法定刑升格條件的認識

【內容提要】法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數額，是不需要認識的內容；在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下，只要行為人對重傷、死亡結果具有預見可能性，就可以適用加重法定刑；在法定刑升格條件為嚴重財產損失（公共危險犯與職務犯罪除外）與其他具體違法事實（具體升格條件）的情形下，只有當行為人對之有認識時，才能適用加重法定刑，否則只能適用基本犯的法定刑；在法定刑升格條件是「情節（特別）嚴重」的情形下，對構成情節（特別）嚴重的事實，應當具體區分為不需要認識、需要有預見可能性和需要有認識三種情形，但行為人對（特別）嚴重與否的評價錯誤，不影響加重法定刑的適用；行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實認識錯誤（如誤將搶險物資當作軍用物資實施搶劫），也不影響加重法定刑的適用。

　　【關鍵詞】法定刑升格條件 認識 認識錯誤

一、問題所在

　　我國刑法分則有許多條文規定了具體的法定刑升格條件。例如，刑法第263條對搶劫罪規定了8種法定刑升格條件：「（一）人戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構的；（四）多次搶劫或者搶劫數額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的；（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。」再如，刑法第318條第1款對組織他人偷越國（邊）境罪規定了7種法定刑升格條件：「（一）組織他人偷越國（邊）境集團的首要分子；（二）多次組織他人偷越國（邊）境或者組織他人偷越國（邊）境人數眾多的；（三）造成被組織人重傷、死亡的；（四）剝奪或者限制被組織人人身自由的；（五）以暴力、威脅方法抗拒檢查的；（六）違法所得數額巨大的；（七）有其他特別嚴重情節的。」此外，很多條文僅將犯罪數額巨大、數額特別巨大作為法定刑升格條件；不少條文僅將情節嚴重、情節特別嚴重作為法定刑升格條件。

　　上述條文所規定的致人重傷、死亡的情形，明顯屬於結果加重犯。就結果加重犯而言，刑法理論已經沒有爭議地認為，行為人對加重結果至少必須具有過失，否則不成立結果加重犯[1]（p.82）。問題是，有關結果加重犯的這一理論，是否適用於所有的法定刑升格條件？詳言之，在我國刑事立法與司法實踐、中，關於行為人法定刑升格條件的認識，有以下情形值得特別研究：（1）哪些條件是適用加重法定刑時不需要認識的內容？例如，適用刑法第318條第1款第1項時，是否要求行為人認識到自己是首要分子？（2）在刑法條文將人身傷亡、公共危害以外的數額巨大或者特別巨大的財產損失（也可謂加重結果，以下簡稱為加重財產損失）作為法定刑升格條件時，是套用結果加重犯的原理，認為只要行為人對此加重財產損失具有過失即可，還是要求行為人具有故意？例如，行為人誤將價值百萬元的財物當作價值幾千元的財物而竊取時，如何選擇法定刑（是適用數額較大的規定，還是適用數額特別巨大的規定）？（3）對加重結果以外的具體的法定刑升格條件（以下簡稱為具體升格條件），是否需要認識？例如，行為人客觀上搶劫了搶險物資，但主觀上沒有認識到自己搶劫的對象為搶險物資時，能否適用刑法第263條第8項的規定？換言之，行為人誤將搶險物資當作普通財物予以搶劫的，能否適用搶劫搶險物資的加重法定刑？（4）對抽象的法定刑升格條件（以下簡稱為抽象升格條件），是否需要認識？亦即，當刑法條文對「情節嚴重」、「情節特別嚴重」規定了加重法定刑時，是否僅當行為人認識到情節嚴重、情節特別嚴重時，才能適用加重法定刑？（5）行為人在一個法條所列舉或規定的不同的法定刑升格條件之間發生認識錯誤時，應當如何處理？例如，行為人誤將搶險物資當作軍用物資搶劫的，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫的，應當如何處理？

　　在進入下文之前，先作如下交待：（1）本文僅討論故意犯的法定刑升格條件的認識，不涉及過失犯的法定刑升格條件；（2）法定刑升格條件為重傷、死亡的典型的結果加重犯，也不在本文討論之列；（3）為了避免混淆與表述方便，下文在論述嚴重財產損失時，一般使用「數額（特別）巨大」的表述，在抽象的法定刑升格條件時，一般採用「情節（特別）嚴重」的表述。

二、不需要認識的內容

　　根據責任主義原理，故意犯的成立，要求行為人對客觀構成要件的事實具有認識。國外刑法理論公認，就致人傷亡的結果加重犯而言，行為人對加重結果不必認識，但需要具有認識可能性。⑴例如，故意傷害致死罪的成立，以行為人認識到傷害事實為前提，雖然不要求行為人認識到死亡結果，但對死亡結果必須具有預見可能性。倘若行為人認識到死亡結果，就成立故意殺人罪，而非故意傷害致死罪；倘若行為人對死亡結果沒有預見可能性，就只能認定為普通故意傷害罪。但是，我國刑法規定的法定刑升格條件不等於結果加重犯。所以，除了致人傷亡的結果加重犯外，哪些法定刑升格條件是不需要認識的內容，就成為需要討論的問題。

　　筆者通過對刑法分則的法定刑升格條件的歸納，認為以下幾種法定刑升格條件屬於不需要認識的內容：

　　（一）首要分子

　　當分則條文將某種犯罪的首要分子作為法定刑升格條件時，不要求行為人對自己是首要分子具有認識，只要行為人事實上屬於首要分子即可。例如，行為人甲原本在偽造貨幣犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用，但他誤以為自己還不是首要分子，只是一般成員。甲的這種認識錯誤，不是事實認識錯誤，而是對自己行為作用的評價錯誤。這種錯誤也不是違法性的認識錯誤（因為甲並非誤以為自己的行為不違法），所以，不影響甲的責任。概言之，對於甲依然應按照「偽造貨幣集團的首要分子」適用加重法定刑。倘若認為只有當行為人認識到自己是犯罪集團的首要分子時，才能適用加重的法定刑，便意味著刑罰的輕重僅僅取決於行為人對自己行為的主觀評價，甚至僅僅取決於行為人對自己行為不合理的主觀評價，這便違背了法的客觀性。

