非法口供排除規則的反思與重構

2010年以來，不斷有人對非法證據排除規則的實施情況進行調研。調研發現，法院在非法證據排除規則的運用方面有成功經驗，但也存在一定的不足。[1]為杜絕刑訊逼供，防範冤假錯案，切實保障人權，有必要嚴格實行非法證據排除規則。在此背景下，有必要反思現行的非法證據排除規則，在此基礎上為重構規則提供有針對性的建議。由於實踐中主要以非法口供以排除對象，鮮有排除非法證人證言、被害人陳述的案例，更沒有發現排除非法物證、書證的案例，[2]因此，本文主要討論非法口供的排除問題。 一、方法違法獲取口供的排除問題 按照非法取供行為的表現形式，非法取供行為可以分為方法違法的取供行為和程序違法的取供行為。[3]對於方法違法獲取口供的排除而言，主要涉及對「刑訊逼供等非法方法」、「威脅、引誘、欺騙」以及「重複供述」等問題的理解。 （一）通過刑訊逼供等非法方法獲取口供的排除問題 根據2010年「兩高三部」聯合發布的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定）（以下簡稱《非法證據排除規定》）第1、2條和2012年（刑事訴訟法）第54條的規定，採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當排除。何謂「刑訊逼供等非法方法」？根據2012年發布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2012年《法院解釋》）第95條的規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為《刑事訴訟法》第54條規定的「刑訊逼供等非法方法」。據此，刑訊逼供是指肉刑或者變相肉刑，其他方法是指其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法。客觀地說，司法解釋的規定是相對清晰的。然而，調研發現，很多司法實務人員認為，這一規定仍然較為抽象，不夠具體明確，實踐中容易產生爭議。有學者的調研有類似發現，即有相當數量的法官和檢察官表示，司法實踐中「感到頭疼」的最突出問題是《非法證據排除規定》第1條「刑訊逼供等非法手段」中的「等」字究竟應當包括哪些非法手段？[4]為進一步明確何謂「刑訊逼供等非法方法」，最高人民法院於2013年底發布的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《高法意見》）規定，採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。 《高法意見》之所以專門規定凍、餓、曬、烤非法方法，主要是基於最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中刑訊逼供案立案標準的相關規定，根據該規定，通過凍、餓、曬、烤的方法取得口供，屬於「使用變相肉刑逼取口供」。之所以專門規定疲勞審訊非法方法，一方面是因為法律和相關司法解釋有禁止疲勞審訊的要求；另一方面是因為疲勞審訊將使被告人的肉體或者精神遭受痛苦，進而迫使被告人違背意願供述，屬於司法解釋規定的與刑訊逼供相當的非法方法。[5]筆者認為，《高法意見》列舉了幾種常見的變相肉刑，列舉了一種與刑訊逼供相當的非法方法，有利於司法實踐中法官準確排除非法口供。但本條沒有列舉何謂肉刑，對此，建議進一步予以細化，如規定毆打、捆綁、違法使用戒具等。此外，《高法意見》屬於指導性文件，僅具參考意義，建議通過司法解釋或者司法解釋性文件對「刑訊逼供等非法方法」予以細化。 如前所述，《高法意見》將疲勞審訊解釋為與刑訊逼供相當的非法方法。然而，《高法意見》並沒有規定審訊多長時間才會構成疲勞審訊。調研過程中，各部門普遍反映，有必要明確疲勞訊問的時間界限。關於訊問持續時間，《刑事訴訟法》未作專門規定，但第117條第2款規定：傳喚、拘傳持續的時間不得超過12小時，特殊情況不得超過24小時。有意見認為，可參照上述規定對訊問持續時間作出規定，同時要求兩次訊問之間應當間隔8小時。