行政機關收集的證據在刑事訴訟中的運用-中國社會科學網

《刑事訴訟法》規定行政機關收集的證據材料可以在刑事訴訟中作為證據使用，其所指的是實物證據而非言詞證據，應包括勘驗筆錄和現場筆錄。這些證據材料欲成為定案證據，需經過關聯性、客觀性和可采性的審查，尤其是證據的鑒真審查。判斷行政機關收集證據程序的合法性，應與偵查機關收集證據程序適用不同標準，審慎適用排除規則，對由此帶來的偵查機關通過行政機關「借殼」取證的可能性也應有充分的警惕。關鍵詞：行政機關；刑事訴訟；證據材料；證據行政機關在行使權力中收集的證據如何與刑事訴訟相銜接，向來是困擾我國司法實踐的難題。長期以來，由於缺少法律的明確規定，在刑事訴訟中運用行政機關收集的證據或多或少有點「名不正言不順」的味道，實踐中也出現了不同的做法。有鑒於此，2012年修改的《刑事訴訟法》第52條第2款規定：「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用」，從而為在刑事訴訟中使用行政機關收集的證據提供了法律依據。一、「證據材料」的特定種類和類型根據《刑事訴訟法》第48條的規定，我國刑事訴訟中為法律所肯認的證據種類共有八種，分別是：1．物證；2．書證；3．證人證言；4．被害人陳述；5．犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；6．鑒定意見；7．勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；8．視聽資料、電子數據。而行政執法及行政機關辦案中尚涉及當事人陳述和勘驗筆錄、現場筆錄這幾種證據。在這十個種類的證據中，《刑事訴訟法》斬頭去尾地只明確承認了行政機關收集的物證、書證、視聽資料和電子數據這幾種證據材料在刑事訴訟中的使用可能。然而在明確承認的幾種證據材料之外，法條又加了一個「等」字，留下了尾巴，也引發了人們關於行政機關收集的其他種類證據材料可否在刑事訴訟中使用的疑問。在行政機關的行政執法和查辦案件過程中無刑事意義上的被害人、犯罪嫌疑人或被告人之謂，則被害人陳述或犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解不在考慮範圍內，故此真正存在爭議的是以下幾種證據材料：證人證言；當事人陳述；鑒定意見和勘驗筆錄、現場筆錄。欲回答這些行政機關收集的證據材料可否在刑事訴訟中使用的問題，筆者認為應探尋《刑事訴訟法》第52條第2款該條文的立法本意。按照不同的標準，以「摩尼教式的二分法」[1]可以將證據做言詞證據和實物證據、原始證據和傳來證據、直接證據和間接證據這幾對相互對立的證據分類。每一種分類下的兩種集合之間存在非此即彼的相斥作用，任何一個具體的證據都只能屬於一種證據分類下二者中的一類。而按照原始證據和傳來證據、直接證據和間接證據這兩種證據分類方式，任何一種分類方式下的兩種集合之一，都不能完全涵蓋《刑事訴訟法》第52條第2款明確列舉的物證、書證、視聽資料和電子數據這幾種證據材料。也就是說，物證、書證、視聽資料和電子數據既可能是原始證據也可能是傳來證據，既可以是直接證據也可以是間接證據。只有在言詞證據和實物證據的分類下，我們才能把法律列舉的物證、書證、視聽資料和電子數據這幾種證據材料完全納入實物證據的分類中。按照數學集合的基本理論，我們可以這樣表示：物證、書證、視聽資料和電子數據∈實物證據，且∈言詞證據。[2]由此我們可以明確地看到，《刑事訴訟法》第52條第2款的立法本意在於允許行政機關在行政執法和查辦案件中收集的實物證據在刑事訴訟中的使用，而排斥其收集的言詞證據的使用。這樣的立法選擇並不難理解，具體而言有以下幾個方面的原因：第一，行政程序中言詞證據的收集程序與刑事訴訟不同。由於刑事訴訟是一項具有高度對抗性的司法活動，涉及到被追訴人的財產、自由，甚至生命等重大法益，因而對於刑事訴訟中言詞證據的收集程序有嚴格規定，這與行政機關行政執法和查辦案件中收集當事人陳述的程序大不相同。即便是證人證言的收集，刑事訴訟也與行政執法和行政機關辦案有所不同，例如特定案件中證人出庭作證時有特殊的保護性作證程序。[3]第二，行政程序與刑事訴訟中對言詞證據提供者的權利保障要求也不同。