2017最新：毒品犯罪十三大疑難爭議問題研究

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文章來源：北大法律信息網「鴉片禍國」的歷史，中國人至今記憶猶新。「一個國家之所以管制毒品，並進而禁止一切與毒品有關的活動，其原因不僅在於毒品對個人生命、身體、健康造成損害，更在於毒品與組織犯罪結合而衍生出來的危害。亦即會對一個國家的社會秩序與經濟秩序造成潛在干擾，並進而侵蝕到國家安全利益。」[1]我國目前吸毒人數劇增，毒品犯罪呈現高發態勢。儘管最高法院先後出台了《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）以及《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）等一系列的（准）司法解釋，但毒品案件的定性、犯罪數量的確定、既未遂的判斷以及共犯的認定等問題，不僅在理論上爭論不休，而且不時困擾著實務部門，以致其常常「各說各話」。此外，由於近年來我國毒品犯罪形勢嚴峻，在有些省份毒品犯罪已成為適用死刑最多的一類罪名。因此，探究解決毒品犯罪的疑難爭議問題，不僅事關被告人的「生死」，而且關係到我國刑罰整體輕緩化改革的實現。一、定性爭議的解決（一）販賣、運輸毒品罪與非法持有毒品罪販賣、運輸毒品罪的最高刑為死刑，而非法持有毒品罪最高刑系無期徒刑，非法控制、支配毒品的行為是認定為販賣、運輸毒品罪還是非法持有毒品罪，以及從販毒者住所等處查獲的毒品是否一併計入販毒的數量，直接關係到被告人的「生死」，應當特別慎重。刑法理論普遍認為，只有在不能查明控制、支配毒品的行為人實施了或者為了實施走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪，即不能查明毒品來源或者去向時，才有作為最後手段的、具有補漏性、截堵性、兜底性的、非法持有毒品罪適用的餘地。[2]所以，就販賣、運輸毒品罪與非法持有毒品罪而言，如果查明行為人為了實施販賣、運輸毒品罪而持有毒品的，就沒有非法持有毒品罪適用的餘地。換言之，只有在不能證明行為人為販賣、運輸毒品而持有毒品時，才有可能成立非法持有毒品罪。關於販賣毒品罪與非法持有毒品罪之間的定性爭議，主要涉及兩個問題：一是能否根據非法持有大量毒品的事實而推定行為人具有販毒的故意進而認定為販賣毒品罪；二是從販毒者住所等處查獲的毒品能否一併計入販賣毒品的數量。理論上有觀點認為，只要行為人持有大量毒品，就能夠推定行為人具有販賣的故意進而以販賣毒品罪定罪處罰。[3]筆者認為，只能根據持有一定數量毒品的事實推定所持毒品可能來源於走私、製造或者用於販賣，即推定為「非法」持有而成立非法持有毒品罪，卻不能根據持有大量毒品的基礎事實，直接推斷出販賣毒品的推定事實，進而認定成立販賣毒品罪。[4]例如，宋某[5]斥資10萬元購買了900克海洛因被查獲，並從其住處搜查出千斤頂、天平秤、攪拌器、鐵器具等物品。一、二審法院均認為，宋某有販毒前科，又一次性購買大量的高純度毒品，還擁有加工毒品的工具，明顯具有將所購買的毒品加工販賣的意圖，故宋某提出其購買海洛因是用於自己及家人吸食而非販賣，屬非法持有毒品的辯解不能成立，其行為構成販賣毒品罪，判處死刑。最高法院複核認為，「鑒於被告人宋某及其子均系吸毒成癮者，且查獲的其藏匿器具已鏽蝕嚴重，現有證據尚不足以證明其購買毒品的目的是為了販賣。宋某購買大量海洛因並非法持有的行為，已構成非法持有毒品罪……判處無期徒刑。」[6]筆者認為，最高法院改判為非法持有毒品罪是正確的。不能根據購買、持有大量毒品的事實直接推定行為人具有販賣的目的進而認定成立販賣毒品罪，而只能根據持有一定量毒品的事實推定為「非法」持有而成立非法持有毒品罪。從販毒人員住所等處所查獲毒品的定性問題，可謂司法實踐中長期存在的一個老問題。[7]實務中的做法並不一致，例如：（1）被告人譚某將購買的海洛因中的1克賣給他人時被當場抓獲，並從其兄家中收繳剩餘海洛因40.33克。法院認為，譚某販賣海洛因1克的行為構成販賣毒品罪，非法持有海洛因40.33克的事實構成非法持有毒品罪，應當數罪併罰。[8]（2）法院查明，被告人馬某興夥同他人販賣海洛因49497克，並從其住所內搜出50克海洛因及注射器、針頭數支。被告人馬某和參與販賣海洛因51625克，並從其所住酒店房間查獲海洛因20克。法院認定，兩名被告人均構成販賣毒品罪與非法持有毒品罪，應當數罪併罰。[9]（3）被告人勞某賣出海洛因47.5克，同時從其身上繳獲海洛因371.5克。法院認為，「被告人勞某持毒品進行販賣，雖只賣出47.5克，但剩下的371.5克仍是在繼續販賣中，應認定勞某販賣毒品419克……判處死刑。」[10]（4）被告人丁某單獨或指使他人販賣海洛因500克，同時從其住處查獲海洛因11.5克。最高法院複核認為，「在丁某的租住處查獲的海洛因，亦應計入丁某販賣海洛因的數量，一併處罰。一、二審將其認定為丁某非法持有毒品罪不當，應予糾正。」[11]最近《武漢會議紀要》明確指出，販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品，除非確有證據證明所查獲的毒品並非販毒人員用於販賣而構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪。[12]筆者認為，可以將從販毒者住所等處查獲的毒品一併計入販賣毒品的數量，但應注意兩點：一是必須已經查明行為人實施了販賣毒品犯罪以及從販毒人員住所等處查獲了毒品兩個基礎事實，並且允許當事人提出反證推翻這種推定。[13]二是雖然可以將從販毒者住所等處查獲的毒品一併計入販賣毒品的數量，但不應一併計入販賣毒品罪既遂的數量，在其身上查獲的毒品根據交易的進展情況可能認定為販賣毒品罪（未遂）的數量，但在住處查獲的毒品只能認定為販賣毒品罪（預備）的數量；[14]尤其在加上住所等處查獲的毒品方達到販賣毒品罪判處死刑的數量標準時，應當避免判處死刑立即執行，故而，上述判例（3）中，加上販毒者身上查獲的毒品數量才達到五十克海洛因的判處死刑數量標準，卻對其判處死刑立即執行，是存在疑問的。關於運輸毒品罪與非法持有毒品罪的區分，理論上主要有以下觀點：（1）通說認為，由於運輸毒品與走私、販賣、製造毒品並列規定並且適用同樣的法定刑，故運輸毒品罪必須與走私、販賣、製造毒品罪的社會危害性相當，不能將毒品轉移的行為都認定為運輸毒品罪，只有與走私、販賣、製造毒品相關聯的行為，才宜認定為運輸毒品罪。[15]換言之，二者的區別在於主觀目的或者意圖，有證據證明行為人具有實施走私、販賣、製造毒品的目的或者意圖的，成立運輸毒品罪，否則僅成立非法持有毒品罪。[16]這可謂「實施關聯犯罪目的說」。（2）運輸毒品罪與非法持有毒品罪最本質的區別在於，運輸行為具有向社會擴散毒品的危險性，即具有流通的目的。[17]這種觀點可謂「流通目的說」。（3）具有位移的持有是運輸毒品，而無位移的持有是非法持有毒品。[18]這種主張可謂「位移說」。「位移說」其實就是最近司法實務所持的立場。司法解釋指出，「『運輸』是指明知是毒品而採用攜帶、寄遞、託運、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。」 [19]（4）是否意圖實現毒品牟利，是非法持有毒品罪與運輸毒品罪的關鍵區別；如果行為人只是為了供自己吸食毒品，即使遠距離攜帶較大數量的毒品，亦宜認定為非法持有毒品罪。[20]這種觀點可謂「意圖牟利說」。