還有意見認為，應當禁止夜間訊問。有意見則認為，可以考慮對訊問的時間和次數作出必要的限制，如對犯罪嫌疑人的連續訊問不得超過12小時（且訊問人員不得更換），在24小時對犯罪嫌疑人的訊問不得超過兩次。有學者認為，羈押期間一次訊問持續的時間最長不應超過24小時，並且最多每隔6小時應休息一次，每次休息的時間不少於3小時（包括吃飯），而且兩次訊問之間的時間間隔也不得少於24小時。[6]筆者認為，明確單次審訊的最長時間和兩次審訊之間的最短間隔時間存在一定的問題，一方面，明確單次審訊的最長時間，如24小時，可能對特殊體質的群體不利，也可能會有鼓勵長時間審訊的嫌疑，另一方面，明確兩次審訊的最短間隔時間，則無法滿足一天之間多次審訊的需要。因此，為了在保障人權的同時，有效打擊犯罪，建議借鑒英國的規定，[7]即明確規定每天必須保證的休息時間，如每日應當保證不少於8小時的連續休息時間。強調「連續休息」，可避免犯罪嫌疑人、被告人休息期間受到不當干擾。違反該規定即屬疲勞訊問。此外，在訊問問過程中，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。否則，仍有可能構成疲勞訊問。 調研過程中，有人認為辦案人員指使他人採用暴力或者威脅方法取得口供的排除問題有必要予以明確。筆者認為，司法實踐中，有的辦案人員指使獄內特情或者其他被監管人對犯罪嫌疑人實施毆打、體罰虐待或者以暴力進行威脅，由此獲得的口供，極易導致冤假錯案發生，[8]對此類口供應當排除。但考慮到辦案人員指使他人採用暴力或者威脅方法取證與辦案人員自身非法取證並無二致，他人實際上是受辦案人員的委託而非法取證，由此帶來的後果，包括程序性制裁和實體性制裁，與辦案人員本身非法取證是一樣的。因此，對辦案人員指使他人採取暴力或者威脅方法取得口供的排除問題沒有必要單獨規定。 （二）通過威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的排除問題 2012年《刑事訴訟法》第50條明確規定，嚴禁以引誘、欺騙方法收集證據，但並未明確規定違反上述規定的法律後果。由於威脅方法有可能引起被訊問人的精神痛苦，而引誘、欺騙方法一般不會。因此，威脅方法與引誘、欺騙方法存在一定的不同。 關於通過威脅方法獲取口供的排除問題，有學者認為，對於採用威脅方法獲取口供，應作具體分析，只有那種嚴重的威脅，導致犯罪嫌疑人精神上劇烈痛苦，被迫供述，才屬於排除範圍。[9]有學者則認為，威脅一般會引起恐懼，產生精神痛苦，所獲證據應當予以排除。但是，威脅情節輕微的，可以作為瑕疵證據對待，不予排除。[10]還有學者認為，判斷通過「威脅」的方式獲得的供述是否排除應當考慮威脅的性質和程度。如果偵查人員以法律禁止的事項進行威脅，包括以殘害被訊問人生命、身體威脅被訊問人，則所得到的口供應當排除；如果以按照法律可能對被訊問人發生的不利後果相威脅，則得到的供述可以不排除。[11]此外，還有人認為，刑事訴訟法和相關司法解釋並沒有明確通過威脅方法獲取的供述應當予以排除，因此，通過威脅方法獲取的供述只有在真實性存在問題時才應當排除。有人則認為，對於威脅方法惡劣造成犯罪嫌疑人精神劇烈痛苦的，可以將其認定為與刑訊逼供相當的「等非法方法」，獲取的供述應當予以排除。 由此可見，對於通過威脅方法獲取口供的排除問題，理論與實務界存在不同的觀點，觀點的不同可能會導致實務中對於相同的問題，不同地區有不同的做法。因此，有必要進一步明確通過威脅方法獲取的口供是否應當排除以及在何種情況下應當排除。一般來說，實踐中主要是以暴力相威脅，或者以被訊問人及其近親屬的合法權益相威脅。對於上述情形下獲取的口供，應當予以排除。從法解釋學的角度來看，通過威脅方法獲取的口供應當排除，一方面，威脅方法帶有相當程度的強迫性，以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的更是如此，與立法規定的「不得強迫任何人證實自己有罪」的要求明顯衝突；另一方面，根據現有立法和相關司法解釋的規定，使用威脅方法造成犯罪嫌疑人、被告人精神上劇烈痛苦的，獲取的供述應當排除。