備」對「破壞電力」設備進行補充，前者明確排斥後者。[13] 　　再如，《刑法》第153條規定了走私普通貨物、物品罪：「走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：……」顯然，走私普通貨物、物品罪是對走私武器、彈藥罪等9個破壞社會主義市場經濟罪的走私犯罪與走私毒品罪共計10個具體走私犯罪進行補充，後十者當然不以構成走私普通貨物、物品罪為前提。[14] 　　因此，刑法確實存在「基本法-補充法」關係，但是在這種關係下，相關條文不存在法條競合關係，而且，這種關係由「其他」、「以外」等語明確加以界定。 　　另外，之所以某些法條競合關係只被承認為「普通法-特別法」關係而否認其「基本法-特別法」的法條競合關係在於其條文默示我們能夠從「普通法-特別法」的角度加以解釋。例如，第262條（拐騙兒童罪）規定：「拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的，處……」該條並未明確否認以出賣為目的的不構成拐賣兒童罪，因此，我們完全可以認為拐賣兒童罪是拐騙兒童犯罪的一種特殊表現形式。當某些競合條文之間，既能從歷史動態的角度加以理解（歷史解釋）又能從現實靜態的角度加以詮釋（體系解釋）的時候，體系解釋優於歷史解釋，能從「普通法-特別法」的關係來認定法條競合問題就沒必要從「基本法-補充法」的關係來看待。 　　其次，沒有必要承認「整體法-部分法」關係的法條競合，其原理基本同於上文。以綁架過程中行為人殺害被害人的完全可以評價為特別法—相對於單純的故意殺人罪，綁架殺人屬於特別法，故意殺人罪屬於普通法。 　　四、餘論 　　（一）立法應當注意罪刑相應 　　法條競合的產生原因非常複雜，立法技術的有限是重要原因之一，對於橫向的法條競合而言尤其如此。對於縱向的法條競合問題，不能否認立法活動的繁複和立法技術的有限是重要原因，但其更為重要的原因在於隨著社會經濟生活的發展和科技的進步，立法者對不同表現的社會危害行為進行定型，不斷從古老的犯罪中分化出新的犯罪，詐騙罪是從盜竊罪中分化出來，如今在中國刑法中，金融詐騙罪和合同詐騙罪又從詐騙罪中分化出來。 　　承認刑法存在大量法條競合併不會帶來司法工作的負擔，只要我們能善於運用法條競合適用原則，提高審判人員的專業素養。就筆者所提出的縱向的法條競合而言，也是如此，承認這種競合，有助於學術研究的推進，有助於立法工作的提升。 　　就立法工作而言，應當注意法條競合背景下的罪刑相應問題。例如，敲詐勒索罪與盜竊罪存在縱向的法條競合關係，然而刑法對於敲詐勒索罪的法定最高刑規定的是10年有期徒刑，而一般情形下的盜竊罪法定最高刑為無期徒刑 ，當行為人所敲詐勒索來的財物達到盜竊罪的「數額特別巨大」時，應當適用盜竊罪追究刑事責任。當然，在「數額巨大或者有其他嚴重情節的」情況下，原則上應當以敲詐勒索罪追究刑事責任，因為敲詐勒索罪屬於構成要件更為複雜的攫取型侵犯財產罪，「技術含量」更高。這說明，立法者在對同一類型的犯罪配置法定刑時，應當做到罪刑相應，應當考慮到敲詐勒索數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情形，並且將敲詐勒索罪移至詐騙罪與搶奪罪之間，顯示此類侵犯財產犯罪由平和到半平和半暴力繼而到完全暴力的漸重趨勢。 　　（二）司法解釋中的數額問題 　　目前刑法司法解釋領域存在某些互相可能存在齟齬的數額問題。 　　就橫向的法條競合而言，以詐騙犯罪為例，最高人民法院於1996年12月24日發布了《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，其第1條第1款規定：「個人詐騙公私財物2000元以上的，屬於『數額較大』；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬於『數額巨大』。」最高人民檢察院、公安部2001年4月18日發布的《關於經濟犯罪案件追訴標準的標準》第69條規定：以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，「個人詐騙公私財物，數額在五千元至二萬元以上的」，應予追訴。假設某地以3000元作為詐騙罪的追訴標準，同時以5000元為合同詐騙罪的追訴標準，如果行為人在簽訂、履行過程中，騙取對方當事人財物3000元，則其行為不構成合同詐騙罪而構成詐騙罪，根據詐騙罪（第266條）的規定，對行為人應當「處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」。然而，如果行為人在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物5000元時，雖然其行為同時構成詐騙罪與合同詐騙罪，但是由於第266條存在禁止性規定的緣故，對行為人應當以合同詐騙罪追究刑事責任，但是第224條規定，對此應當「處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金」。普通詐騙3000元的社會危害性低於合同詐騙5000元的社會危害性，然而法定刑卻幾乎完全相同，這說明了司法解釋在刑罰權的發動上同樣未能貫徹罪刑相適應原則，違反了同比例原則。 　　就縱向的法條競合而言，類似問題同樣存在。以盜竊罪和詐騙罪為例，最高人民法院1997年11月4日通過的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款規定：「盜竊公私財物『數額較大』、『數額巨大』、『數額特別巨大』的標準如下：（一）個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至兩千元以上的，為『數額較大』。