關於運輸毒品罪與非法持有毒品罪之間的定性爭議，目前司法實踐中主要集於吸毒者攜帶運輸毒品的定性問題。實務部門的立場一直在變化。《南寧會議紀要》規定，吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被抓獲的，沒有證據證明實施其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數量達到非法持有毒品罪定罪標準的，應以非法持有毒品罪定罪處罰。由此，即使吸毒者運輸毒品的數量明顯超出其個人合理吸食量，也應認定為非法持有毒品罪，而非運輸毒品罪。《大連會議紀要》指出，吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲的，沒有證據證明是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。《武漢會議紀要》規定：「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。」該規定雖然明確，但問題在於違反了刑法第347條中「走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰」的明文規定，而有違罪刑法定原則和平等適用刑法原則。司法實踐中關於運輸與持有的定性比較混亂，例如：（1）欲乘飛機為他人運輸毒品在機場被查獲，認定為運輸毒品罪。[21]（2）吸毒者攜帶毒品乘坐火車被查獲，檢察院以運輸毒品罪起訴，法院則認為，因不能證明被告人具有牟利的目的和有販賣、運輸毒品的故意，故指控運輸毒品罪證據不足，應當構成非法持有毒品罪。[22]（3）攜帶毒品乘摩托車被查獲，認定構成非法持有毒品罪。[23]（4）吸毒者攜帶甲基苯丙胺983.24克從深圳乘計程車到北京被查獲，同時從其北京住處查獲大量毒品，法院認定構成運輸毒品罪與非法持有毒品罪。[24]（5）被告人在四川省攀枝花市用17500元購買毒品133丸後吞服，乘坐火車中被查獲，經鑒定，133丸毒品為海洛因，共重545克。被告人辯稱，購買毒品是為了自己吸食，應認定非法持有毒品罪。一審法院認為，被告人體內藏匿大量毒品，在旅客列車上被查獲，其行為符合運輸毒品罪構成要件，是否自吸，不影響運輸毒品罪的構成。被告人犯運輸毒品罪，判處死刑。二審法院以及最高法院複核予以維持。[25]應當說，認為只要發生了毒品的動態轉移就構成「運輸」毒品罪的觀點，與相關運輸犯罪的實務立場並不協調。例如，司法實踐中對於攜帶假幣乘車的，並未認定為運輸假幣罪，而是認定為持有假幣罪。[26]又如，同時攜帶槍支與毒品駕駛車輛的，並非認定為非法運輸槍支罪與運輸毒品罪，而是認定為非法持有槍支罪與運輸毒品罪進而數罪併罰。[27]這說明，司法實務並不認為，只要發生了位移，就構成「運輸」犯罪。固然，立法者設立運輸毒品罪的目的就在於切斷整個毒品犯罪的鏈條，阻止毒品在不同地域間的流通。[28]但筆者認為，認定運輸毒品罪不應忽視以下因素：一是運輸毒品罪系與走私、販賣、製造毒品罪並列規定且適用同樣法定刑的罪名，因此社會危害性必須相當；二是在我國購買毒品和吸毒均不構成犯罪的背景下，將為了自己吸食、注射而攜帶毒品的行為認定為運輸毒品罪，可能導致變相處罰吸毒行為，而有違罪刑法定原則；三是據稱在有的省份，70%的死刑適用於毒品犯罪，而報請核准死刑的全部案件中，運輸毒品的案件佔有一半左右，[29]因此，限制解釋「運輸」毒品罪構成要件，也是從司法上減少死刑適用的現實需要；[30]四是目前我國毒品犯罪正處於高發態勢，必須採取措施提高打擊毒品犯罪的實效。綜上，筆者得出幾點結論：一是行為人攜帶毒品在運輸途中被查獲的，若不能證明是為了實施走私、販賣或者因為實施了走私、製造毒品而運輸的，雖然可以單獨認定為運輸毒品罪，但應排除死刑的適用；[31]二是不能證明是為了或者因為實施了走私、販賣、製造毒品而運輸的，運輸應限於較遠距離或意圖較遠距離的運輸，可以考慮限於跨縣或同城跨區之間的運輸，反之，若證明運輸毒品與走私、販賣、製造毒品有關，則不必做運輸距離的限制；三是吸毒者攜帶運輸未明顯超過其合理吸食量的毒品的，不應作為犯罪處理，明顯超過其合理吸食量的，雖然成立運輸毒品罪，但在量刑上也應與非吸毒者運輸毒品有所區別。（二）窩藏、轉移毒品罪與運輸、非法持有毒品罪根據刑法第349條規定，包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的法定最高刑為十年有期徒刑，低於非法持有毒品罪的最高刑無期徒刑和運輸毒品罪的最高刑死刑。窩藏也是一種對毒品的非法控制、支配，因而窩藏毒品罪與非法持有毒品罪之間的關係值得研究。而轉移毒品也可能屬於運輸，因此轉移毒品罪與運輸毒品罪之間的界限需要討論。從窩藏、轉移毒品罪與包庇毒品犯罪分子罪及隱瞞毒贓罪並列規定來看，窩藏、轉移毒品罪顯然具有妨害司法的事後幫助犯的性質。現代各國刑法雖然均將這種事後幫助的行為單獨規定為犯罪，但這種犯罪具有的在本犯既遂之後幫助本犯逃避法律追究的本質並沒有改變。因而應當認為，只有在走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪既遂之後，為了使這類犯罪分子逃避法律追究而窩藏、轉移毒品的，才成立窩藏、轉移毒品罪，否則應當成立相關犯罪的共犯。[32]司法實踐中，為製造、販賣、運輸毒品的犯罪分子保管毒品的，幾乎無一例外地被認定為非法持有毒品罪，而非窩藏、轉移毒品罪。[33]例如，被告人張某發現他人將海洛因藏匿於自己借給其臨時居住的房間內的電冰箱里後，私自將該海洛因轉移至他處藏匿，以供自己繼續吸食。法院並未認定為轉移毒品罪，而是認定為非法持有毒品罪。[34]這說明，由於走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子的最終目的通常是將毒品出售給他人，而在此之前（既遂之前）的參與，通常只能評價為相應犯罪的共犯，難有窩藏、轉移毒品罪成立的餘地。故而，雖然在理論上有窩藏、轉移毒品罪成立的餘地，但由於窩藏、轉移毒品罪與非法持有毒品罪、運輸毒品罪以及走私、販賣、製造毒品罪共犯相互交織，其事實上難有單獨成立的可能。（三）代購毒品、居間介紹買賣毒品的定性司法解釋關於代購毒品、居間介紹買賣毒品的定性的立場搖擺不定。《大連會議紀要》指出，為吸毒者代購毒品的成立非法持有毒品罪，從中牟利或者變相加價販賣毒品的，成立販賣毒品罪；明知他人實施毒品犯罪而居間介紹、代買代購的，無論是否牟利，均成立相關毒品犯罪的共犯。《武漢會議紀要》則提出，為吸毒者代購毒品在運輸中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等犯罪的，數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪共犯論處，代購者若在交通食宿費之外收取「介紹費」、「勞務費」或者收取部分毒品作為酬勞的，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰；居間介紹者受販毒者委託的，成立販賣毒品罪的共犯，受吸毒者委託為其介紹聯絡販毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同時與販毒者、購毒者共謀的，成立販賣毒品罪的共犯。司法實踐中也存在定性上的分歧。