　　不要求行為人認識到自己是首要分子，並不違反責任主義。因為首要分子只是刑法與法官對行為人所實施的犯罪行為進行綜合評價所使用的一個規範概念。與這一規範概念相對應的是客觀事實。所以，只要行為人對與首要分子相對應的客觀事實具有認識時，就能認定行為人是首要分子。例如，對行為人適用「偽造貨幣集團的首要分子」的法定刑時，要求行為人在組織、策劃、指揮偽造貨幣的犯罪行為時，認識到基本構成要件的事實（明知自己在實施偽造貨幣的行為），認識到構成首要分子的事實（組織、策劃、指揮行為）。在司法實踐中，對此，一般不會產生疑問。換言之，只要行為人在犯罪集團中實施了組織、策劃、指揮犯罪的行為，基本上會無一例外地按照「偽造貨幣集團的首要分子」選擇法定刑。

　　（二）多次

　　刑法將多次搶劫，多次聚眾鬥毆，多次盜掘古文化遺址、古墓葬，多次組織、運送他人偷越國（邊）境，多次強迫他人賣淫作為法定刑升格條件。根據刑法理論的通說與司法實踐，多次是指三次以上。於是產生了這樣的問題，行為人在第三次犯罪（如搶劫）時，誤以為自己只是第二次犯罪（如搶劫）的，對其是否適用多次的法定刑？

　　如果說，只有當行為人對「多次」本身具有認識時，才能適用加重的法定刑，就必然出現以下局面：倘若甲清楚地記得自己曾經實施過二次搶劫行為，進而認識到自己現在已經是第三次搶劫行為，那麼，他便具備相應的主觀要素，進而適用加重的法定刑；倘若乙不記得（忘記）自己已經實施過二次搶劫行為，進而誤認為自己現在是第二次實施搶劫行為，那麼，他便不具備相應的主觀要素，所以不適用加重法定刑。大概沒有人會贊成這一結論。因為這一結論意味著記憶力的強弱可以直接決定加重法定刑的適用與否：記憶力強的，可能適用加重刑；記憶力弱的，可能不適用加重法定刑。如果要得出甲、乙都成立多次搶劫因而都適用加重法定刑的結論，就只能認為，雖然要求行為人每次搶劫時都必須具有「搶劫」的故意，認識到搶劫罪構成要件的事實，但不要求行為人認識到「多次」搶劫。

　　適用多次的法定刑時，不需要行為人認識到多次，並不違反責任主義原則。因為多次是對各次犯罪行為的累加，只要求行為人三次以上實施相同犯罪行為即可，而且不以符合連續犯的條件為前提。與認定同種數罪時，只需要行為人對每次犯罪具有故意一樣，認定多次犯罪時，也只需要行為人對每次犯罪具有故意，而不要求行為人後一次犯罪時都必須認識到自己前一次、前幾次實施過相同的犯罪。

　　（三）作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數額（特別）巨大

　　廣義的違法所得數額，包括以下兩種情形：一種違法所得數額，是指取得型財產罪（包括部分經濟犯罪，如金融詐騙罪）中，將他人的財物轉移給自己或第三者佔有、所有的數額。這種違法所得數額與被害人的財產損失完全一致。此時的違法所得數額（特別）巨大，直接意味著被害人財產損失數額（特別）巨大（加重財產損失）。換言之，這種違法所得是對行為對象的取得。如後所述，這是需要認識的內容。例如，只有當行為人明知所盜竊財物肯定或者可能數額（特別）巨大時，才能適用數額（特別）巨大的法定刑。不過，嚴格地說，此時不是對違法所得數額的認識，而是對行為對象與行為結果的認識。

　　另一種違法所得數額是指犯罪行為孳生之物、犯罪行為的報酬等數額。刑法第170條第1款規定的「偽造貨幣數額特別巨大」，第318條第1款所規定的組織他人偷越國（邊）境「違法所得數額巨大」，便屬於這種情形。在這種場合，只要行為人客觀上偽造的貨幣數額特別巨大，或者組織他人偷越國（邊）境違法所得數額巨大，就應適用加重的法定刑。因為與行為對象不同，犯罪行為孳生之物與犯罪行為的報酬，都不是構成要件要素。即使刑法分則條文將這種違法所得數額（特別）巨大作為基本法定刑的適用條件（參見刑法第218條），那也只是為了限制處罰範圍，因而不要求行為人對違法所得數額（特別）巨大本身具有認識。在刑法分則條文將這種違法所得數額（特別）巨大作為法定刑升格條件時，更不需要行為人認識。換言之，在這種場合，只要行為人認識到自己實施了使其違法所得數額（特別）巨大的行為即可。例如，當行為人認識到自己在實施偽造貨幣的行為時，只要數額特別巨大的假幣是其行為造成的，就應對行為人適用偽造貨幣數額特別巨大的法定刑。

三、對加重財產損失的認識

　　在取得型財產罪以及部分取得型經濟犯罪中，行為人取得的財物數額（特別）巨大（即加重財產損失），是法定刑升格條件。適用加重法定刑時，是否要求行為人認識到數額（特別）巨大，就成為需要研究的問題。例如，甲侵入普通家庭實施盜竊行為時，沒有發現貴重物品，估計被害人床頭柜上的手錶價值1000元左右，便將其盜走。其實，該手錶價值12萬元。能否認定甲盜竊了數額特別巨大的財物，進而適用「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」的法定刑？

