【實務】建設工程招投標法律問題及應對策略

【內容提要】

實踐中，招標過程中的工作疏忽或失誤造成企業社會信譽度的降低，更有甚者將導致企業承擔法律賠償責任。而隨著建築行業的立法完善，招標投標市場的運作將必然朝著更為規範，過去那種依靠行政手段解決因招標過程當中存在問題而導致投標人的投訴，或強制性平息招標委託人對招標工作不滿的做法也將成為歷史。因此，本文將談談對招標運作過程中存在的問題及對策的思考，藉以拋磚引玉，共同提高招標工作的水平。

一、資格預審條件存在傾向或排斥性

由於建築市場「僧多粥少」的局面，採用公開招標的工程的潛在投標人常常多達數十家，為減少專家的評審工作，招標人一般採用資格預審的方法，通過對投標申請人的企業資質、業績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目經理與主要技術人員的簡歷、業績的審查、比較，選擇不少於7家的投標申請人進入工程技術、商務標的競爭。但由於種種原因，招標人的資格預審條件中往往有意或無意帶有傾向性或排斥潛在投標人的內容，如項目等級為三級的工程，除要求項目經理為一級資質外，近兩年內負責的工程須獲得過魯班獎。由於獲得魯班獎工程的數量相當有限，使得符合資格預審條件的投標人具有相當的確定性，資格預審條件也由於存在傾向性或排斥性而遭到其他投標人的質疑甚至投訴。同時，由於投標人優秀項目經理一般已在其它工程項目中任職，工程實施時，招標人所期望的項目經理往往只能是「只聞其名，不見其人」。

【對策】

建設部第89號令中已明確規定，「在資格預審中合格的投標申請人過多時，可以由招標人從中選擇不少於7家資格預審合格的投標申請人」，該項規定給予了招標人相當大的自主權，因此招標人完全可以根據項目的規模、複雜程度以及對工程造價、質量、進度方面的期望，實事求是地確定資格預審條件，避免對潛在投標人提出與工程實際要求不符的過高的資信要求。

二、投標人編製投標文件的時間不足

一般工程的評分辦法中，投標人的技術、商務標所佔分值通常超過總分值的85%，且由於企業的業績、信譽等為投標人無法左右的因素，因此，投標人一般都把技術、商務標作為投標文件的重中之重。作為決定投標人的競爭能力的關鍵，投標人必須擁有足夠的時間進行斟酌研究以進行投標文件的編製。這是因為：1)目前，國內外工程招標中，固定總價合同的應用範圍在不斷擴大，為最大限度地規避工程量計算不準確帶來的風險，投標人必須根據圖紙對工程量清單進行仔細的計算或複核，其工作量相當巨大。2)由於技術方案的先進、經濟、合理性直接影響到投標人的報價、工期等，投標人須對此進行慎重研究。國家招標投標法對投標人編製投標文件的時間亦做出了相應規定：「招標文件開始發出之日至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少於二十日」，「招標人對已發出的招標文件進行必要澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人」。

但目前部分工程項目特別是個別所謂「首長工程」中，招標單位往往迫於行政命令或其他方面所要求的工程進度的壓力，將投標文件的有效日期規定在不足二十天的時間，更有甚者，在投標截止日前幾天，通知投標人設計文件或工程範圍已進行的變更，而建設行政主管部門對此監督不嚴，執法不力。由於沒有合理的編製投標文件的時間，投標人只能對企業過去工程的投標文件中的技術方案或有關資料進行組合，從而使技術方案近乎於程式化、標準化，失去技術方案應有的針對性，於是出現了幕牆招標中，在主體施工未設預埋件的情況下，投標人在商務標中按工程量清單對工程所需後置的鋼板及藥劑螺栓進行報價的同時，在技術方案中仍建議在主體施工中進行預埋件埋設。

【對策】

向招標人進行宣傳，使招標人明白「磨刀不誤砍柴功」的道理，認識到選擇能夠編製高質量的投標文件的投標人總體上更有利於工程項目投資、進度、質量目標的實現。對進度要求高的項目，對招標工作進行優化安排，內部挖潛，例如：樁基礎工程與主體結構分開招標，而在樁基工程施工期間進行上部土建安裝的招標工作，從而保證各階段投標人擁有足夠的編製投標文件的時間。建設行政主管部門應加強對招標文件中有關時間條款合理、合法性的審查，對不符合要求，應頂住壓力，堅決要求予以糾正。對複雜工程項目，鼓勵招標人合理地確定投標人編製投標文件的時間。