例如，范某得知被告人唐某能從上海買到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某聯繫許某購得海洛因後立即交給范某，二人正準備離開時被抓獲。一審法院認為，被告人唐某居間介紹買賣毒品，構成販賣毒品罪，二審法院則認為，被告人唐某主觀上並沒有幫助販毒者進行販賣毒品的故意，而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品，因而不成立販賣毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。[35]又如，經吸毒者請求，被告人將吸毒者帶到販毒者家裡，販毒者出售毒品給吸毒者，被告人同時噌吸了少量毒品。對於被告人的行為，檢察院以販賣毒品罪起訴，法院則認為，雖然被告人在販毒者與吸毒者之間起到介紹作用，但沒有獲利，其行為構成非法持有毒品罪。[36]筆者認為，理論與實務之所以在所謂代購毒品的定性，以及區分代購毒品與居間介紹問題上出現困擾，是因為沒有認識到刑法之所以不處罰吸毒者購買、吸食毒品的行為，是因為吸毒者本身是被害人。然而，無論行為人是單純代購還是居間介紹，亦不管有無牟利的目的，因其不是被害人，其行為本身又無疑對販毒行為起到了促進作用，主觀上也明知對方在販賣毒品，便沒有理由不以販賣毒品罪的共犯（包括片面共犯）論處。易言之，無論代購毒品還是居間介紹，均應以販賣毒品罪或者販賣、運輸毒品罪共犯論處，而排除非法持有毒品罪的適用。（四）非法種植毒品原植物罪與非法持有毒品原植物種子罪根據持有型犯罪的兜底性、補充性特點，當查明行為人所持毒品原植物種子的來源時，應當以來源進行評價，而排除非法持有毒品原植物種子罪的適用。但司法實踐中，對於非法種植罌粟後將收穫的罌粟籽留存的，不定非法種植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物種子罪；[37]飲食店購買發芽率極低的罌粟殼用於食品加工，不是認定為生產、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪，而是認定為非法持有毒品原植物種子罪。[38]應該說，司法實踐中之所以將種植罌粟後收穫罌粟殼的行為，不認定為非法種植毒品原植物罪，而是認定為非法持有毒品原植物種子罪，一個重要的原因可能在於，刑法第351條規定的非法種植毒品原植物罪成立犯罪的門檻過高（要求種植罌粟五百株以上），而事實上，要麼查明的事實是種植罌粟未達到五百株，要麼事後難以查明具體的株數。但無論如何，非法持有毒品原植物種子屬於非法種植毒品原植物的預備犯，即便以作為預備犯的非法持有毒品原植物種子罪定罪，定罪標準也應與非法種植毒品原植物罪立案標準相協調。因此，要麼司法解釋根據種植五百株罌粟通常可能收穫的種子數量提高非法持有毒品原植物種子罪的立案標準，要麼通過立法降低非法種植毒品原植物罪的成立要求，而不能繼續堅持目前非法種植罌粟的行為不構成犯罪，卻以持有種植罌粟後所收穫的種子認定為非法持有毒品原植物種子罪，這種本末倒置的錯誤做法。正如，難以認為盜竊母牛因未達到數額較大的標準而不成立盜竊罪，卻可以加上之後所盜母牛產下的小牛的價值而以盜竊罪定罪處罰是合理的。（五）互易毒品等行為的定性實踐中發生了類別、質量等不同的毒品之間交換的互易毒品，毒品與其他財物之間交換的毒物交易，以及以毒品還債甚至作為性交易報酬的現象。理論上有各種觀點，例如：（1）在毒品互易的時候，毒品的非法性決定了雙方是為了追求毒品的使用價值的實現而進行的交易，不能視同為買賣；互易毒品雖然體現為有償性，但不能據此認定為販賣毒品罪；以毒品折抵工資實際上是以毒品折抵還債，不是販賣行為，不能以販賣毒品罪論處，否則，將違反罪刑法定原則。[39]（2）關於互易毒品，主張「相對說」，即不作為犯罪處理的情形大體為脫離買賣關係的硬性毒品之間、軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易；作為犯罪處理的毒品互易行為大體是以買賣關係為基礎的類別、質量迥異的毒品之間，如高純度與低純度毒品、硬性毒品與軟性毒品以及相同純度但數量不等毒品間的互易。[40]（3）互易毒品同樣促進了毒品的流通，交易雙方都是有償的，符合販賣毒品罪的本質，理應成立販賣毒品罪。[41]（4）雖然以毒換物的構成販賣毒品罪，但以毒品與性服務交換的，不成立販賣毒品罪。[42]筆者認為，販賣毒品罪的本質在於將毒品有償地提供給對方而導致毒品的傳播蔓延，是相對於無償贈與毒品而言的。而無論是毒品互易，還是毒物交換，抑或以毒品抵償債務（如以毒品支付工資），甚至以毒品支付嫖資，都體現了一定的對價性、有償性，都具有作為販賣毒品罪予以打擊以實現一般預防的必要性，以販賣毒品罪定罪處罰，並不違反罪刑法定原則。或許有人質疑將以毒品支付嫖資解釋為「販賣」的合理性。雖然性服務不具有合法性，但事實上性服務是有價值的，正如毒品雖然屬於違禁品，但同樣能成為盜竊罪的對象一樣，將毒品與性服務進行交換，事實上也體現了一種對價性、有償性，只是少了賣淫婦女向他人提供性服務收取貨幣後再用貨幣購買毒品這一中間環節而已。總之，無論將毒品與何種對象進行交換，只要能夠體現出對價性與有償性，進而導致了毒品的傳播蔓延，將其評價為「販賣」毒品罪，就未超出一般人的預測可能性，不違反罪刑法定原則。二、販賣、運輸毒品罪的既遂標準（一）販賣毒品罪的既遂標準由於販賣毒品罪配置有死刑，而且是目前司法實踐中適用死刑最多的罪名之一，「因此，販賣毒品罪既遂與未遂的認定，是一個事關毒品犯罪死刑適用的重要問題，直接關係到我國當前死刑政策的貫徹和執行」[43].關於販賣毒品罪的既遂標準，目前理論上主要有所謂「契約說」、「毒品轉移說」、「實際交付說」、「毒品交易說」、「分行為方式討論說」等觀點。[44]其中，「實際交付說」可謂目前刑法理論界的主流觀點，認為販賣毒品罪應以毒品實際上轉移給買方為既遂，行為人以販賣為目的購買了毒品但未能出售給他人的，宜認定為販賣毒品罪的預備行為。[45]目前實務部門關於販賣毒品罪的既遂標準與理論界的主流觀點存在尖銳的對立，這可謂理論與實踐「兩張皮」的典型。近年來，最高法院傾向於模糊販賣毒品罪既遂與未遂的界限，對有爭議的案件，原則上不再區分既遂與未遂，一律按照既遂處理。例如，原最高法院副院長張軍就曾經指出，「在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應當以有利於依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產生爭議，把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。」[46]最高法院這種功利主義的既遂觀一直為刑法理論界所詬病，[47]但最高檢察院與公安部仍然亦步亦趨，認為「『販賣』是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為」[48].我國司法實踐中，也將為販賣而購買毒品的行為直接認定為販賣毒品罪的既遂，或者對既未遂做模糊處理，以實際購買毒品的數量認定為販賣毒品的數量。[49]值得注意的是，我國台灣地區實務部門也認為，只要行為人以營利的主觀意思販入毒品，即使毒品尚未進一步販賣給任何人，仍然成立販賣毒品罪的既遂。[50]不過，台灣理論界認為，只有販賣者將毒品實際轉移給買受者，才算達到既遂的程度。[51]理由是，第一，販賣毒品罪作為一種抽象危險犯，若將販入解釋為販賣既遂，會形成危險的雙重擬制，將本應屬於販賣未遂的行為提前作為既遂論處，而原本屬於販賣預備的行為，成為販賣未遂。