　　結果加重犯的成立要求行為人對加重結果至少有過失，已成為各國刑法理論的通說，並已被一些國家立法化（參見德國刑法第18條）。因為責任主義是不可動搖的原則，所以，對於行為人沒有過失所造成的加重結果當然不能追究刑事責任，如同對意外事件不能追究刑事責任一樣。即使認為刑法分則所規定的結果加重犯，都限於基本行為通常可能導致加重結果的情形，也不排除行為人在特殊情況下不能預見加重結果的發生。所以，司法機關仍需具體判斷行為人是否對加重結果有過失。

　　倘若套用結果加重犯的模式，認為數額（特別）巨大是一種加重結果，行為人對加重結果具有過失即可成立結果加重犯，進而認為只要行為人有盜竊數額較大財物的故意，對數額（特別）巨大不需要有認識，只要有認識的可能性即可，就會認為上例中的甲具備法定刑升格的條件，進而適用「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」的法定刑。但筆者持相反態度。

　　誠然，可以認為，盜竊數額（特別）巨大財物，也是一種結果加重犯。但是，這種結果加重犯不同於只要求對加重結果有過失的結果加重犯。如所周知，在國外的刑事立法中，結果加重犯中的加重結果，僅限於致人傷亡。因而可以說，在國外刑法理論與刑事立法中，對加重結果至少有過失的原則，是就致人傷亡的加重結果犯而言的。由於過失致人傷亡本身是犯罪，所以，在加重結果表現為人身傷亡的場合，僅要求行為人對該結果具有過失，不會違反責任主義。然而，當加重結果是加重財產損失時，就不能簡單套用以傷亡結果為內容的結果加重犯的模式。

　　首先，刑法的目的是保護法益，刑法分則條文都是為了保護特定的法益，其中有的只保護單一的法益，有的保護二、三種法益。犯罪結果是對法益的具體侵害事實。如果某種事實並不表現為對刑法所保護的法益的侵害，就不能說明違法性的程度，不能作為犯罪結果。但是，某種事實是否屬於罪刑規範所阻止的犯罪結果，還必須結合有責性進行具體判斷。例如，罪刑規範阻止故意造成的財產損害結果（設立了故意毀壞財物罪）；但並不阻止過失造成的財產損害（沒有設立過失毀壞財物罪；具有公共危險與職務過失的除外，下同）。既然如此，就不能將過失造成的財產損失作為刑法上的加重結果。

　　其次，將罪刑規範並不阻止的結果作為法定刑升格的加重結果，違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅支配定罪，而且支配量刑。根據罪刑法定原則，過失造成財產損失的行為，屬於法無明文規定不處罰的行為；不管是對過失造成財產損失的行為單獨定罪處罰，還是在處罰其他犯罪時附帶對過失造成財產損失的行為科處刑罰，都違反了罪刑法定原則。

　　最後，如果將過失造成財產損失作為加重結果或者法定刑加重的情節，則形成了間接處罰[2]（p.229）。即某種行為及結果原本不是刑罰處罰的對象，但由於該行為及其結果存在於某一犯罪中，導致對該行為及結果實施刑罰處罰。詳言之，過失盜竊財物的行為，原本並不成立犯罪，不受刑罰處罰。如果因為甲在故意盜竊數額較大財物時，過失盜竊了數額（特別）巨大財物進而選擇加重的法定刑，便間接地處罰了過失盜竊財物的行為。假定上述甲的盜竊行為，原本只應判處3年有期徒刑，但法官以其客觀上盜竊了數額特別巨大財物為根據，選擇加重的法定刑，判處甲13年有期徒刑。這意味著過失盜竊的行為受到了10年有期徒刑的處罰。然而，過失盜竊行為原本在刑法上不受刑罰處罰。這便形成了間接處罰。顯然，間接處罰違反罪刑法定原則，應予禁止。

　　在本文看來，當刑法將嚴重財產損失作為法定刑升格條件時，如果基本犯是故意，那麼，行為人對該』犯罪的加重結果也應限於故意。上例中的甲雖然客觀上盜竊了數額特別巨大的財物，但不能適用盜竊數額特別巨大的法定刑。因為甲由於認識錯誤導致沒有認識到所盜財物數額特別巨大時，即使其應當預見到數額特別巨大，也不能認定為故意盜竊了數額特別巨大的財物，充其量認為行為人對加重結果有過失。但是，由於刑法並不處罰過失盜竊行為，所以，不能令行為人對數額特別巨大承擔責任。因為過失造成的財產損害並不具有可罰性，如果將過失造成財產重大損失的情形也認定為結果加重犯，讓行為人對沒有預見的數額特別巨大的結果承擔刑事責任，就屬於間接處罰，違反了罪刑法定主義。

　　與基本犯相比較，也能說明這一點。當行為人沒有認識到所盜財物數額較大時，不成立盜竊罪。例如，當行為人合理地以為行為對象是一床破棉絮而盜走，因不知道也未發現棉絮中藏有3000元現金，進而將棉絮以5元錢賣給他人時，不能認定行為人構成盜竊罪。在這種場合，雖然其行為符合盜竊罪的客觀構成要件，但其主觀上不存在「盜竊罪」的故意，只有違反治安管理的故意，因而不具備盜竊罪的非難可能性[3]（p.62）。基於同樣的理由，當行為人沒有認識到所盜財物數額（特別）巨大時，就不能適用數額（特別）巨大的法定刑。因為責任主義的機能不僅體現在定罪中，而且體現在量刑中。亦即，刑罰的程度必須控制在責任的範圍內，刑罰的程度不能超過責任的上限；作為量刑根據的事實必須是可以歸責於行為人的事實。⑵