如前所述，由於刑事訴訟涉及法益重大，對於言詞證據提供者的權利保障的力度也較行政執法和行政機關辦案時大。例如刑事訴訟中被追訴人享有不受強迫自證其罪的特權，這些是行政機關執法和辦案中收集言詞證據時所沒有的。第三，出於言詞證據和實物證據自身特徵及其對查明案件真實的影響方面的考慮。言詞證據具有很強的不穩定性，一般要經歷感知、記憶、陳述幾個環節，[4]不但與證據提供者的認識方式、記憶水平、表達能力等生理因素密切相關，而且還會受到其是否如實提供證據的主觀意願影響，只要其中的一個環節出現問題，言詞證據的真實性就會受到損害。而實物證據的客觀性較強，受人的因素影響較弱，因而發生失實的可能性相對言詞證據較小。法律允許使用行政機關收集的實物證據而非言詞證據，很大程度上即是從這兩類證據的特徵出發、考慮其在刑事訴訟中的使用對發現案件真實的影響後做出的選擇。既然立法者作出了允許在刑事訴訟中使用行政機關收集的實物證據而非其收集的言詞證據的立法選擇，前文提出的行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的證人證言、當事人陳述、鑒定意見和勘驗筆錄、現場筆錄這幾種證據可否在刑事訴訟中使用的問題也就迎刃而解了：證人證言和當事人陳述毫無疑問屬於言詞證據，因此不能在刑事訴訟中使用；勘驗筆錄是對場所、物品等的勘查檢驗記錄，而現場筆錄是對行政執法過程的記錄，均應屬於實物證據，因此可以在刑事訴訟中使用；至於鑒定意見，非常接近英美法的「專家證人」的證言，儘管常以書面表達形式出現，但「總體上具有言詞證據的屬性」，[5]不應允許由行政機關收集而在刑事訴訟中直接使用，故此《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》中關於允許其在刑事訴訟中使用的規定[6]是違背《刑事訴訟法》第52條第2款的立法本意的。二、從「證據材料」到「定案證據」：證據的審查判斷行政機關收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、勘驗筆錄、現場筆錄這些實物性證據材料一旦進入刑事訴訟程序，即成為刑事訴訟的證據。但從此種證據材料到「作為定案的根據」[7]的證據，尚需經過嚴格的審查過程。《刑事訴訟法》第52條第2款只規定了行政機關收集的證據材料「在刑事訴訟中可以作為證據使用」，但對在刑事訴訟中的哪個具體階段使用並無限制，因此其既可以在立案、偵查階段使用，也可以在審查起訴階段以及最終的審判階段使用。在這四個階段中，對行政機關收集的證據材料進行審查判斷的主體分別是公安及其他偵查機關、檢察機關和人民法院，他們對這些證據材料主要進行的是關聯性、客觀性和可采性三方面的具體審查。由於關聯性規則是「全部證據法的核心原則」，[8]在整個證據法體系中具有基礎性地位，是規範證據資格的首要規則，也是審查判斷某種證據材料可否成為定案證據的第一道關卡，因此由行政機關收集的證據材料，必須首先通過關聯性審查。只有當此種證據材料與案件證明存在邏輯或推理上的關聯性時，才具備進入訴訟證明的前提，否則根本沒有作為證據的資質。但是證據的關聯性是指「有此項證據時比無此項證據時或增強或減弱某一爭議事項發生的可能性」，[9]因而對關聯性的審查實際上是一種邏輯或推理上的判斷，甚至可以是一種基於常識的認識，因此只需以普通人的一般理性為標準即可，並不是非常高的要求。在通過了關聯性判斷的關口後，對於行政機關收集的證據材料尚需進行客觀性審查。這一步審查要求證據「是在社會中實際發生，或者是實際存在的事實，而不受主觀性推測、主觀想像或者是人們捏造的東西」。[10]儘管允許進入刑事訴訟的行政機關收集的證據材料都是實物性的，其客觀性較強，然而其中的人為因素仍不可小覷。對於這些證據材料，尤其要強調對證據收集、保管、移送等過程進行「鑒真審查」（Authentication），以避免在其間出現替換、篡改、偽造證據等行為對認定案件事實造成影響。對此，美國《聯邦證據規則》第901至第903條對證據鑒真有詳細規定，要求「作為可采性先決條件之鑒真或辨認的要求，是由足以支持一項認定的證據即爭議事項系證據提出者所主張事項之認定的證據來滿足的」，[11]於是為達到這一標準，證據提出者就必須完成兩項工作：一是清楚表達這就是證據提出者所主張的那個證據；二是提供「足以支持一項認定」的證據來證明該證據是什麼。