當然，為避免引起爭論，仍有必要通過相關規定對此問題予以明確。 關於通過引誘、欺騙方法獲取口供的排除問題，有學者認為，司法解釋實際上排除了引誘、欺騙方法獲取的證據被作為非法證據酌定排除（區別於刑訊逼供的法定排除）的可能性，在這個意義上，應當說司法解釋有悖於刑事訴訟法嚴禁引誘、欺騙等非法方法收集證據的規範精神。但由於司法解釋已作出如此規定，非法採用引誘、欺騙方法獲取口供難以援引排除規則予以排除，只能採取其他方式處理。[12]有學者則認為，一旦威脅引誘欺騙手段的使用帶來了精神上的劇烈痛苦，則應當視為排除的對象。使用親情、家庭關係進行威脅、引誘與欺騙的做法，已經觸動了人類良知的底線，超出了公眾倫理道德的可接納邊界，應當通過適用非法證據排除的方式堅守人類良知的底線，捍衛親情倫理關係這一社會存在的基本運轉條件。[13]還有學者認為，如果威脅、引誘、欺騙的行為嚴重違法或者嚴重違反道德、可能造成犯罪嫌疑人虛假供述，由此獲得的供述應予以排除，對於這樣的威脅、引誘、欺騙行為可以納入到「刑訊逼供等」的「等」字範疇之中。[14]根據後兩位學者的觀點，通過引誘、欺騙方法獲取的供述在特定的情況下應當予以排除，但排除的標準又有所不同。 由此可見，在立法上模糊，理論上存在一定爭議的情況下，通過引誘、欺騙方法取得的供述是否應當排除以及如何排除，司法實務人員可能確實存在一定的困惑。此外，還有人認為，引誘、欺騙並非刑訊逼供，不屬於法定排除的非法證據範圍，引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區分，因此，對通過引誘、欺騙方法獲取口供的排除問題不宜作出明確規定。筆者認為，有必要明確通過引誘、欺騙方法獲取口供的排除問題。主要理由如下。第一，這種規定屬於規範國家權力保障公民權利的條款，「雖然侵犯了國家機關之預期可能性，但卻保護了公民的權利」，不存在違反「法制國家程序原則」的問題。[15]第二，全國人大法工委的專家認為，可以將「採用刑訊逼供等非法方法」與「不得強迫任何人證實自己有罪」中的「強迫」聯繫起來。應當予以排除的供述，就是採用刑訊逼供或者其他方法，違背犯罪嫌疑人、被告人的意志所獲得的非自願性的供述。[16]據此，排除通過特定類型的引誘、欺騙方法獲取的供述，是有法律依據的。第三，訊問策略與引誘、欺騙有本質區別，不宜將帶有一定引誘、欺騙性質的訊問策略稱為合法的引誘、欺騙。當然，考慮到引誘、欺騙方法與刑訊逼供、威脅等方法相比，有一定的特殊性，可以規定只有在特定情形下通過引誘、欺騙方法獲取的口供應當予以排除。 （三）審前重複性供述的排除問題 司法實踐中，偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問往往不止一次，所形成的訊問筆錄也不止一份，被告人在審前往往作出數份內容相同或相似的供述。一般來說，偵查人員即便在某個案件中的某次訊問中存在刑訊逼供行為，但一般也不會在每次訊問前均有刑訊行為。但如採用刑訊逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，勢必對犯罪嫌疑人造成嚴重心理影響，以至於此後訊問即使不採用刑訊逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍會在前述心理影響下繼續供述。對於這種後續的重複性供述是否應當予以排除，理論與實務界存在不同的觀點。 學界主流觀點認為，審前重複供述應該排除。主要理由如下。如果對審前重複供述的使用不作限制，偵控機關在面臨口供合法性的爭議時往往會無所作為，而通過援引重複供述來規避非法證據排除規則，那麼，刑事訴訟法和司法解釋所確立的非法證據排除規則有完全被架空的可能。[17]對於如何排除重複供述，學界也有不同的觀點。一種觀點認為，對於重複供述應持全部排除的態度。如有學者認為，全部排除說較為合理。即只要偵查機關的非法訊問行為一經查證屬實的，則偵訊階段形成的所有口供均應無例外地一體排除。[18]有律師立足於我國的司法體制和實踐，也贊同全部排除說的觀點。