第二，販賣毒品罪的處罰根據在於因販賣行為將毒品轉移給購買者支配的範圍，而使購買者的身體、健康法益受到損害。一旦將販入認定為既遂，會使得購入毒品者沒有成立犯罪中止的餘地，而不利於鼓勵放棄犯罪。第三，實務上將販入認定為既遂，將造成與台灣「刑法」中的「意圖販賣而持有毒品罪」的適用發生混淆。[52]筆者認為，販賣毒品罪應以毒品實際轉移給買受者為既遂標準，即「實際交付說」妥當。理由是：首先，販賣毒品罪作為侵害公眾健康的抽象危險犯，若只是為販賣而購入，可謂抽象危險的危險，距離實際的法益侵害還很遙遠，作為販賣毒品罪的預備進行評價即可。其次，將實際交付毒品作為既遂標準，也與刑法中其他買賣型犯罪相協調。例如，不會有人認為為了銷售偽劣產品而購進的就已經成立銷售偽劣產品罪的既遂，也不會有人認為為銷售侵權複製品而購入的就已經成立銷售侵權複製品罪的既遂。雖然通說認為根據刑法第240條第2款「拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一」的規定，而想當然地認為，收買屬於拐賣婦女、兒童罪的實行行為之一，[53]因而以出賣為目的而收買的，即成立拐賣婦女、兒童罪的既遂。但應當看到，該款只是提醒司法人員要注意打擊拐賣婦女、兒童犯罪團伙的行為，而非規定本罪的實行行為。因而，「本罪的實行行為只是『拐賣』，以『賣』出為既遂」[54].最後，將為販賣而購入毒品的行為認定為販賣預備，將著手交易而未出手的認定為販賣未遂，將購入後基於自己的意志放棄出售的認定為犯罪中止，將實際轉移毒品的認定為犯罪既遂，不僅使得販賣毒品罪的各種形態的劃分清晰明確，而且有利於鼓勵行為人及時放棄犯罪而有效保護法益，何樂而不為呢？（二）運輸毒品罪的既遂標準關於運輸毒品罪的既遂標準，刑法理論上有所謂「起運說」、「到達目的地說」、「合理位移說」、「完成流通性說」、「進入運輸狀態說」、「司法人員具體判斷說」等幾種觀點。[55]司法實踐中的看法也不一致，例如：（1）被告人塔某攜帶1500克海洛因欲乘飛機前往廣州，在烏魯木齊機場內被查獲。一審認定構成運輸毒品罪（未遂），判處無期徒刑。抗訴意見認為，「被告人在賓館內將1500克毒品海洛因分12袋分別放在其腰間、內褲里、鞋子里、行李包里，然後搭乘計程車前往機場，從其搭乘計程車的那一刻起，即是運輸毒品的著手，其著手後並沒有意志以外的因素使運輸毒品行為中斷，其到機場乘飛機只是運輸方式的轉換，是否到達目的地，並不影響既遂的構成。」二審認為，「上訴人塔某明知是毒品海洛因，仍受他人指使運輸購買往返機票，將毒品帶離藏匿地點，儘管其在通過機場安檢時被查獲，但其行為已使毒品發生了位移並且已經起運，進入了運輸的環節，符合運輸毒品罪（既遂）構成的條件……上訴人塔某犯運輸毒品罪，判處無期徒刑。」[56]（2）被告人李某在郵局郵寄6克海洛因時被舉報查獲。法院認定構成運輸毒品罪（未遂）。[57]（3）被告人段某受託在物流貨運站內領取裝有毒品的郵件時被當場抓獲。檢察院指控構成轉移毒品罪，被告人辯稱系犯罪未遂。一審法院認為構成非法持有毒品罪，駁回關於成立犯罪未遂的辯護意見。二審法院改判為運輸毒品罪，同時駁回關於成立未遂的上訴意見。[58]（4）被告人肖某準備接貨時被抓獲。一審以運輸毒品罪判處死刑，二審以運輸毒品罪改判死緩。[59]（5）被告人余某籌措資金匯款購買毒品，他人送貨後在毒品尚未交到其手上即被抓獲。法院認為，「被告人余某籌借毒資購買毒品，在購買過程中已經實際控制和支配該毒品，使該毒品處於自己的支配範圍之內，侵犯了國家對毒品的管理制度，其行為已構成非法持有毒品罪。」[60]分析上述判例發現，判例（1）中抗訴意見以行為人去機場過程中即屬於運輸為由主張成立運輸毒品罪的既遂，二審法院在運輸毒品罪既遂標準上主張「起運說」，認為在機場被查獲的成立運輸毒品罪既遂；郵寄是運輸的一種，郵寄時被查獲成立運輸毒品罪未遂；接貨時被查獲，有的法院認為成立非法持有毒品罪，有的法院認為成立運輸毒品罪；有的法院認為匯款購買毒品過程中就已控制支配了毒品，即便毒品未到手上，也已成立非法持有毒品罪既遂。可以說，司法實踐中在運輸與持有的定性上分歧嚴重，在既未遂判斷上也十分混亂。筆者認為，認定運輸毒品罪的既未遂，應把握幾點：一是既未遂的認定必須考慮運輸毒品罪配有死刑的因素；二是只有實際參與（實行、教唆或幫助）了運輸的行為才能認定為運輸毒品罪，單純匯款購買以及單獨接貨、取貨的行為，不宜評價為運輸，而應認定為持有；三是既要考慮既遂標準的可操作性，也要考慮行為是否達到了值得作為犯罪既遂科處刑罰的程度，即具有既遂的實質違法性。綜上，筆者認為「合理位移說」較為妥當。所謂合理位移，應考慮運輸的方式、運輸的時間、運輸的距離、數量的大小、運輸的目的、是否值得判處死刑等方面因素合理確定。誠然，「合理位移說」標準未必很明確，但從來沒有人懷疑強姦罪既遂標準「插入說」的合理性，也沒有人質疑脫逃罪、非法侵入住宅罪等罪既遂判斷標準的明確性。這說明，任何犯罪既遂的認定，都是一種實質判斷。而實質判斷的核心，就是看犯罪行為是否達到了值得作為犯罪既遂科處刑罰的程度。「起運說」、「到達目的地說」等學說，標準固然明確，但要麼將不值得作為既遂處罰的行為認定為犯罪既遂，如「起運說」，要麼導致犯罪既遂的認定過於遲延，或者因完全取決於被告人內心的想法而流於恣意，如「到達目的說」。其實，運輸毒品罪既遂的認定，與犯罪未遂中「未得逞」的判斷類似，只能是一種實質判斷。三、共同犯罪的認定（一）共同運輸的認定有學者認為，多人採取各自體內藏毒方式從事毒品運輸的，因為運輸毒品罪的實行行為只能是體內藏毒者本人利用「體內」進行毒品運輸的行為，其他行為都屬於運輸毒品罪的非實行行為，故不能認為客觀上存在運輸毒品罪的共同實行行為，各體內藏毒行為人只應對各自體內運輸毒品的數量承擔（實行犯）的刑事責任。[61]《武漢會議紀要》指出，兩人以上同行運輸毒品的，應從是否明知他人帶有毒品，有無共同運輸毒品的意思聯絡，有無實施配合、掩護他人運輸毒品的行為等方面綜合審查認定是否構成共同犯罪。受雇於同一僱主運輸毒品，各自運輸行為相對獨立，既沒有實施配合、掩護他人運輸毒品的行為，又分別按照各自運輸的毒品數量領取報酬的，不應認定為共同犯罪。司法實踐中也有共同運輸的判例，例如：（1）被告人何某與楊某各自肛門內藏毒218克和213克，欲乘坐飛機時在機場被查獲。法院認定均構成運輸毒品罪，但未認定為運輸毒品罪共犯。[62]（2）被告人馮某在雲南省購得凈重為3540克的10塊海洛因後，將其中凈重709克的兩塊海洛因賣給被告人艾某。隨後二人相約前往湖南省。馮某將3塊海洛因交給艾某攜帶，這樣各自攜帶5塊海洛因在前往湖南途中被查獲。一審法院認定，馮某販賣、運輸海洛因3540克，構成販賣、運輸毒品罪，判處死刑；艾某販賣、運輸海洛因1759克，構成販賣、運輸毒品罪，判處死刑。二審將艾某改判死緩。[63]（3）葉某受託運輸毒品嗎啡，其將毒品分成四份，與俸某、艾英、艾安各攜帶一份，運輸途中被查獲，從葉某身上查獲毒品2522克，俸某身上查獲毒品3810克，艾英身上查獲毒品3741克，艾安身上查獲毒品1750克。一審法院以運輸毒品罪分別判處葉某、俸某、艾英死緩、無期、無期，以販賣毒品罪判處艾安十五年有期徒刑。二審法院改判艾安構成運輸毒品罪，判處三年有期徒刑。[64]（4）被告人張某與成都市某男子電話聯繫購買400克海洛因，並約定採用郵寄的方式，張某向對方提供了收件人地址、姓名。當張某領取郵包準備離開收發室時被抓獲。