四、對具體升格條件的認識

　　除了致人重傷、死亡與造成重大財產損失之外，刑法分則條文對某些犯罪還規定了法定刑升格的其他具體條件。於是，在適用相應的加重法定刑時，是否以行為人對具體升格條件的認識為前提，就成為重要問題。例如，適用人戶搶劫的規定時，是否要求行為人認識到自己所進入的是「戶」？再如，行為人誤將搶險物資當作普通財物進行搶劫時，是否適用加重的法定刑？

　　我國刑法理論歷來將犯罪構成要件分為基本構成要件與加重、減輕構成要件，同時認為犯罪構成要件是區分罪數的基本標準。既然如此，就意味著加重、減輕構成要件不同於基本構成要件，一個行為人以A行為實現了基本構成要件，又以B行為實現了加重構成要件時，理應認為行為人觸犯了兩個不同的犯罪構成要件，成立兩個不同的犯罪。既然是兩個不同的犯罪，就表明觸犯的是兩個不同的罪名。可事實上，刑法理論與司法解釋又沒有根據加重、減輕構成要件確定罪名，只是根據基本構成要件確定了罪名。例如，刑法理論認為刑法第263條規定的8種法定刑升格的情形屬於加重構成要件，但又不認為刑法第263條在普通搶劫罪之外，另規定了8種加重的搶劫罪名。這是很矛盾的現象。另一方面，刑法理論所確定的加重、減輕構成要件似乎又過寬，即將一些並沒有改變犯罪構成要件（或者並不存在犯罪構成要件的變化），只是單純法定刑升格條件的規定，也列入加重、減輕構成要件。

　　所以，刑法理論現在要做的是，首先討論加重、減輕構成要件與法定刑升格條件的關係，其次討論對加重、減輕構成要件應否確立獨立的罪名（當然，本文不可能具體討論後一問題）。

　　關於加重、減輕構成要件與法定刑升格條件的關係，有必要先考察德國刑法規定及其刑法理論的觀點。

　　在德國，基本構成要件所規定的犯罪與構成要件的變異所形成的犯罪，當然屬於不同的犯罪。例如，德國刑法第212條規定了普通的故意殺人罪（基本犯罪），德國刑法第216條第1款規定：「受被害人明確且認真的要求而殺人的，處六個月以上五年以下自由刑。」該款規定的基於要求的殺人罪可謂減輕的構成要件，但它依然必須具備普通的故意殺人罪的構成要件。例如，行為人必須實施了殺人行為並致人死亡，必須具有殺人故意等。再如，德國刑法第249條規定了普通搶劫罪，第250條規定的則是加重搶劫罪（加重的構成要件）。實現加重的構成要件的前提是實現了普通搶劫罪的構成要件。概言之，加重、減輕構成要件的實現，都以符合基本犯罪構成要件為前提，所以，加重、減輕構成要件並沒有修改基本構成要件，只是增加或者減少了不法內容。由於基本構成要件與加重構成要件所規定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重構成要件事實，但行為人誤認為僅存在基本構成要件事實時，就屬於構成要件的事實認識錯誤，只能按基本犯罪處理。

　　德國刑法與刑法理論明確區分構成要件的變異與單純量刑規則的通例。例如，德國刑法第242條規定了普通盜竊罪的構成要件與法定刑，第243條第1款規定：犯盜竊罪情節特別嚴重的，處3個月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常屬於情節特別嚴重：（1）在實施行為時侵入、翻越、用假鑰匙或者其他不屬於正當開啟的工具進入建築物、辦公或者商業空間或者其他封閉的空間或者隱藏在該空間中；（2）從封閉的容器或者其他有防盜設備的場所盜竊物品的；（3）職業盜竊的；（4）從教堂或者其他服務於宗教活動的建築物或者空間中盜竊被獻於神職或者服務於宗教崇敬的物品；（5）盜竊處於一般可進入的收集場所中的或者被公開展覽的具有科學、藝術或者歷史或者用於技術發展意義的物品……。這種規定的特點是，雖然法條所列舉的事例「通常」屬於情節特別嚴重，但在具體案件中，即使存在法條所列舉的通例，法官依然可能不認定為情節特別嚴重；反之，即使不存在法條所列舉的通例，法官也可能認定為情節特別嚴重。由於存在法條列舉的通例也不一定加重刑罰，不存在法條列舉的通例也可能加重刑罰，所以，法條所列舉的通例就不具有構成要件的特點，因而僅屬於單純的量刑規則的通例。⑶

　　不過，德國刑法分則中的量刑規則的通例，有時又是被當作構成要件要素對待的。最為典型的是，在行為人對法條所列舉的通例發生認識錯誤時，按照構成要件的錯誤來處理。例如，當行為人誤將服務於宗教崇敬的物品當作具有藝術意義的物品而盜竊時，或者誤將服務於宗教崇敬的物品當作普通物品而盜竊時，就作為構成要件的錯誤來處理。⑷換言之，就故意犯而言，即使量刑規則的通例不是加重構成要件，行為人也必須對此具有認識。這是對責任主義的堅持與貫徹。

　　不承認量刑規則的通例屬於構成要件，但在行為人發生認識錯誤時，又按照構成要件的錯誤來處理，這似乎缺乏理論上的一致性。於是，德國有學者認為量刑規則的通例仍屬於構成要件。⑸但在本文看來，即使認為量刑規則的通例不屬於構成要件，對於就通例產生認識錯誤的情形，也可以而且應當按照構成要件的錯誤來處理。這是因為，既然適用加重法定刑時，需要行為人對量刑規則的通例具有認識，那麼，當行為人發生認識錯誤時，就必須根據認識錯誤理論進行處理。顯然，在這種情形下，關於處理構成要件的錯誤的原理，完全適用於有關量刑規則的通例的認識錯誤。換言之，即使刑法理論試圖對有關量刑規則的通例的認識錯誤形成一種獨立的原理，該原理與處理構成要件的認識錯誤的原理，不會存在任何區別，而會完全一致。因為任何有關認識錯誤的理論，都是在責任主義指導下形成的。