[19]另一種觀點認為，對於重複供述是否予以排除，要考察訊問人員的更換、訊問場所的變更、兩次訊問的間隔時間以及先前違法取證的嚴重程度等因素，在此基礎上決定是否予以排除重複供述。[20]後一種觀點是學界的主流觀點。 調研發現，實踐中，既有排除重複供述的案例，如J省、C市（2014年6月以後）有多個排除全部重複供述的案件，也有重複供述一律不排除的案例，主要的理由是排除重複供述沒有法律依據。如C省的一份判決書顯示，法官認為辯方要求排除重複供述的辯護觀點於法無據，不予支持。但總體上來說，很多法官傾向於不排除重複供述。如C市法院2013年1月至2014年6月期間排除非法證據的24例案件，全部排除的是非法供述，但沒有1件排除重複供述，最終大部分案件依據重複供述定罪。 考慮到中國的司法實際，重複性供述一概排除，可能不利於懲罰犯罪，故有必要規定例外情形。對此，有學者認為，應當以訴訟程序的推進為基礎，實行分階段的重複供述排除方式。[21]有學者認為，應當以非法取證行為的影響效力理論為基礎，[22]判斷非法取證行為與重複供述之間是否存在因果關係，[23]非法取證行為的影響仍然存在，重複供述與非法取證行為之間存在因果關係的，應當排除重複供述。筆者認為，重複供述原則上均應當予以排除。但如果訴訟階段發生變更，犯罪嫌疑人自願供述的，重複供述可以作為證據使用。另外，我國公檢法三機關均有排除非法證據的職責，為鼓勵偵查機關在偵查階段排除非法證據，建議規定偵查機關排除非法證據後，另行指派偵查人員訊問，犯罪嫌疑人自願供述的，重複供述也可以作為證據使用。 需要明確的是，只有在犯罪嫌疑人、被告人有關供述被認定為採用刑訊逼供或者威脅方法收集的證據並予以排除的，之後收集的重複性供述才應當原則上予以排除。通過引誘、欺騙等非法方法收集的供述以及通過程序違法獲取的供述被認定為非法證據，不存在依據非法證據排除規則排除重複供述的問題。從比較法的角度來看，在美國，一般認為若前面的供述僅是違反米蘭達警告而取得的，則後面的供述無需排除。[24]此外，如何理解這裡的認定？筆者認為，對於刑訊逼供等非法方法來說，只要因不能排除刑訊逼供等非法方法存在的可能性而排除相關口供，就應當「認定」存在刑訊逼供等非法方法，後續重複性供述原則上應當排除。對於威脅方法來說，則只有確認威脅方法的存在，才能排除後續重複性供述。 二、程序違法獲取口供的排除問題 為防止偵查機關刑訊逼供，各法治國家一般均規定了一系列的程序性規定，這些規定屬於預防性規定。為體現程序的剛性，一些國家對於若干違反程序性規定獲取的口供也規定了排除口供的後果。 （一）程序違法獲取口供排除的必要性問題 為進一步壓縮偵查機關違法取證的空間，2012年《刑事訴訟法》第116條第2款規定：犯罪嫌疑人被送往看守所羈押以後，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。第121條規定：對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。中央政法委於2013年發布的《關於切實防止冤假錯案的規定》（以下簡稱《中政委規定》）也重審：訊問犯罪嫌疑人、被告人，除情況緊急必須現場訊問外，應當在規定的辦案場所進行；犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行並全程同步錄音或者錄像。偵查機關不得以起贓、辨認等為由將犯罪嫌疑人提出看守所外進行訊問。《高法意見》在上述規定的基礎上，明確規定：採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。客觀地說，《高法意見》為重大程序違法規定了明確的後果，具有一定的積極意義。然而，有人認為，上述規定不符合刑事訴訟法的規定，「在規定的辦案場所以外訊問取得的供述應當予以排除」的觀點混淆了違法證據與需要排除的用非法方法收集的證據的界限，「未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述應予排除」的觀點則是混淆了違法與應當排除的用非法方法收集的證據的界限。