一審法院認為，被告人張某夥同他人採用郵寄的方式運輸毒品，構成運輸毒品罪。被告人張某為將毒品海洛因從成都市運輸到烏魯木齊市，與他人預謀採用郵寄的方式進行運輸，為了達到目的，其提供了收件人的姓名、地址和聯繫方式，在毒品到達烏魯木齊市後其又親自領取，最終完成運輸毒品的全部犯罪過程，其行為應認定為運輸毒品罪，判處死刑。二審予以維持。最高法院複核後認為，被告人張某的行為構成非法持有毒品罪，改判無期徒刑。[65]（5）被告人呂某與曾某各自通過皮鞋、皮帶內藏毒的方式攜帶海洛因46.6克和41.2克。公訴機關指控二人構成運輸毒品罪的共犯。法院認為，公訴機關提供的證據只能證實二被告人分別攜帶毒品乘坐旅客列車進行長途運輸及在途中被查獲的事實，並不能證實二人有共同運輸毒品的主觀故意和客觀行為，因此此項指控不能成立。二被告人系分別運輸毒品，不成立共同犯罪。[66]（6）被告人馬某清、馬某福攜帶藏匿於兩個食品盒和一個女式兩用包內的毒品海洛因19161克，乘車途中被查獲。一審以運輸毒品罪，判處二人死刑，二審法院核准死刑。[67]（7）被告人康某購買海洛因1956.8克後，將毒品綁在被告人馬某身上，讓其運送毒品。一審法院以運輸毒品罪判處二人死刑。二審法院認定二人共同運輸海洛因1956.8克，均構成運輸毒品罪，均改判為死緩。[68]根據因果共犯論，共犯的處罰根據在於行為與法益侵害結果之間具有因果關係，因而，是否成立共犯，取決於其行為與法益侵害結果之間是否具有物理的或者心理的因果性，即，應以因果性為核心認定共同犯罪。[69]是否成立運輸毒品罪的共犯，關鍵在於其行為與法益侵害結果之間是否具有因果性，並不需要存在共同運輸的實行行為，故而，即便否定成立共同實行犯，也未必能夠否定共犯的成立，未必不能讓其對全部的運毒數量負責。換言之，是各自攜帶運輸毒品，還是僱傭他人運輸毒品，是否應對運毒總量負責，關鍵取決於行為人的行為是否與運毒總量的結果之間存在因果關係；即便是各自體內藏毒運輸，即使缺乏共同運輸的意思聯絡，但如果一方暗中掩護對方逃避檢查的，因與他人運輸毒品的結果之間具有物理的因果性，也應對他人攜帶運輸的毒品數量負責。司法實踐中，之所以對於各自攜帶運輸毒品的行為未認定為運輸毒品罪的共犯，根本原因在於無法查明各自行為與他人的運輸行為及其結果之間是否存在物理的因果性（掩護、配合）或者心理因果性（相互鼓勵），以及為了減少運輸毒品罪的死刑適用而已由此，上述判例（2）存在疑問，因為被告人馮某已經將凈重709克兩塊海洛因賣給艾某，使得這兩塊海洛因處於艾某的獨自控制支配下，故馮某隻應對其自身攜帶的五塊和委託艾某攜帶的三塊（這三塊處於二人的共同運輸支配下）海洛因的運輸負責，而非對運輸十塊海洛因負責。即，馮某販賣毒品的數量是兩塊（709克），構成販賣毒品罪（既遂709克，預備2831克），運輸毒品的數量是2831克（3540-709）；艾某購買709克海洛因僅成立販賣毒品罪的預備，其運輸海洛因1759克，構成運輸毒品罪。判例（3）中，如果查明俸某、艾英、艾安三人是由葉某召集運輸毒品，則應由葉某對運毒總量負責，法院簡單地以各自攜帶的毒品認定運輸毒品的數量可能存在疑問。此外，為郵購毒品而向對方提供收件人姓名、地址的，並未超出購買的範疇，難以認為與他人運輸行為之間存在值得刑法評價的因果性，不應成立運輸毒品罪的共犯，故判例（4）中最高法院改判為非法持有毒品罪是正確的。判例（6）中，由於毒品藏匿於兩個食品盒和一個女式兩用包內，沒有交代是各自攜帶還是共同攜帶，而簡單地認定二人對運輸毒品的總量負責，可能存在疑問。其他判例結論基本合理。（二）共同持有的認定由於持有只是一種非法控制、支配特定物品的狀態，通常無需積極的作為，因而是否屬於共同持有，有時難以判斷。目前理論上有認為：（1）借槍給他人使用的，雙方屬於共同持有；[70]（2）明知自己控制支配的範圍內存在法律禁止持有的物品而放任不管的，因具有保證人地位而成立共同持有；[71]（3）一方出資購買假幣後合謀共同使用，成立共同持有，均對假幣總額負責；[72]（4）知情的家庭成員沒有進行積極的幫助、教唆的，不成立持有共犯。[73]司法實踐中有些判例：（1）夫妻共同種植收穫罌粟原植物，法院認定構成非法持有毒品原植物種子罪的共犯。[74]（2）法院以被告二人共同租住酒店一室為由，認定室內的海洛因系二人共同持有。[75]（3）王某雖與郭某同居一室，但郭某並未將房間的鑰匙交給王某，而是將王某鎖在房間後獨自外出購買毒品。由於王某不能獨立支配空間，也未改變郭某藏匿毒品的地點，法院判決僅將王某隨身攜帶的毒品認定其非法持有毒品的數量，而未將郭某藏匿在房間的毒品一併認定為王某非法持有的毒品數量。[76]（4）被告人唐某受吸毒者范某的委託，共同前往上海購買毒品，唐某買到毒品後當場轉交給范某。法院認定二人成立非法持有毒品罪的共犯。[77]筆者認為，除判例（4）外，上述判例結論基本正確。判例（4）中，被告人唐某控制毒品時間極短，因毒品是由范某獨自出資購買，且所購毒品最終也由其單獨支配，故不宜認定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案應根據由唐某聯繫販毒者購買毒品的事實，認定其與販毒者成立販賣毒品罪的共犯。此外，需要指出的是，由於夫妻雙方並無阻止對方犯罪的義務，而封閉空間也並非危險源，難以認為封閉空間的支配者當然具有保證人地位，因而封閉空間的共同支配者並不當然是封閉空間內物品的共同持有者，至多是推定共同持有，如若有證據證明，空間內的物品系由空間的其他支配者攜入並單獨支配、控制，則應否定成立非法持有毒品罪等罪的共犯。四、持有型犯罪特有問題的思考（一）持有型犯罪是否繼續犯繼續犯是與狀態犯、即成犯相對應的概念。是否繼續犯，直接關係到溯及力、共犯、追訴時效等問題的處理。我國刑法通說教材認為持有型犯罪屬於繼續犯。[78]如若認為非法持有毒品罪與非法持有毒品原植物罪屬於繼續犯，則追訴期限應從結束非法持有狀態之日起計算，導致二罪在追訴期限起算上比販賣毒品罪和非法種植毒品原植物罪還要嚴厲，而有違罪刑均衡原則。之所以世界公認非法拘禁罪屬於繼續犯，是因為在非法拘禁行為持續期間，被害人的人身自由被持續性地剝奪，值得刑法予以持續性地保護。而在持有型犯罪中，除非法持有槍支罪外，不僅持有行為本身不具有抽象危險性，而且並不存在需要刑法提供持續性保護的法益。故而，除非法持有槍支罪屬於繼續犯以外，不宜簡單、籠統地認為持有型犯罪均屬於繼續犯範疇，在共犯、溯及力、追訴時效等問題的處理上應具體分析。雖然不宜認為其他持有型犯罪均屬於繼續犯，但在持有當時不明知特定物品的性質，在明知是國家禁止持有的特定物品後而繼續持有的，能從明知之日起追究行為人持有型犯罪的刑事責任。[79]在非法持有毒品期間，他人積极參与持有的，有可能成立非法持有毒品罪的共犯，這與非法拘禁罪等典型繼續犯類似。（二）追訴時效根據刑法第89條「追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算」的規定，如果認為持有型犯罪屬於繼續犯，就會得出持有型犯罪的追訴期限應從結束持有狀態之日起計算的結論，導致在追訴時效的處理上比販賣毒品罪、虛開增值稅專用發票罪、偽造貨幣罪、貪污罪、受賄罪等即成犯或者狀態犯對行為人更為不利，而明顯有違罪刑均衡原則。事實上，為了在可能作為繼續犯對待的挪用公款罪的追訴時效處理上與貪污罪、受賄罪保持協調，司法解釋明確指出，挪用公款罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算，而非從結束挪用狀態之日起計算。