　　借鑒德國的刑法理論，我國刑法分則條文所規定具體升格條件（如人戶搶劫，搶劫軍用物資等），其實是加重的構成要件。易言之，對這類法定刑升格條件所形成的罪狀原本應概括為獨立罪名。例如，對於刑法第263條所規定的搶劫罪，要麼可以概括為2個罪名，即搶劫罪與加重搶劫罪，要麼可以概括為9個乃至更多的罪名，即搶劫罪與人戶搶劫罪等罪名。再如，對於刑法第318條所規定的罪名，也可以作相應的概括。據此，可以得出如下結論：我國刑法分則所規定的法定刑的具體升格條件，是加重構成要件；在適用加重構成要件的加重法定刑時，就故意犯而言，以行為人認識到具體升格條件為前提。否則，便違反了責任主義。退一步而言，即使將我國刑法分則中的具體升格條件視為量刑規則的通例，對加重法定刑的適用，也以行為人認識到符合通例的事實為前提。

　　有一種觀點認為，就量刑規則的通例而言，也應採取結果加重犯的模式，亦即，只要行為人對基本犯罪有故意，對法定刑升格條件有認識可能性就可以了。⑹本文認為，當刑法把致人重傷、死亡以外的事實作為法定刑的具體升格條件時，明顯不能套用結果加重犯的模式，即不能認為，只要行為人具有實施基本犯罪的故意，對具體升格條件缺乏認識時，也可以適用加重的法定刑。例如，當行為人將搶險物資當作普通財物實施搶劫行為時，即使行為人應當預見到是搶險物資，但只要事實上沒有認識到是搶險物資，就不能適用搶劫搶險物資的規定。理由如下：

　　第一，如上所述，在我國，具體升格條件實際上是加重的客觀構成要件，而不是量刑規則的通例。故意犯中的加重的客觀構成要件，也是行為人必須認識到的內容；否則，行為人對該加重事實就沒有故意。即使認為具體升格條件是量刑規則的通例，在適用其法定刑時，也必須以行為人認識到量刑規則的通例為前提。

　　第二，具體升格條 件基本上都是客觀要素，即所描述的是行為的客觀內容（我國刑法所規定的升格條件也可能存在主觀要素，但此時不涉及故意的認識內容問題，故不在討論之例）。這些要素為加重的違法性提供根據。根據責任主義原理，只有當行為人對違法事實具有非難可能性時，才能承擔責任。基於同樣的理由，只有當行為人對加重的違法事實具有非難可能性時，才能承擔加重的責任。就故意犯而言，只有當行為人對違法事實或者加重的違法事實具有認識時，才具有故意犯或故意的加重犯的非難可能性。所以，即便將具體升格條件視為量刑規則的通例，行為人也必須對此有認識（在過失的場合，需要有認識的可能性）。例如，就德國刑法第243條第1款所列舉的情節特別嚴重的情形以及加重的法定刑而言，倘若行為人客觀上盜竊了具有藝術意義的物品，但其主觀上對該特定對象並無認識，僅僅認識到是普通財物時，就不能適用該款所規定的加重的法定刑，否則便違反了責任主義原理。同樣，在我國，行為人誤將珍貴文物當作普通財物實施盜竊行為時，即使客觀上情節嚴重，也不能適用「盜竊珍貴文物，情節嚴重」的規定。

　　第三，對客觀上觸犯重罪，但行為人僅有犯輕罪的故意時，以輕罪論處，不僅是責任主義的要求，也是我國的歷史傳統。《唐律·名例律》規定：「其本應重而犯時不知者依凡論，本應輕者聽從本。」這裡的「本」實際上是指犯罪客觀事實。據此，犯罪的客觀事實構成重罪，但行為人沒有認識到重罪的客觀事實時，以一般犯罪即輕罪論處；如果犯罪的客觀事實是輕罪，則不問行為人認識到的是輕罪事實還是重罪事實，都依輕罪論處。這一符合責任主義的規定，出現在當今許多國家的刑法中。例如，日本刑法第38條第2項規定：「實施了本應屬於重罪的行為，但行為時不知屬於重罪的事實的，不得以重罪處斷。」德國刑法第16條第1款與第2款分別規定：「行為人在實施行為時沒有認識屬於法律的構成要件的情況的，不是故意地行動。因為過失的實施的可罰性，不受影響。」「行為人在實施行為時錯誤地以為是較輕的法律的構成要件，可以因為故意的實施只受到該較輕的法律的處罰。」即使認為上述規定屬於對構成要件的事實認識錯誤的處理規定，但由於這種規定是有利於被告人的規定，當然也可以類推適用於對量刑規則的通例產生認識錯誤的情形。我國現行刑法雖然沒有這樣的規定，但是，根據刑法第14條、第15條與第16條所反映的責任主義原理，對行為人不知重罪的情形，不能依重罪論處。

　　第四，之所以不能套用結果加重犯的模式，還因為結果加重犯本身就是結果責任的殘餘，而且結果加重犯只要求對加重結果有過失，是因為過失造成傷亡結果的行為本身就是犯罪行為。但是，具體升格條件是傷亡結果之外的事實特徵，有的是決定行為本身是否具有加重性質的要素。所以，不能套用結果加重犯的模式處理具體升格條件的認識。

　　總之，只有當行為人對具體升格條件具有認識時，才能適用與具體升格條件相應的加重法定刑。雖然客觀上符合具體升格條件，但行為人對此沒有認識的，只能適用基本犯罪的法定刑。所以，當行為人誤以為自己是進入商店搶劫，但事實進入住宅搶劫的，不能適用人戶搶劫的規定，只能認定為普通搶劫；當行為人誤將軍用物資、搶險、救災、救濟物資當作普通財物實施搶劫時，不應適用搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的規定，只能適用普通搶劫的法定刑。