[25] 筆者認為，（重大）程序違法獲取的口供應當予以排除，建議通過司法解釋或者司法解釋性文件對此問題予以明確。具體理由如下。第一，黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據排除等法律原則的法律制度。完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監督，加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防，健全冤假錯案有效防範、及時糾正機制。如前所述，程序性規定屬於防範性措施，規定程序違法獲取口供的排除後果屬於對刑訊逼供和非法取證的源頭預防。第二，從比較法的角度來看，法治國家對取證方法違法的口供均予以排除，也有很多國家排除取證程序違法的口供，典型的如美國的米蘭達規則。第三，經驗表明，無論是在羈押場所之外的地方進行訊問，還是沒有對訊問過程進行全程錄音錄像，都極其容易導致偵查人員刑訊逼供或其他強迫取證行為的發生。[26]實踐中排除非法證據的案例，大部分是因為錄音錄像存在問題或者無正當理由在看守所外訊問，從而無法排除非法取證的可能性。如筆者調研的14例排除非法證據的案件，有4件因同步錄音錄像存在問題而排除非法證據，有4件因所外審訊無法排除非法取證的合理懷疑而排除非法證據。[27]第四，從非法證據排除規則的角度來排除口供，可以從兩個角度考慮，一是確立自白任意性規則，違反這一規則獲取的供述應當予以排除；二是確立二系列的程序規則，在違反程序規則時直接排除相關供述。就前者而言，由於訊問環境的封閉性等因素，自白任意性的證明存在很多困難，非法取證行為難以遏制。因此，一些國家確立了諸多程序規則以遏制非法取證行為。[28] （二）若干程序違法獲取口供需要排除的情形 首先是違反審訊地點規定獲取口供的排除問題。有學者主張，應最大限度地規範偵查訊問行為，防止偵查訊問權力的濫用。在訊問的地點方面，應當要求對在押犯罪嫌疑人的訊問原則上必須在看守所內專用審訊室進行；在看守所外訊問犯罪嫌疑人時，原則上必須在偵查機關辦公場所中配置有同步監控系統的專用審訊室內進行。[29]2012年《刑事訴訟法》第83條第2款（拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。）、第91條第2款（逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。）以及第116條第2款的規定在很大程度上採納了該學者的主張。有律師認為，司法實踐中絕大部分刑訊逼供都是在看守所外提訊時進行的，因此，凡是在看守所外提訊的就具有非法取證的嫌疑。在2012年修改刑事訴訟法的過程中，該律師曾明確提出立法應規定凡在所外提訊皆為違法，但這個建議最終沒有被採納。[30]近期有研究發現，「刑訊地點」是辯方提供的最常見的線索，被指控刑訊地點絕大多數為看守所之外。[31]綜上，筆者建議，應當規定拘留、逮捕後的訊問在偵查機關專門訊問室進行，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行。除緊急情況外，違反上述規定獲取的供述推定為非法，應當排除。 其次是違反錄音錄像規定獲取口供的排除問題。根據立法和相關規定，訊問錄音錄像應當全程同步進行。然而，調研發現，先審後錄、錄音錄像與訊問筆錄不一致等問題普遍存在，其中最突出的問題是錄音錄像不完整。因此，有必要規定違反錄音錄像規定獲取口供的排除問題。對此，學界有不同的觀點，有學者認為，違反錄音錄像規定與供述的自願性沒有必然的聯繫，因此，相對否定其證據能力，並賦予了法官的自由裁量權。[32]有學者則認為，應當錄音錄像而沒有錄音錄像違反了法律的強行性規定，屬於重大程序違法。因此，凡是違反訊問錄音錄像制度規定所取得的訊問筆錄，一律不具有可采性。[33]還有學者認為，在我國未來的立法和司法實務中，應進一步明確違反錄音錄像程序的法律救濟方式。具體做法上，應區分任意性錄音錄像與強制性錄音錄像採取不同的救濟方式。