[12]這一規定對於我國刑事訴訟中審查行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料的客觀性，有很好的借鑒效果。在具體的審查中，應當對兩個問題著重加以考慮：一是該項證據是否是原物或原件，其自身有無某種顯著的特徵，能夠區別於其他證據或者具有某種不可替代性；二是收集、保管、移送證據的過程是否合乎法律規定的程序，形成不致證據有被替換、篡改、偽造之虞的保管鏈條。在現有的規定中，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第6條的規定，應當被擴展適用於所有類型案件中對行政機關收集的證據材料的審查。參考該條的規定，對於行政機關收集的實物性證據進行客觀性審查時，要做三個層次的審查：第一個層次，按照原始證據優先規則審查行政機關收集並進入刑事訴訟的證據材料是否是原物或原件；若是複製品或複製件或原物、原件的照片或錄像，是否與原物或原件相符，其複製或製作過程是否符合法律的規定；既有原物、原件，又有複製品、複製件的，以原物、原件為準。第二個層次，對行政機關的證據收集程序的審查，主要審查物證、書證、視聽資料、電子數據的收集過程是否符合要求，勘驗筆錄和現場筆錄是否製作完備，有無相關的見證人、照片、錄音、錄像的佐證等等。第三個層次，對行政機關收集證據之後的保管程序以及移送公安司法機關的移交程序及後續的保管程序的審查，重點審查這些實物證據有無受到替換、篡改、污染、破壞或偽造。經過這三個層次的審查，在刑事訴訟中使用行政機關收集的實物證據，其證據客觀性應當能夠得到保證。完成關聯性與客觀性審查後，最後要進行證據可采性的審查。可采性的審查是行政機關收集的「證據材料」向「定案證據」轉化的關鍵環節，具體有兩個審查步驟；第一步，審查證據的合法性。在此步驟中主要對行政機關收集證據的手段、方法進行審查，考察其有無違反法律規定的程序、有無侵犯公民權利的行為等等；第二步，根據司法政策和價值權衡的考慮，即便是具有合法性的證據也可能因為其他因素的考量而不被採納，例如為提高訴訟效率而排除某些重複的合法證據。[13]在可采性審查這個階段中，一系列的證據規則是決定行政機關收集的證據能否最終被採納為「定案證據」的層層關卡，其中針對行政機關收集證據程序合法性的非法證據排除規則應當發揮最為重要的作用，以確保行政機關收集的證據在刑事訴訟中的使用符合人權保障和正當程序的要求。三、行政機關收集證據程序違法與非法證據排除如前文所述，在對行政機關收集的證據進行可采性審查時要考慮證據的合法性，審查行政機關收集證據程序有無違反法律規定。然而對於行政機關收集證據程序的要求是否應當像對偵查機關收集證據程序那般嚴格要求，違法收集的證據是否應當一律排除，如何既能震懾行政機關的違法取證行為，又不「只因為執法者的微小錯誤就讓罪犯逍遙法外」，[14]這些都是我們必須面對的難題。（一）價值平衡的基本理念儘管就整個刑事訴訟程序而言，「應當把懲罰犯罪和保障人權兩者妥善地加以協調，有機地結合在一起」，[15]但現實的情況是，在特定的時空條件下，犯罪控制和人權保障兩種價值可能會發生衝突，需要向某一方面有所傾斜。然而即使是二者間些許微弱的取捨和偏重，也會對「如同桅杆頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動」的、作為社會生活「形式的形式」的刑事訴訟程序[16]造成顯著的影響。確立判斷行政機關收集證據的程序是否合法、由此收集的證據是否應當在刑事訴訟中被排除的標準和規則，正是這樣一個關係到刑事司法犯罪控制與人權保障這兩項核心價值平衡的問題。如果降低行政機關收集證據程序的合法性判斷標準、放寬排除非法證據的要求，對於控制犯罪目標的實現固然是有益的，但有可能令公民權利受到公權力的威脅：反之，如果提高合法性判斷標準、嚴格排除非法證據，固然有利於保障人權，但不免有令有罪之人逃脫懲罰的風險。因此精準地平衡不同價值，找到「決定了法律是否得以使用其強制性的資源來保障或限制私人自由」的「關鍵點」，[17]對於確立行政機關收集證據程序合法性審查標準和非法證據排除規則的運用尺度，具有極其重要的意義。