五、對抽象升格條件的認識

　　我國刑法所規定的抽象升格條件，似乎處於加重構成要件與量刑規則之間，但事實上作為構成要件處理更為合適。因為根據我國刑法的規定，只要能夠認定某種行為屬於情節（特別）嚴重，就必須適用相應的加重法定刑；不允許認定某種行為情節（特別）嚴重，卻不適用相應的加重法定刑。這與德國刑

　　法中的量刑規則的通例存在明顯區別。另一方面，我國的司法解釋就某種犯罪的抽象升格條件所列舉之例，與德國刑法中的量刑規則的通例更相似。

　　關於情節（特別）嚴重這一抽象升格條件的認識，存在兩個方面的問題：首先，對被評價為嚴重（特別）情節的事實即「情節」，行為人是否必須具有認識？其次，行為人是否必須認識到情節「（特別）嚴重」？換言之，原本屬於情節（特別）嚴重，但行為人誤以為情節一般或者情節較輕時，能否適用情節（特別）嚴重的法定刑？

　　首先，由於是抽象升格條件，因而可能包含性質不同的各種具體內容，故不可一概而論，需要根據具體案件的事實分清不同情形：

　　第一，當具體案件中屬於（特別）嚴重情節的事實，是首要分子、多次、犯罪行為孳生之物或者犯罪行為的報酬數額（特別）巨大時，應適用本文第二部分的原理，亦即，只要客觀上存在（特別）嚴重情節，就應適用加重的法定刑。例如，刑法第341條規定：「……非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」最高人民法院2000年11月27日《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：「非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物製品具有下列情形之一的，屬於『情節特別嚴重』：（一）價值在20萬元以上的；（二）非法獲利10萬元以上的；（三）具有其他特別嚴重情節的。」當行為人實施本罪行為客觀上非法獲利10萬元以上時，即使其誤以為自己僅獲利2萬元，也應適用情節特別嚴重的規定。

　　第二，當具體案件中屬於（特別）嚴重情節的事實，是致人重傷或者死亡時，完全應當按結果加重犯的原理處理，即只要行為人對致人重傷、死亡的事實具有過失即可。例如，刑法第267條第1款規定：「搶奪公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」根據筆者的觀點，搶奪致人死亡的，應屬於搶奪情節特別嚴重。在這種場合，只要行為人對死亡結果具有預見可能性即可。⑺

　　第三，當具體案件中屬於（特別）嚴重情節的事實，是對財產造成的嚴重損失時，應適用本文第三部分的原理，即只有當行為人對加重財產損失具有認識時，才能適用加重的法定刑。

　　第四，當具體案件中屬於（特別）嚴重情節的事實，是加重結果以外其他客觀事實時，應適用本文第四部分的原理，亦即，只有當行為人對該客觀事實具有認識時，才能適用加重的法定刑。

　　其次，當行為人認識到了屬於（特別）嚴重情節的客觀事實，但同時認為該情節並不（特別）嚴重時，應當如何處理？這便要討論這種「認識錯誤」是構成要件的認識錯誤還是違法性的認識錯誤，抑或是沒有任何意義的錯誤。

　　刑法理論一般認為，認識錯誤包括事實的錯誤與違法性的錯誤，前者影響故意的成立；後者只有在不可避免時，才影響責任。從事實的錯誤到違法性的錯誤之間，大致存在五種情形：（1）自然的物理的事實的錯誤，如將人誤認為狗而殺害的情形。這是最明顯的事實的錯誤，不成立殺人故意。（2）社會意義的錯誤，如行為人本來在販賣淫穢物品，但誤以為其販賣的不是淫穢物品。這種錯誤也屬於事實的錯誤。由於對事項的社會意義的認識，只要有行為人所屬的外行人領域的平行評價就足夠了，所以，只有在對這樣的平行評價存在錯誤時（以為其他人都認為該物品不屬於淫穢物品時），才是社會意義的錯誤。（3）規範的事實的錯誤，是指對由民法、行政法等提供意義的事實的錯誤（大體上是社會意義的錯誤的一種）。例如，對盜竊罪的構成要件中的「公私」財物這一要素，如果不進行法的性質的理解就不可能得出正確結論。行為人的所有物在國家機關管理之下時，根據法律規定屬於公共財物，行為人誤以為是自己的財物而取回的，究竟是事實的錯誤還是違法性的錯誤，還存在爭議。（4）規範的評價的錯誤，即行為人對其行為的違法評價存在錯誤的情形，是典型的違法性的錯誤。（5）法的概念的錯誤（涵攝的錯誤）。例如，行為人將他人的籠中小鳥放出，但誤以為其行為不屬於「毀壞財物」。這種情形不影響毀壞財物罪的故意。再如，誤以為共同佔有的物不是「他人的財物」而出賣的，也不影響盜竊罪的成立[4]（P665）。

　　首先，行為人的犯罪行為本身情節（特別）嚴重，但行為人誤以為情節並不（特別）嚴重的情形，顯然既不是自然的物理的事實的錯誤，也不是社會意義的錯誤，同樣也不是規範的事實的錯誤。概言之，不能認為上述錯誤屬於事實的認識錯誤。倘若將這種錯誤認定為構成要件的錯誤，那麼，對於這種情形的處罰輕重，就完全取決於行為人主觀上的（不合理）評價，這會嚴重損害刑法的正義性與安定性。其次，行為人誤以為情節並不（特別）嚴重的錯誤，是在具有違法性認識（可能性）的前提下產生的認識錯誤。既然如此，這種錯誤就不再是違法性的認識錯誤，而是一種單純的評價錯誤。但這種評價錯誤，並非上述第（4）種規範的評價錯誤，而是對事實的評價錯誤，充其量屬於涵攝的錯誤，甚至是沒有任何意義的認識錯誤，因而不影響加重法定刑的適用。