對於強制性錄音錄像的案件（法律規定應當全程同步錄音錄像的案件），若偵查人員訊問時未進行全程同步錄音錄像，應採取不利推定原則，即直接推定偵查人員具有非法訊問行為。[34] 從比較法的角度來看，在世界範圍內，對未全程錄音錄音的筆錄的可采性，主要有3種處理模式。第一，如果未全程錄音錄像，且不符合法律規定的例外情形或正當理由，那麼筆錄不具有可采性；第二，如果未全程錄音錄像，且不符合法律規定的例外情形或正當理由，那麼應可反駁地推定警訊筆錄不具有可采性；第三，未全程錄音錄像只是影響犯罪嫌疑人供述是否可採的因素之一，對於未全程錄音錄像獲得的犯罪嫌疑人供述的可采性，應綜合案件的所有情況，經權衡後作出決定。[35]筆者認為，考慮到打擊犯罪與保障人權的平衡，我們應該選擇第2種模式。有學者有類似建議，該學者認為，當同步錄音錄像而沒有同步錄音錄像或者同步錄音錄像不完整的供述，拘留、逮捕後，沒有及時將犯罪嫌疑人送交看守所期間獲得的供述，或者在送交看守所後，違法提訊而獲得的供述，均推定為「可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據的情形，對有關證據應當予以排除」。[36]對這一問題，原最高人民法院副院長張軍也有類似觀點，偵查機關未執行法律規定進行全程同步錄音錄像，屬於違反規定程序取得供述，供述的合法性值得懷疑。此時如果檢察機關不能提出證據證明訊問工作的合法性，被告人的供述就應當被排除。[37]具體來說，除緊急情況外，應當全程同步錄音錄像而未全程同步錄音錄像的，在辯方對口供的合法性提出異議時，除非公訴機關能夠排除合理懷疑地證明口供的合法性，否則，所獲取的口供應當予以排除。 最後是偵查人員訊問犯罪嫌疑人律師在場問題。在許多國家，訊問時律師在場權是犯罪嫌疑人的一項基本權利。律師在場權，指的是偵查人員訊問犯罪嫌疑人律師在場的權利。以在場權是否可以放棄為標準，有兩大對立的模式：其一，可棄權的任擇模式，英美一般採用此模式；其二，不可棄權的強制模式，義大利和俄羅斯採用此模式。[38] 在我國，一直有許多學者呼籲建立律師在場制度。如有學者認為，經過利弊權衡，我國法律應賦予律師當偵查機關訊問犯罪嫌疑人時的在場權。[39]還有學者認為，律師在偵查程序中在場權對推動我國刑事司法改革，切實保障犯罪嫌疑人權益，平衡國家訴訟結構有著重要的現實意義。[40]此外，早在2002年，就有學者就律師在場制度進行改革實驗。如2002年7月至2003年4月，中國政法大學訴訟法學研究中心與北京市海淀區公安分局的合作，開展了「第一次訊問犯罪嫌疑人律師在場實驗項目」。[41]另外，一些地方還進行了律師在場制度改革試點。2006年3月，南京市下關區檢察院嘗試案件在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人實行辯護律師在場制度。2008年4月25日，南京市檢察院與南京市司法局會簽了《關於在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人實行辯護律師在場的實施辦法》，在案件進入審查起訴時，江蘇省南京市檢察機關的檢察官們都會首先對犯罪嫌疑人說這樣一句話：「你有權讓律師在場，陪同你接受訊問」。[42]2011年6月，廣西壯族自治區檢察院下發了《關於在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人實行辯護律師在場暫行辦法》，正式啟動公訴環節「律師在場權」改革試點工作。[43] 筆者認為，考慮到中國的實際，目前律師在場制度在中國的確立還存在一定的困難。但為確保死刑案件的質量，可以在死刑案件中試行值班律師在場制度，為不影響偵查機關的訊問工作，可以規定值班律師通過「看得見聽不見」的方式見證訊問過程。此後，可以規定違反值班律師在場規定獲取的口供應當排除。 三、非法口供排除的若干程序問題 在我國，非法證據排除規則的運行貫穿整個刑事訴訟過程。不僅審判階段可以排除非法證據，偵查階段、批准逮捕階段以及審查起訴階段均可以排除非法證據。