（二）個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的，為『數額巨大』。（三）個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為『數額特別巨大』。」仍然假設某地以3000元作為詐騙罪的追訴標準，以2000元作為盜竊罪的追訴標準，那麼如果行為人詐騙了被害人2000元，根據司法解釋，其行為不構成詐騙罪，但是能否認定其行為構成盜竊罪？回答是肯定的。因為，詐騙罪與盜竊罪存在縱向的法條競合，前者是後者的一種特殊表現，故而應當按照盜竊罪追究刑事責任。然而，這樣一來，將出現以下悖論：行為人甲詐騙被害人2000元構成了盜竊罪，根據第264條應當「處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」；行為人乙詐騙被害人3000元，根據司法解釋，其行為構成詐騙罪，根據第266條應當「處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」。兩個行為人造成的被害人損失不同，卻被判處相同的法定刑，這是不可思議的。盜竊罪與詐騙罪同屬平和攫取型財產犯罪，在司法解釋作出上述數額規定的情況下出現這種不可思議的判決的原因在於司法解釋對於同等性質犯罪所規定的犯罪數額進行了恣意的規定。司法解釋的制定者只要同等性質犯罪同等對待（規定協調、一致的法定刑），嚴格遵行罪刑相適應原則，即可避免這種「不可思議」。犯罪的本質在於「損人」，而不在於「利己」，同樣性質的犯罪數額當然應當配置相同的法定刑。 【作者簡介】 馬鳳春，單位為山東政法學院。 【注釋】 [1]周水清：《對法條競合的質疑》，載《中國人民警官大學學報》1986年第3期。 [2]黃京平、陳毅堅：《法條競合犯的類型及其法律適用》，載《中國刑事法雜誌》2007年第4期。 [3]由交通肇事罪的罪狀可見，如果刑法存在過失損毀財物罪的話，那麼交通肇事罪仍然與之存在靜態的競合關係。另外，在不存在普通的過失毀壞財物罪的情況下，交通肇事罪仍然有可能與某些犯罪形成靜態的法條競合，例如當行為人違反運輸管理法規，因而發生重大事故，單純致使公私財產遭受重大損失構成交通肇事罪的同時，又屬於「過失損毀國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物，造成嚴重後果的」構成過失損毀文物罪（第324條第3款）。 [4]張明楷：《尋釁滋事罪探究（下篇）》，載《政治與法律》2008年第2期。 [5]第128條第1款規定：「違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」第130條規定：「非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進人公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」第297條規定：「違反法律規定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、遊行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」 [6]周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第294頁。 [7]《晉書·刑法志》。 [8]另外，就搶劫罪與敲詐勒索罪、搶奪罪之間的關係而言，它們之間也存在縱向的法條競合。第一，搶劫罪是嚴重的敲詐勒索，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，雙方在犯罪手段程度上存在區別。第二，搶劫罪是全面的搶奪，不但具有對物暴力而且具有對人暴力，搶奪罪是片面的搶劫，只有對物暴力而無對人暴力，雙方在犯罪手段多寡上存在區別。 [9]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2003年版，第268頁；同注[3]。 [10]梅振中：《再論法條競合不能從重選擇》，載《濮陽職業技術學院學報》2008年第1期。 [11]陳興良：《規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第110頁。 [12]刑法中的侵佔犯罪皆以侵占罪為普通條款，其他各罪皆為特殊侵占罪。除上述侵佔犯罪外，筆者認為，私分國有資產罪（第396條第1款）、私分罰沒財物罪（第496條第2款）、金融工作人員以假幣換取貨幣罪（第171條第2款）、為親友非法牟利罪（第166條）也屬於特殊侵占罪。 [13]司法解釋將該條界定為「破壞電力設備罪」與「破壞易燃易爆設備罪」兩罪，如此界定罪名並不合理。本文認為，比較合理的界定是，或者一個罪名（破壞易燃易爆設備罪），或者3個罪名（破壞電力設備罪、破壞燃氣設備罪和破壞易燃易爆設備罪）。 [14]需要指出兩點：第一，根據體系解釋，走私文物和貴重金屬進口的雖然不構成走私文物罪和走私貴重金屬罪，但是構成走私普通貨物、物品罪，這說明，具有補充性質的條文不僅對犯罪對象（行為對象）進行補充，而且對行為方式進行補充。第二，《刑法》第350條規定了走私制毒物品罪（「違反國家規定，非法運輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑進出境的」），該罪罪狀並未明確規定「走私」字樣，該罪罪名是由司法解釋界定的，故而其與走私普通貨物、物品罪之間存在特別法與普通法的法條競合關係。因此，刑法共計12個走私犯罪，走私普通貨物、物品罪對其中10個走私犯罪起著補充作用，而走私制毒物品罪是一種特殊的走私普通貨物、物品犯罪。
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