六、對事實認識錯誤的處理

　　行為人沒有認識到作為法定刑升格條件的加重事實時，是一種事實認識錯誤。根據前述第四部分的分析，這種事實認識錯誤，對適用加重的法定刑產生影響，即不得適用加重法定刑。

　　在此所要討論的是，行為人在一個法條所列舉或規定的不同的法定刑升格條件之間發生認識錯誤時，應當如何處理？這種錯誤既可能發生在具體升格條件的情形，也可能發生在抽象升格條件的情形。前者如，刑法第263條規定了8種具體升格條件。行為人誤將搶險物資當作軍用物資搶劫的，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫的，應當如何處理？後者如，刑法第266條將情節特別嚴重規定了法定刑升格條件，最高人民法院1996年12月24日《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：「詐騙數額在10萬元以上，又具有下列情形之一的，應認定為『情節特別嚴重』：……（3）詐騙法人、其他組織或者個人急需的生產資料，嚴重影響生產或者造成其他嚴重損失的；（4）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的……」行為人誤將搶險物資當作生產資料而騙取，數額在10萬元以上，造成嚴重後果的，能否適用「情節特別嚴重」的法定刑？

　　筆者通過對刑法分則所規定的法定刑升格條件的歸納，發現這類認識錯誤主要是對象認識錯誤，難以發生打擊錯誤與因果關係的錯誤。例如，很難想像行為人原本打算搶劫金融機構，但因為方法錯誤而搶劫了軍用物資。所以，下面僅以對象錯誤為中心展開討論。

　　刑法理論將事實錯誤分為具體的事實認識錯誤與抽象的事實認識錯誤。顯而易見的是，如果本來是不同的罪名，但我們將其確定為一個罪名，換言之，倘若原本是不同的構成要件，而我們將其確定為一個構成要件，就會導致將原本屬於抽象的事實認識錯誤的情形，當作具體的事實認識錯誤處理，這會導致對被告人不利的處罰，違反責任主義原理。反之，如果本來屬於同一犯罪，但我們將其確定為兩個不同罪名，就會導致將原本屬於具體的事實認識錯誤的情形，當作抽象的事實認識錯誤處理，這會形成處罰空隙，損害刑法的法益保護機能。但在刑法理論的通說與司法解釋沒有將加重構成要件確定為獨立罪名，實際上又可以將加重構成要件確定為獨立罪名的情況下，只好既從同一構成要件內的錯誤，又從不同構成要件間的錯誤來考慮。

　　首先，如果對象錯誤屬於同一構成要件內的錯誤，不管是根據法定符合說，還是根據具體符合說，這種錯誤都不影響犯罪既遂的成立。

　　如前所述，倘若將刑法第263條所規定的8種加重情形概括為一個罪名即加重搶劫罪，則可以認為，搶險物資、軍用物資、金融機構等均屬於一個加重犯罪的可供選擇的對象。在此意義上說，行為人誤將搶險物資當作軍用物資搶劫的，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫的，就屬於同一構成要件內的對象錯誤。但是，這種認識錯誤並不等同於典型的同一構成要件內的對象，而是屬於選擇性構成要件要素之間的認識錯誤。例如，行為人甲誤將A當作B殺害時，是典型的同一構成要件內的對象錯誤。因為A與B都是故意殺人罪中的「人」，就此而言沒有任何區別。但是，搶險物資與軍用物資畢竟不是相同的對象，而是只要搶劫其中一種物資即可適用加重法定刑。所以，行為人誤將搶險物資當作軍用物資搶劫的，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫的，屬於選擇性構成要件要素之間的認識錯誤。

　　為了解決這一問題，有必要討論，在基本犯中，行為人就同一條文所列舉的可供選擇的對象要素髮生認識錯誤時，是否影響定罪？例如，刑法第127條第1款規定：「盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的」，「處三年以上十年以下有期徒刑」。本條所規定的槍支、彈藥、爆炸物三種對象明顯屬於選擇要素，即只要盜竊或者搶奪其中之一便成立犯罪，同時盜竊、搶奪三種對象物的，也只成立一罪。假如行為人本欲盜竊槍支，但實際上盜竊了彈藥的，是否影響犯罪成立？

　　筆者持否定回答。亦即，在上述情況下，行為人的行為成立盜竊彈藥罪（既遂）；既不能認定為盜竊槍支未遂，也不應宣告無罪。理由是：其一，槍支、彈藥、爆炸物是第127條並列規定的三種可以選擇的對象，而不是根據不同對象規定為不同犯罪，說明針對不同對象所實施的行為都是同一犯罪行為；既然是同一犯罪行為，沒有超出同一構成要件的範圍，根據法定符合說，這種錯誤便不影響犯罪的成立。其二，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪屬於抽象的危險犯（但同條規定的盜竊、搶奪危險物質罪屬於具體的危險犯），當行為人以盜竊彈藥的故意實施了盜竊彈藥的行為時，當然具有抽象的公共危險；但當行為人以盜竊槍支的具體故意，實施了盜竊彈藥的行為時，其行為所具有的抽象的公共危險性質沒有任何變化。因為行為是否具有公共危險並不取決於行為人的主觀認識，而是取決於客觀事實。既然如此，行為人的上述錯誤便並不影響其行為的性質。當行為是具體危險犯與實害犯時，也應得出相同的結論。例如，刑法第127條規定的盜竊、搶奪危險物質罪，其對象包含毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，但必須「危害公共安全」。當行為人出於搶奪毒害性物質的故意，實際上搶奪了放射性物質，並且危害公共安全時，也應認定為搶奪危險物質罪。因為所謂搶奪毒害性物質的故意，在刑法上屬於搶奪危險物質的故意；客觀上搶奪放射性物質的行為，在刑法上屬於搶奪危險物質的行為。有責性與既遂的違法性相對應時，沒有理由認定為犯罪未遂，更沒有理由宣告無罪。其三，如果認為上述認識錯識影響犯罪的成立，便會給司法實踐造成極大的困惑：那些盜竊了槍支、彈藥、爆炸物的行為人，都可以聲稱只是為了盜竊另一種對象，從而導致其行為只成立犯罪未遂甚至被宣告無罪，而司法機關對行為人主觀上究竟為了盜竊哪一種對象確實難以證明，這便會不合理地放縱犯罪。