[80]另外，之所以認為非法拘禁罪的追訴期限從結束非法拘禁狀態之日起計算，是因為在非法拘禁期間，被害人的人身自由持續性被剝奪，行為持續性地符合非法拘禁罪構成要件，因而有必要從結束非法拘禁狀態之日起計算追訴期限，否則就會形成關押被害人時間越長，越有可能超過追訴時效的悖論。倘若認為持有型犯罪均屬於繼續犯，進而認為追訴期限應從結束非法持有狀態之日起計算，就會導致對持有型犯罪的追訴比故意殺人罪還要嚴厲，因為故意殺人後超過二十年的基本上不再被追訴。由此筆者認為，非法持有毒品罪與非法持有毒品原植物種子罪，其追訴期限應從持有之日，而非從結束持有狀態之日起計算。（三）自首的認定如果認為被告人有說明違禁品來源或去向的義務，則被告人雖然主動交代了持有特定物品的事實，但拒絕說明來源或去向的，就可能否定自首的成立。事實上理論上有觀點認為，即使被告人主動交代了毒品的來源與去向，也不能成立自首，只能屬於坦白。[81]不過司法實踐中有認定自首的判例。例如，被告人曾多次因販賣毒品罪被判刑，後在其母勸說下，主動投案並上交了藏匿的全部毒品，一審法院肯定自首，以非法持有毒品罪判處6年有期徒刑，二審法院以非法持有毒品罪判處免予刑事處罰。[82]又如，被告人購買罌粟種子擬用作食品加工調料，被告人主動投案，如實供述犯罪事實，法院認定成立非法持有毒品原植物種子罪的自首。[83]筆者認為，上述判決是正確的。行為人主動交代持有毒品、毒品原植物種子的事實，無疑節省了司法資源，理當予以獎勵，故應認定為非法持有毒品罪與非法持有毒品原植物種子罪的自首；如果行為人進而交代了所持毒品和毒品原植物種子的來源或去向，來源或去向行為構成犯罪的，如走私、販賣、製造毒品罪、非法種植毒品原植物罪，則應成立相應犯罪的自首；若來源或去向行為不構成犯罪，如購買毒品和自己吸食，則應認定成立非法持有毒品罪的自首。例如，行為人主動交代家中藏有毒品的事實，但拒絕說明來源或去向，則構成非法持有毒品罪的自首；如果行為人交代家中毒品系其非法製造的，則成立製造毒品罪的自首；若交代系其購買後用於自己吸食的，因為購買毒品不構成犯罪，故成立非法持有毒品罪（通說認為吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪）的自首；若交代毒品是購買後用於販賣的，則成立販賣毒品罪（預備）的自首。（四）溯及力刑法溯及力適用的關鍵在於行為時的判斷。如果認為持有型犯罪屬於繼續犯，會得出在非法持有特定物品期間法律有變更的可以適用新法的結論。[84]總體而言，持有特定物品的行為跨越新、舊法的，除非如非法持有槍支罪的持有行為本身具有持續性的抽象性危險，否則新法原則上沒有溯及適用的效力，即，非法持有毒品罪與非法持有毒品原植物種子罪在溯及力問題上，應適用「從舊兼從輕」原則進行處理。（五）既判力問題行為人就所持特定物品的來源或去向進行了如實交代，只是因為證據的原因難以查明而以持有型犯罪論處，之後查明了所持物品的來源或去向，以及行為人拒絕交代所持特定物品的來源或去向，之後查明了所持物品的來源與去向，在以所查明的來源與去向重新定罪時，能否撤銷原判決僅論以來源或去向性犯罪，一直是一個有爭議的問題。筆者認為，根據無罪推定和由控方承擔證明責任的原則，被告人不應承擔舉證不力的後果。所以，既然查清了來源和用途，通常就不應讓行為人就同一事實兩次受罰。例如，對行為人以非法持有毒品罪定罪之後，查明所持毒品來源於行為人非法製造，而製造之後的持有屬於共罰的事後行為，以製造毒品罪就能對事後持有毒品的事實進行包括性評價。因此，對於非法持有毒品、毒品原植物種子罪而言，由於被告人並不負有證明責任，亦不承擔證明不力的後果，故在查明來源與用途後，一般應當撤銷原判，以來源或者去向罪名定罪處罰。【作者簡介】陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院教授，從事刑法解釋學研究。【注釋】本文為「江蘇高校優勢學科建設工程資助項目」的成果之一。[1]王皇玉：「論販賣毒品罪」，載《政大法學評論》第84期（2005年），第238頁。[2]梁根林：「持有型犯罪的刑事政策分析」，載《現代法學》2004年第1期，第36頁；張曙光：「論持有型犯罪的『附加條件』」，載《法學家》2015年第2期，第48頁以下；張建軍：「謙抑理念下持有型犯罪的立法選擇」，載《國家檢察官學院學報》2011年第3期，第109頁。[3]參見方文軍：「吸毒者實施毒品犯罪的司法認定」，載《法律適用》2015年第10期，第86頁；王登輝、羅倩：「販賣毒品罪若干基礎理論辨證」，載《中國刑事法雜誌》2016年第2期，第38頁。[4]參見古加錦：「販賣毒品罪與非法持有毒品罪的證據把握」，載《人民司法》2015年第20期，第102-103頁；廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法刑一終字第116號刑事判決書。[5]為保護當事人的隱私，本文中當事人的名字均用「某」代替。[6]參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2005年第5輯（總第46輯），第45頁。[7]參見馬岩、李靜然：「毒品犯罪審判中的幾個法律適用問題」，載《法律適用》2015年第9期，第67頁。[8]參見海南省海口市中級人民法院（2000）海中法刑初字第101號刑事判決書。[9]參見寧夏回族自治區銀南地區中級人民法院（1994）南刑重字第44號刑事判決書。[10]參見海南省海口市中級人民法院（2001）海中法刑初字第6號刑事判決書。[11]參見最高人民法院（2001）刑復字第18號刑事判決書。[12]參見2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》。[13]參見馬岩、李靜然：「毒品犯罪審判中的幾個法律適用問題」，載《法律適用》2015年第9期，第68頁。[14]有實務家認為，若已經查獲的販賣毒品的事實既遂的，販毒者住處查獲的毒品應一併計入販賣毒品罪（既遂）的數量，若查獲的販賣毒品行為未遂的，則住處查獲的毒品也只能計入販賣毒品罪（未遂）的數量（參見趙擁軍：「從毒販住處等地查獲的毒品數量計入販賣數量應允許反正推翻：兼論販賣毒品罪的既遂應當區別行為方式的不同進行認定」，載《法律適用》2015年第4期，第87頁）。但是，從販毒者住處所查獲毒品的犯罪形態應當獨立判斷，而與所查獲的販賣毒品的既未遂認定無關。[15]參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第1144頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第595頁。[16]參見劉鴻儒：「運輸毒品犯罪疑難問題研究」，載《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2015年第3版，第139頁；劉一亮、伍凌：「論鐵路運輸領域非法持有毒品罪與運輸毒品罪的認定難點」，載《中國刑事法雜誌》2014年第5期，第51頁。[17]參見劉凌梅：「運輸毒品罪司法適用爭議問題探討」，載《法律適用》2015年第7期，第78頁；何榮功：「運輸毒品認定中的疑難問題再研究」，載《法學評論》2011年第2期，第147頁。[18]參見林亞剛：「運輸毒品罪的若干問題研究」，載《法學評論》2011年第3期，第69頁。