三、保密工作存在的問題

1. 現場踏勘和答疑中造成投標人間身份的泄密

建設工程的複雜性決定了招標人必須組織進行工程項目的現場踏勘和答疑工作。目前，部分招標人安排集中進行現場踏勘及答疑工作，這種做法雖然帶來了組織工作的便利，但「集中」導致的投標人間身份的泄密將嚴重干擾正常投標人投標策略的制定。同時，又給不法投標人提供了相互串通投標的可乘之機，從而損害了招標單位的利益，並違反了招投標法中關於「招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量」的規定。

2. 評標委員會成員的泄密

對投標人而言，評標委員會成員的意見影響著中標人的確定，可以說他們掌握著投標人的「生殺大權」，為確保評標工作的公正性，招投標法做出了：「評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密」的規定。但由於未設置開標前的評審專家休息室，專家只能按有形建築市場公示欄中通知的開標地點與投標人在同一場所等待，造成評標成員在開標前便處於泄密狀態。由於建築市場競爭激烈，少數工程項目的中標人與第二名間的總分值只相差零點幾分，個別投標人完全可以利用開標前的時間差通過個別評標委員會成員顛倒評審結果，從而嚴重損害其他投標人的利益。

【對策】

對潛在投標人數量多的項目，現場踏勘可在資格預審後安排投標人單獨進行，從而保證投標人在資格預審合格而獲取招標文件後身份的保密性;對潛在投標人少而無須進行資格預審的工程項目，招標人可直接安排由單個投標人參加的現場踏勘;對答疑工作，可採取現代化的聯絡方法，用傳真或電子郵件解答投標人的疑問;設立評標委員會成員專門通道和等待室，保證開標前評審專家與投標人處於完全隔離狀態。

四、專家評標時間過短

招投法的規定，「招標工程的有效投標單位不能少於三家，否則，專家可否決投標結果，要求重新進行招標」，因此一般情況下，中、小型工程有效的投標文件將達3-6個，而對大型工程，特別是採取公開招標的項目，專家評審的投標文件將達7家以上。據作者調查，目前中、小型工程的評標時間約為半天至一天，專家對每個投標人的投標文件的評審時間不超過1小時;大型工程的評標時間為2天左右，專家對每家投標單位的投標文件的評審時間不足2小時。而一般情況下，投標單位僅施工組織設計就長達數十頁乃至於超過百頁，臨時通知專家的做法使專家事前對擬參加評審的工程幾乎一無所知，而只能在評標開始前聽取招標單位的簡單介紹，因此，在如此倉促的時間內，專家很難對各家的投標文件做出全面的評審，因而很難實現招標工作中所要求的擇優選擇中標人的原則。

【對策】

招標人一方面可在招標文件中要求投標人針對工程的難點和重點在投標文件中明確相應的措施，以利於專家有針對地進行評審;另一方面，適當延長專家的評審時間，對中、小型複雜程度低的工程，保證專家對各投標文件的評審時間不少於3-4小時;而對大型複雜工程，其評審時間不少於6-8小時。毋容置疑，當選取了一家最優的投標單位時，工程實施過程中給業主在縮短工期和減少投資等方面帶來的收益可遠遠抵消招標單位在專家評審費及評審時間上的投入。