但真正意義上的非法證據排除程序只適用於審判階段。[44]審判階段非法證據排除的程序問題，主要包括以下幾個方面。 （一）庭前會議中的非法證據排除問題 根據2012年《刑事訴訟法》第182條第2款的規定，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。根據2012年《法院解釋》第99條的規定，開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照《刑事訴訟法》第182條第2款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。調研發現，實踐中，司法實務人員最困惑的問題是庭前會議的效力，即庭前會議中能否就有關問題作出決定以及控辯雙方能否對庭前會議中已有明確結論的問題提出異議？對此問題，最高人民法院戴長林庭長認為，對於被告人及其辯護人提出的非法證據排除申請，人民法院不能在庭前會議中作出裁判，但控辯雙方可以對此交換意見，經過控辯雙方出示證據、進行協商，可以作出合意決定，被告人及其辯護人可以選擇撤回申請，公訴人也可以選擇不將該證據作為指控犯罪的根據。[45]有學者研究發現，目前庭前會議存在的最大爭議是能否直接排除非法證據。在實踐中，部分地方法院在庭前會議階段對非法證據予以認定，並直接予以排除。另有地方法院則認為，庭前會議僅能針對非法證據排除情況「了解情況、聽取意見」，因此將非法證據的排除與認定均放在正式的庭審中進行。還有部分法院則採取「二分法」的處理方式，即爭議不大的可在庭前會議中直接解決，爭議較大、情況複雜的留待正式庭審再解決。[46] 由此可見，司法實踐中，不僅對庭前會議的效力存在爭議，而且不同的法院有不同的做法。因此，對庭前會議的效力問題應當進一步予以明確。有學者研究發現，實踐中對於庭前會議效力的規定，有合意模式和決定模式兩種。前者是指庭前會議的參加入在庭前會議中就相關問題達成一致意見，沒有異議的，在沒有新的事實或新的證據的情況下，在法庭審理中不得再提出異議。後者是指審判人員在了解情況、聽取意見後，可對會議討論的事項作出決定；如申請人在庭審過程中再次提出申請，則除有新的證據和線索的情形外，合議庭在當庭說明作出決定的情況和理由後，繼續法庭審理。[47]筆者認為，在現有的立法模式下，應當採用合意模式。具體來說，在庭前會議中，人民檢察院可以決定撤回有關證據。撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示。被告人及其辯護人可以撤回排除非法證據的申請。撤回申請後，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關證據提出排除申請。 （二）先行調查原則與證據能力優先於證明力規則 何時進行證據合法性調查、何時作出證據合法性裁判是非法證據排除規則有效運行必須解決的兩大問題，根據《非法證據排除規定》第5條的規定，被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法官也應當進行調查。根據第10條的規定，經法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質證：1．被告人及其辯護人未提供非法取證的相關線索或者證據的；2．被告人及其辯護人已提供非法取證的相關線索或者證據，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；3．公訴人提供的證據確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。據此，《非法證據排除規定》確立了先行調查原則和證據能力優先於證明力規則，即原則上應當對證據合法性問題先行調查，但無論如何，都必須在作出是否排除爭議證據的決定後再對爭議證據進行宣讀、質證。考慮到這一問題的複雜性，最高人民法院有關人士還明確指出，決定既可以當庭作出，也可以休庭後經過慎重研究再行作出。