[19]2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第一條。[20]參見廖天虎：「代購毒品行為的刑法學分析」，載《廣西大學學報》（哲學社會科學版）2016年第2期，第64頁。[21]參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2007）烏中刑一初字第18號刑事判決書；新疆維吾爾自治區高級人民法院（2007）刑一抗字第3號刑事判決書。類似判例，參見北京市高級人民法院（2001）高刑終字第00176號刑事判決書。[22]參見北京鐵路運輸法院（2004）京鐵刑初字第23號刑事判決書；北京鐵路運輸中級法院（2004）京鐵中刑終字第15號刑事裁定書。類似判例，參見廣東省深圳市寶安區人民法院（2009）深寶法刑初字第585號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法刑一終字第341號刑事判決書。[23]參見廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛刑終字第425號刑事裁定書。[24]參見北京市高級人民法院（2007）高刑復字第82號刑事裁定書。[25]參見最高人民法院（2000）刑復字第156號刑事裁定書。[26]參見上海市第二中級人民法院（2000）滬二中刑終字第300號刑事裁定書；雲南省牟定縣人民法院（2000）牟刑初字第67號刑事判決書。[27]參見廣西壯族自治區防城港市中級人民法院（2014）防市刑一終字第31號刑事裁定書。[28]參見劉一亮、伍凌：「論鐵路運輸領域非法持有毒品罪與運輸毒品罪的認定難點」，載《中國刑事法雜誌》2014年第5期，第51頁；孫聰：「為吸毒者代購毒品在運輸途中被查獲的司法定性」，載《中國檢察官》2010年第12期，第67頁。[29]參見劉凌梅：「運輸毒品罪司法適用爭議問題探討」，載《法律適用》2015年第7期，第76頁。[30]參見李運才：「論走私、販賣、運輸、製造毒品罪之罪名調整：以毒品犯罪死刑的立法控制為視角」，載《西部法學評論》2010年第6期，第106頁；趙秉志、肖中華：「論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患」，載《法學》2000年第2期，第36頁；方文軍：「吸毒者實施毒品犯罪的司法認定」，載《法律適用》2015年第1期，第81頁。[31]可以說，從立法上廢除運輸毒品罪的死刑和在司法上限制運輸毒品罪的死刑適用，目前已經是刑法理論界的共識。參見趙秉志、陰建峰：「論中國毒品犯罪死刑的逐步廢止」，載《法學雜誌》2013年第5期，第6頁；何榮功、莫洪憲：「毒品犯罪死刑的國際考察及其對我國的借鑒」，載《華中科技大學學報》（社會科學版）2012年第2期，第70頁；李娟：「關於毒品犯罪死刑限制的現狀考察與司法適用」，載《學術研究》2015年第8期，第54頁；李運才：「論走私、販賣、運輸、製造毒品罪之罪名調整：以毒品犯罪死刑的立法控制為視角」，載《西部法學評論》2010年第6期，第102頁。[32]參見彭榮、李麗：「運輸毒品罪與非法持有毒品罪之辨析」，載《雲南大學學報法學版》2014年第5期，第3頁；劉鴻儒：「運輸毒品犯罪疑難問題研究」，載《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2015年第3期，第139頁。[33]參見《最高人民法院公報》2012年第8期，第13-14頁；最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2004年第1輯（總第36輯），第58-59頁。[34]參見「張佩非法持有毒品案」刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%D5%C5%C5%E5%B7%C7%B7%A8%B3%D6%D3%D0%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=13343#，2016年7月24日訪問。[35]參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中刑終字第289號刑事判決書。[36]參見河南省新蔡縣人民法院（2006）新刑初字第20號刑事判決書。[37]參見內蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書；安徽省泗縣人民法院（2013）泗刑初字第00381號刑事判決書；四川省寧南縣人民法院（2014）寧南刑初字第44號刑事判決書。[38]參見河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書；河南省濮陽市華龍區人民法院（2013）華區刑初字第227號刑事判決書。[39]參見孫萬懷：「互易毒品行為的刑法性質分析」，載《法律科學》2009年第2期，第148頁以下。[40]參見劉艷紅、梁雲寶：「互易毒品行為定性『相對說』之提倡：兼與孫萬懷教授商榷」，載《法律科學》2011年第1期，第188頁以下。[41]參見何榮功：《毒品犯罪的刑事政策與死刑適用研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第182頁；王登輝、羅倩：「販賣毒品罪若干基礎理論辨證」，載《中國刑事法雜誌》2016年第2期，第39頁。[42]參見王登輝、羅倩：「販賣毒品罪若干基礎理論辨證」，載《中國刑事法雜誌》2016年第2期，第25-26頁。[43]梁彥軍、何榮功：「販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題」，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2013年第5期，第96頁。[44]參見張建、俞小海：「販賣毒品罪未遂標準的正本清源」，載《法學》2011年第3期，第151頁；梁彥軍、何榮功：「販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題」，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2013年第5期，第95-96頁；趙擁軍：「從毒販住處等地查獲的毒品數量計入販賣數量應允許反正推翻：兼論販賣毒品罪的既遂應當區別行為方式的不同進行認定」，載《法律適用》2015年第4期，第84頁。[45]參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第1143頁；王作富主編：《刑法分則實務研究》（第五版）（下），中國方正出版社2013年版，第1443頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第883-884頁。[46]轉引自藺劍：《毒品犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第212頁。[47]參見梁彥軍、何榮功：「販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題」，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2013年第5期，第96頁；張建、俞小海：「販賣毒品罪未遂標準的正本清源」，載《法學》2011年第3期，第152頁。