　　基於同樣的理由，在同一犯罪的法定刑升格條件中包含了選擇性要素時，行為人在選擇性要素之間發生的認識錯誤，與典型的同一構成要件內的錯誤沒有區別，不影響加重法定刑的適用。其一，在將刑法第263條所規定的8種情形視為一個加重搶劫罪的前提下，搶險物資、軍用物資、金融機構等，實際上是刑法第263條規定的可以選擇的對象，說明針對不同對象所實施的行為都是同一加重搶劫行為，故沒有超過同一構成要件的範圍。根據法定符合說，這種錯誤不對犯罪的認定與法定刑的適用產生影響。其二，從規範意義上說，行為人認識到是搶險物資而搶劫該物資，與行為人誤以為是軍用物資而實際上搶劫了搶險物資，在客觀違法性與主觀有責性方面，沒有任何差別。既然如此，對這兩種情形，就應當作相同處理。換言之，在行為人誤將搶險物資當作為軍用物資搶劫的情況下，倘若認定為搶劫軍用物資未遂，違反了對相同的情形應作相同處理的正義原則。其三，基於刑事政策的理由，為了防止處罰空隙，也不應承認上述認識錯誤具有意義。

　　再如，刑法第328條第1款規定了如下法定刑升格條件：「（一）盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的；（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子；（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，並盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的。」當行為人誤將全國重點文物單位的古文化遺址當作省級文物保護單位的古文化遺址實施盜掘行為時，這種認識錯誤不具有任何意義。

　　其次，如果將刑法第263條所規定的8種加重情形，視為8種以上不同的加重構成要件，分別成立8種以上不同的加重搶劫罪，則可以認為，行為人誤將搶險物資當作軍用物資搶劫的，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫的，就屬於不同構成要件間的對象錯誤，即屬於抽象的事實認識錯誤。

　　根據法定符合說認為，只要行為人所認識的事實與現實的事實處於同一構成：要件內，就可以認定故意，因此，抽象的事實錯誤原則上阻卻故意。但是，抽象的事實錯誤並不都阻卻故意，而是在一定範圍內承認抽象的事實錯誤並不重要。圍繞這一範圍，國外刑法理論上存在分歧[15]（p228）。本文不可能分析各種學說的利弊，只是提出以下看法：應當在具有歸責可能性的範圍內認定犯罪和適用法定刑。亦即，不能僅根據行為人的故意內容或僅根據行為的客觀事實認定犯罪和適用法定刑，而應在故意內容與客觀事實相符合的範圍內認定犯罪和適用法定刑。所謂「故意內容與客觀事實相符合」是歸責意義上的相符合，因而是實質意義上的相符合。換言之，只要行為人主觀上所認識的犯罪與客觀上所實現的犯罪，在保護法益、構成要件的行為方面是相同的，就應認為其「故意內容與客觀事實相符合」。其一，有責性是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定了行為性質及其結果後，判斷能否將行為及結果歸咎於行為人。基於同樣的理由，適用加重法定刑時，要求行為人對符合升格條件的事實具有認識，是為了將加重的違法事實歸責於行為人，所以，並不是所謂主觀與客觀的簡單與機械的對應，，質言之，搶劫軍用物資的故意，能夠成為客觀上搶劫搶險物資的主觀歸責理由，故應認定行為人對搶劫搶險物資承擔責任。其二，搶劫軍用物質與搶劫搶險物資，所侵害的法益相同，而且構成要件的行為相同，所以，二者具有實質的重合。既然如此，行為人主觀上的認識錯誤，就不再具有實質意義。

　　總之，在行為人誤將搶險物資當作為軍用物資，或者誤將軍用物資當作金融機構資金搶劫時，不管是將其作為同一構成要件內的具體的對象錯誤，還是作為不同構成要件間的抽象的對象錯誤，都不影響加重法定刑的適用。

注釋與參考文獻

　　⑴參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第200頁；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufl.，C. H. Beck2006，S. 331f。

　　⑵當然，行為人對數額較大或者數額（特別）巨大的認識，不必是絕對肯定的認識，只要具有未必的認識即可；不必是精確的認識，只要有大概的認識即可。此外，行為人抱著「能偷多少偷多少，偷到多少算多少」心態盜竊財物時，完全可以按照其竊取的財物數額定罪量刑。

　　⑶以上參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第64頁；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 341f.

　　⑷Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S.342.

　　⑸Vgl.，Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Tell，2. Ann.，Walter de Gruyter 1993，S.178.

　　⑹德國學者Zipf就採取了這種觀點，Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 507.

　　⑺最高人民法院2002年7月16日《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：「實施搶奪公私財物行為，構成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等後果，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」但這一解釋導致處罰不均衡，明顯不妥當（參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學家》2006年第2期，第119頁以下）。

　　[1]張明楷：「嚴格限制結果加重犯的範圍與刑罰」，載《法學研究》2005年第1期。

　　[2][德]布諾伊：「量刑におけゐの非構成要件的結果の考慮」，載《東洋法學》1996年第2號。

　　[3]張明楷：「論盜竊故意的認識內容」，載《法學》2004年第11期。

　　[4][日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版。

　　[5]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版。

【作者介紹】清華大學法學院教授、博士生導師。

【文章來源】《政法論壇》2009年第5期。