[48]然而，或許是出於訴訟效率的考慮，2012年《刑事訴訟法》對上述問題沒有規定，2012年《法院解釋》僅對證據收集合法性的調查時間作了靈活規定，即第100條第2款：對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請後進行，也可以在法庭調查結束前一併進行。而對於在證據合法性問題解決前是否允許對爭議證據進行宣讀、質證的問題則沒有明確規定。 對上述問題，陳瑞華教授認為，「在被告方提出非法證據排除申請的情況下，法院即使不中斷法庭調查程序，也必須將有爭議的公訴方證據排除於法庭調查之外。法院這時只能對無爭議的控方證據啟動法庭調查程序；在法庭調查結束之後，再對被告方申請排除的控方證據啟動程序性裁判程序」。換句話說，「即使在不適用先行調查原則的情形下，法院也要遵循證據能力優先於證明力的原則」。[49]最高人民法院戴長林庭長亦認為，要注意對證據收集合法性的調查結束前不能對證據宣讀、質證。[50]但也有學者認為，由於我國對非法證據排除的是定案根據而不是證據資格，因此，我國審判階段對非法證據的排除，可借鑒德國的作法，在對案件實體問題作出裁判時一併對非法證據排除問題作出裁斷。這也符合我國當前的司法體制及實際情況。[51]筆者曾經也持類似觀點。[52]司法實踐中，法庭往往對證據合法性問題進行調查後，並不立即給出排除與否的結論，而是對爭議證據進行傳統的法庭調查活動，然後在裁判文書中將排除與否的結論與實體性裁判一併作出，在遇到難以處理的問題時，有些法官甚至在裁判文書中對於是否排除非法證據也沒有明確的回應。然而，實踐中的做法是存在問題的，不僅違背了基本的證據法理，也容易造成非法證據污染法官心證的問題。建議明確規定在對證據合法性問題作出確定結論前不得對爭議證據進行舉證、質證，這就意味著即使不對證據合法性問題進行先行調查，也要嚴格遵循證據能力優先於證明力原則。 （三）二審程序中非法證據排除的兩大疑難問題 首先是檢察機關在二審舉示新證據的問題。實踐中，有檢察機關基於各種考慮，在一審程序中沒有將其掌握的所有證明證據合法性的證據材料在法庭上舉示，一審敗訴後，在二審程序中又將之前掌握的證據材料予以出示。如在浙江寧波章國錫案中，二審法院以同步審訊錄像和偵查人員的證言為據，推翻了一審判決，認為刑訊逼供不存在。[53]對此，有學者從舉證「失權」的角度進行了分析。[54]章國錫案的做法，由此引發一個問題，即檢察機關在一審階段因故意或者過失而舉證不力的，在二審時是否會導致舉證失權。根據現行有效的立法和司法解釋的規定，並不存在檢察機關的舉證失權問題。但是，為確保一審判決的穩定性，維護一審判決的既判力，督促檢查機關及時舉證，建議對此問題予以明確規定，即一審期間人民檢察院未出示證明證據收集的合法性的證據，一審法院依法排除有關證據的，人民檢察院在二審程序中不得出示之前未出示的證據，但在一審程序後發現的除外。 其次是二審法院對一審的程序性制裁問題。陳瑞華教授認為，根據兩審終審原則，二審法院的審判對象是一審法院的裁判結論。換句話說，「從審判分工上說，一審法院審判的對象是偵查人員取證行為的合法性問題，二審法院的審判對象則是一審法院的裁判結論是否存在事實或法律上的錯誤」。[55]具體來說，如果二審法院經審查，認為一審法院作出的是否啟動證據合法性調查程序、是否排除非法證據的裁判結論存在事實或法律上的錯誤，應當予以糾正。當然，錯誤的性質不同，具體的舉證方式也不同。進一步來說，需要區分無害錯誤與有害錯誤。對於其中的有害錯誤，如果性質過於惡劣，可以規定一審裁判在特定情形下的自動撤銷問題，以此來制裁一審法院的程序違法行為。如針對實踐中存在法院對於非法證據排除申請「置之不理」的問題，可以考慮做如下規定：一審法院對被告人及其辯護人排除非法證據的申請沒有審查，並以有關證據作為定案根據，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。 【作者簡介】 王彪，西南政法大學訴訟法學博士，重慶市高級人民法院刑一庭法官。
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