[48]參見2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三））》第一條。[49]參見《最高人民法院公報》2012年第8期，第14頁；雲南省高級人民法院（2000）雲高刑終字第305號刑事判決書；海南省海口市中級人民法院（2001）海中法刑初字第6號刑事判決書；貴州省高級人民法院（2006）黔高刑一終字第558號刑事判決書。[50]參見台灣「最高法院」二十五年非字第一二三號判例。[51]參見林山田：《刑法各罪論》（修訂五版）（下冊），北京大學出版社2012年版，第370頁；王皇玉：「論販賣毒品罪」，載《政大法學評論》第84期（2005年），第258頁。[52]王皇玉：「論販賣毒品罪」，載《政大法學評論》第84期（2005年），第259-261頁。[53]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第472頁。[54]陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，第220頁。[55]參見劉凌梅：「運輸毒品罪司法適用爭議問題探討」，載《法律適用》2015年第7期，第79頁；林亞剛：「運輸毒品罪的若干問題研究」，載《法學評論》2011年第3期，第69-70頁；詹勇：「論毒品犯罪刑事政策之修正：以運輸毒品罪為視角」，載《社科縱橫》2012年第1期，第49頁。[56]參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2007）烏中刑一初字第18號刑事判決書；新疆維吾爾自治區高級人民法院（2007）刑一抗字第3號刑事判決書。類似在機場被查獲認定為運輸毒品罪既遂的判例，參見雲南省昆明市中級人民法院（1995）昆刑初字第289號刑事判決書。[57]參見《最高人民法院公報》1998年第1期（總第53期），第30頁。[58]參見北京市朝陽區人民法院（2006）朝刑初字第01392號刑事判決書；北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第01509號刑事裁定書。[59]參見雲南省高級人民法院（2000）雲高刑終字第479號刑事判決書。[60]參見西安鐵路運輸法院（2010）西鐵刑初字第99號刑事判決書。[61]參見何榮功：「運輸毒品認定中的疑難問題再研究」，載《法學評論》2011年第2期，第145頁。[62]參見雲南省昆明市中級人民法院（1995）昆刑初字第289號刑事判決書。[63]參見貴州省黔西南市布依族苗族自治州中級人民法院（2006）興刑初字第127號刑事判決書；貴州省高級人民法院（2006）黔高刑一終字第158號刑事判決書。[64]參見雲南省高級人民法院（2000）雲高刑終字第305號刑事判決書。[65]參見最高人民法院「張玉英非法持有毒品案」複核裁定書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%D5%C5%D3%F1%D3%A2%B7%C7%B7%A8%B3%D6%D3%D0%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=134110#，2016年7月24日訪問。[66]參見長沙鐵路運輸法院「呂衛軍、曾鵬龍運輸毒品案」判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%C2%C0%CE%C0%BE%FC+%D4%F8%C5%F4%C1%FA%D4%CB%CA%E4%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=134107#，2016年7月24日訪問。[67]參見甘肅省高級人民法院「馬海清、馬繼福運輸毒品案」複核裁定書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%C2%ED%BA%A3%C7%E5+%C2%ED%BC%CC%B8%A3%D4%CB%CA%E4%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=21564#，2016年7月24日訪問。[68]參見青海省高級人民法院（2002）青刑終字第102號刑事判決書。[69]參見張明楷：「共同犯罪的認定方法」，載《法學研究》2014年第3期，第17頁以下；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第12頁。[70]參見張曙光：「一種『事實關係』型行為：刑法中持有之規範論描述」，載《安徽大學法律評論》2010年第1輯，第244頁。[71]參見鄧斌：「持有犯論要」，載《法制與社會發展》2002年第6期，第150頁。[72]參見張建兵：「此案王某的行為該如何定性」，載《人民檢察》2002年第11期，第22頁。[73]參見郭竹梅：「持有型犯罪的特徵與認定」，載《法學雜誌》2009年第4期，第49頁。[74]參見內蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00404號刑事判決書；內蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書。[75]參見海南省海口市振東區人民法院（1997）振刑初字第40號刑事判決書。[76]參見北京市高級人民法院（2007）高刑復字第82號刑事裁定書。[77]參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中刑終字第289號刑事判決書。[78]參見曲新久：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2012年版，第171頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第310頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第184頁。[79]參見北京市第二中級人民法院（2014）二中刑終字第48號刑事裁定書。[80]參見2003年9月22日最高人民法院《關於挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批複》。[81]參見趙慧：「持有毒品被查處後供述販賣事實能否認定自首」，載《人民檢察》2014年第11期，第49頁。[82]參見上海市浦東新區人民法院（2013）浦刑初字第4351號刑事判決書；上海市第一中級人民法院（2013）滬一中刑終字第1583號刑事判決書。[83]參見河南省濮陽市華龍區人民法院（2013）華區刑初字第227號刑事判決書；河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書。[84]參見1998年12月2日最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批複》。文章錄入：舒洪水 責任編輯：舒洪水
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