落實違憲審查權是進入現代社會的標誌

2013/05/17 07:10:04落實違憲審查權是進入現代社會的標誌

於興中

落實憲法、實施憲政必須要有違憲審查制度。依據憲法是根本大法的基本原理與法律規則的效力等級，國家制定的法律法規都必須與憲法相一致，不能違反憲法,這是現代憲政的基本原理之一。然而一個國家制定的法律可能多如牛毛，如何才能知道，並保證它們不與憲法相抵觸？唯一的辦法是建立違憲審查制度。這是實行憲政的ABC，就像權力分立並制衡一樣，是不需要證明的現代政治常識，也是政府進入現代社會的標誌。在過去二、三十年間，違憲審查已經成為一種國際趨勢，世界上絕大多數國家都相繼建立了違憲審查制度。然而，在中國的具體背景下，這卻成了一個難以逾越的鴻溝。憲法學者們差不多在「82憲法」制定的同時就開始討論如何建立這個制度，時至今日，違憲審查在中國仍然沒有啟動，這實在是一件不可思議的事情。在此方面，中國已經很明顯地淪為一個很落後的國家。根據中國憲法，全國人民代表大會及其常委會行使監督憲法實施的權力，是一種在一定意義上的違憲審查權。中國憲法賦予全國人大的國家最高權力，既有立法權，又有組織、領導和監督行政機關、審判機關和檢查機關的權力。然而，多年的事實證明，人大監督憲法實施的權力是無法由自己行使的。實際上，從1954年第一部憲法頒布到現在，中國沒有一起正式的憲法訴訟案件。這固然是因為中國人本來就沒有憲法訴訟的概念，加之在現行的黨國體制下國家的所作所為都被看作是正確的，因此不需要憲法訴訟案件，但現行審查制度本身的缺陷也有不可推卸的責任。簡要說，中國憲法規定的議會（人大）監督的方式有以下三個最明顯的缺陷：第一，基本法律的合憲性無法證明。憲法第五條規定「一切法律……都不得同憲法相抵觸」。這裡的一切法律當然包括全國人大制定的基本法律。憲法是由人大制定的，而法律也是由人大制定的，兩者要是有衝突（即法律如果違憲），該怎麼辦？憲法沒有明確規定。這會導致所有人大制定的法律都合憲的結局，也就意味著這種違憲審查毫無意義。第二，由人大撤銷和宣布違憲的法律、法令及決定事實上行不通。憲法規定，人大有權撤銷全國人大常委會不適當的決定，由人大常委會撤銷與憲法和法律相抵觸的行政法規、決定、命令和地方性法規，但實際上這是很難做到的。根據憲法規定，全國人民代表大會每年舉行一次，每次半個月左右，根本顧不上審理或處理違憲事例或案件。全國人大常委會每兩個月開一次會，普通的立法工作和大量的日常工作也使得全國人大常委會無暇顧及違憲事例或案件的審查和處理，這就不能不使憲法的規定流於形式，而使得違憲審查落不到實處。第三，國家機關工作人員的違法行為實際上無法審查。國家機關工作人員違憲侵權時應該怎麼辦？一般來說，當憲法的基本原則規定通過刑法、民法、行政法等部門法具體化以後違反憲法的行為也同時構成對民法、刑法、行政法等部門法的違反。因此，只要通過各部門法對個人權利予以保護就夠了。問題是，中國憲法的原則並沒有被具體化。而當國家機關工作人員直接違反了憲法的規定從而侵犯了憲法所保護的基本權利時，人大及其常委會，因缺乏應有的程序和方法而顯得束手無策。這也是人大監督為什麼不能成功的一個原因。人大的監督既然起不到違憲審查的作用，那麼，有沒有別的辦法呢？違憲審查是民主國家普遍採取的憲政制度。概括地說，主要有以下三種做法：（1）、由議會（立法機關）採取各種措施，包括設立顧問委員會、諮詢機構等等，進行事先違憲審查，或事後解決憲法上的爭議，如英國；（2）、由普通法院進行違憲審查（司法審查），即由普通法院通過審理具體案件來審查立法、行政及其它國家行為，以及下級法院的判決是否違憲法，並做出判決。比如，美國、巴西；（3）、設置專門的權威性機構（憲法法院或憲法委員會）作為違憲審查機構，受理憲法訴訟，解決憲法爭議。比如義大利、德國、奧地利、法國、南斯拉夫等。應該承認，這三種方式並不是絕對好的審查方式，它們只是現有的行之有效的方式。不言而喻，立法機關既制定法律又審查自己制定的法律，容易使這一制度流於形式。可以說，英國是一個特例。同時，立法機關也不便審理因法律、法令或其它國家行為的違憲而引起的憲法訴訟案件。人大的監督也屬於此類。在司法審查制度下，違憲審查權是通過普通法院審理具體案件而附帶行使的。因此，縱使法律或法令違憲，如果沒有遇到具體的訴訟案件，法院便不能主動對它進行審查，而必須等待法律或法令在實施過程中造成損害，受害者提起訴訟法院才能予以審查。這種事後審查的方式不足以避免違憲的法律或法令造成的損害。而專門機構違憲審查的不足在於，如同立法機關審查一樣，這種方式也不能有效地處理具體的違憲事宜。儘管如此，我們不得不承認這樣一個事實：即每個國家之所以採取某一種憲法審查模式是因為歷史和實踐的要求使然。不管哪一種模式，適合本國國情的才是最可取的。如何才能知道哪一種模式適合中國國情？唯一的途徑是實踐。不管是哪一種，只有經過運用，才可能知道是否合適。所以問題的關鍵不在於找到哪一種最好的模式，而在於先有個開端。法學界對違憲審查的模式選擇早就做過充分的研究，對憲法法院、憲法委員會等集中審查制度或者司法審查這種分散式審查的利弊都有相當的討論。現在的問題是不管是哪一種，只要啟動，就是成功。不足之處，可以在實踐中慢慢改進。理論上的準備已經做好，似乎沒有任何理由再拖延，除非中國不想進入現代社會。

（本文作者於興中現為美國康奈爾大學法學院Anthony W. and Lulu C. Wang中國法講座教授。蘭州大學文學學士，哈佛大學法學碩士、博士。研究方向為社會理論、法哲學、中國法律及歷史。文中所述僅代表他的個人觀點。）

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