五、經評審的最低價中標的條件不成熟

最大限度地節約項目的投資是絕大多數業主追求的目標，且經評審的最低價確定中標人的方法具有單因素評標的簡單的優點，因此，該評審方法正得到越來越多的應用。但應該說，目前採用該評審方法的外部環境還不成熟。因為經評審的最低價中標的評標方法的目的在於通過專家的評審選擇不低於其成本而報價最低的投標人，其前提是專家對工程量清單中各項內容的企業成本有相當程度的了解，但各企業的成本為其商業秘密，同時，目前在我國各施工企業中項目成本核算的做法近乎空白，而國內尚未似發達國家那樣有行業協會定期選擇典型工程進行成本分析後向社會公布，因此，專家在評審某投標單位的報價過程中，很難保證有充分理由肯定某家企業報價是否低於其成本價。在大多數情況下，為避免評標後未中標人的疑義，除非最低報價的投標單位的報價中有明顯錯誤，評標委員會一般情況下都會選擇最低報價的投標人作為推薦的中標單位，使經評審的最低價中的評審要求未得到真正意義上的貫徹執行。由於社會上存在相當一批合同意識、企業社會信譽意識差的企業，他們有目的地通過低價中標，而在工程實施過程中，或通過偷工減料降低工程質量以獲取非法利潤，或通過停工、單方面終止合同等兩敗俱傷的手段要挾業主予以補償，從而給業主帶來了巨大的損失。

【對策】

借鑒國外做法，行業協會定期發布典型工程的造價分析資料，使專家掌握相關信息;強化對經濟類評審專家的素質要求，確保參加評審的專家具備相應的能力;在投標有效期截止時限30日的法定時間內，聘請不少於3個經濟類專家對中標人的商務標進行詳細的後評審工作，如果專家認為中標人履約風險高，則建議業主要求中標人在簽訂合同時提供履約擔保，否則業主將選擇次低標的投標人作為中標單位，並沒收投標人的投標保證金。(該項要求在招標文件中明確)

六、業主對其提供的工程量清單中工程量的準確性負責

建設部頒布的「房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法」規定，「招標人採用工程量清單招標的，應當提供工程量清單」。工程量清單指招標單位在招標文件中提供的、按法定的工程量計算方法計算的全部工程的分項工程量明細清單。工程量清單主要為招標者編製標底之用，同時明確招標項目分項工程的劃分，為投標者提供了一個共同的競爭性投標的基礎，從而利於投標人進行商務標的編製及專家進行評審。按國際工程慣例，投標人應對工程量清單進行複核、確認，但目前在我國的工程實施過程中，常常發生中標單位提出因業主提供的工程量清單中工程量漏算或少算，而向業主索賠的事件。通常情況下，由於工程量清單由招標人提供，而在招標文件中未做出招標人對工程量清單的準確性免責的規定，在工程量清單確有錯誤的情況下，業主只能按中標人的投標單價予以補償，從而使業主在投資控制方面面臨失控的風險。

【對策】

在招標文件的評審標準中加入對應條款，要求投標人對工程量清單予以複核，並在規定的時間內提出意見，不提疑義的，則認為投標人認可招標人提供的工程量清單包含了設計圖紙的所有內容，即便工程量清單中有漏算或少算的工程量，招標人將視為投標人已將此項費用已包括在工程量的其他單價或合價中。

七、不平衡報價未予以澄清

不平衡報價是指在總的標價固定不變這一前提下，相對於正常水平，提高某些分項工程的單價，同時降低另外一些分項工程的單價。不平衡報價法為有經驗的投標人常用的一種投標策略，其目的有：早收錢，以利於中標人儘早收回資金並加大現金流量，減少貨款利息及利息支出，甚至獲得存款利息;多收錢，通過策略性地降低實際施工時數量可能減少的分項單價，提高實際施工實施時數量可能增多的分項工程單價，增收創利。投標人不平衡報價策略的成功的運用將增加其收益，另一方面則勢必給投資者帶來了損失，在商務標的評審過程中應予以澄清，但由於前面所述的專家評審時間不足、專家能力不夠等方面的原因，投標人的不平衡報價往往不能被發現，如某安裝工程中，投標人將有消防要求的風管接頭數量減少近一半，而將單價提高一倍，由於評審專家對相關材料的價格不了解，未對該項報價提出疑義，結果在工程實施中，施工單位就此一項就將增加10萬元的收入。

【對策】

在招標文件的評分標準中加入限制投標人採取不平衡報價策略的有關條款，如：投標單價與正常價格水平偏離過多時，將被視為不合理報價，其投標文件將被扣分甚至被判作廢標等，由於不平衡報價策略有相當大的風險性，投標人準確預測工程數量的實際變化趨勢的把握性較低，因此投標人非常清楚其是一把「雙刃劍」，在招標人對不平衡報價做出限制性的規定後，一般能避免投標人採取不平衡報價的策略。

(來源:律海揚帆)