在筆者看來，《刑事訴訟法》第52條第2款的立法本意在於促進案件真實的發現，其允許行政機關收集的證據在刑事訴訟中使用規定的目的在於令行政程序證據向刑事訴訟證據的轉化程序更為通暢，促進案件處理效率的實現。與《刑事訴訟法》的其他權利保障規定不同，該項規定具有明顯的方便追訴機關的特徵，因而在該項具體制度中，允許制度運行向控制犯罪的價值作略微傾斜，是可以接受的。但這種傾斜絕不是沒有限度的，由嚴重違法的行政執法和行政辦案程序中收集的證據，仍是應當被排除於刑事訴訟程序之外的，否則即導致對法律保障人權價值的根本性背離。（二）行政機關收集證據程序合法性的判斷標準行政機關的行政執法程序往往具有一般性的社會管理特徵，即便是其查辦案件的程序，其各方衝突程度也遠不如刑事程序。若以偵查機關收集證據程序的合法性判斷標準要求行政機關在行政執法或行政辦案中的收集證據行為，未免強人所難。例如《刑事訴訟法》第136條規定，除非是執行拘留或逮捕時且遇緊急情況下的附帶性搜查，進行搜查時必須向被搜查人出示搜查證。這樣的要求對於刑事訴訟中的偵查部門而言無疑是合理的，其目標在於防範無理搜查，但同樣的要求對於進行行政執法或查辦案件的行政機關而言，顯然是難以實現的，因此不宜對行政機關適用與偵查機關完全一致的收集證據程序合法性判斷標準。為行政機關和偵查機關行為設立不同的標準，是許多國家的司法現實。以美國為例，在卡梅拉訴市法院案[18]中，聯邦最高法院即為行政機關執法中的搜查所適用的第四修正案「合理根據」要求設立了較為靈活的標準。大法官們認為，在行政性搜查程序中適用「合理根據」只要求符合現有的法律合理性標準即可，相較於刑事程序中對「合理根據」標準的適用要求，行政程序中其標準不但更加靈活也更具概括性。[19]這種較為概括性的標準設立方式可以為我國所借鑒，在審查行政機關收集證據程序的合法性時，可以遵循以概括性規定與個案審查為本綱、以行政法律法規的規定為標準的審查方法。對於行政機關收集證據的程序，概括要求其不得違反法律的規定、不得侵犯公民的合法權利，但在具體判斷時，綜合收集證據程序的全案情況進行審查，對於明顯違法、嚴重侵害公民權利的取證行為即可認定非法，由此取得的證據不得採納。另外，對於行政法律法規有明確規定的取證禁止行為，一旦違反則由此取得的證據不得在刑事訴訟中使用。例如按照最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第57條規定，以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料或以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料，不得作為行政訴訟的定案依據，自然也不應允許其在刑事訴訟中使用。（三）非法證據排除規則的審慎運用對於非法收集的證據，原則上應以非法證據排除規則將其排除於刑事訴訟之外，行政機關收集的證據也不例外。這些證據儘管要經歷從行政程序到刑事訴訟程序的跨越，但不能允許存在只要公安司法人員「雙手乾淨」就不以行政人員收集證據方式影響證據可采性的「銀盤理論」。[20]排除非法證據，其最為重要的意義在於保障公民的權利，也是正當程序失范後的一種救濟手段。更為重要的是，排除非法證據能夠有效地震懾公權力機關行為，去除公權力機關非法行為的源動力，使其不能從非法搜查扣押行為中討得好處，從而預防公權力機關未來的非法搜查扣押行為。故此在刑事訴訟中排除行政機關收集的非法證據實屬必要。而如前文所述，《刑事訴訟法》第52條第2款允許進入刑事訴訟的行政機關收集的證據是實物證據，因此此處適用的是非法實物證據排除規則。我國法律對於非法實物證據排除規則持有謹慎的肯定態度，根據《刑事訴訟法》第54條規定，實物證據的排除有四個較高門檻，只有當其不符合法定程序、且可能嚴重影響司法公正、且不能補正、且無法作出合理解釋時才會被排除，表明了立法者既希望消除公權力機關非法取證對正當程序的損害、又對排除實物證據可能導致有罪之人逃避懲罰和控制犯罪力度下降心存擔憂的逡巡態度。依筆者的觀點，這樣的「四重障礙」式的非法實物證據排除規則，儘管對於整個刑事訴訟制度而言可能要求略高、謹慎過度，但對於排除行政機關收集的非法實物證據而言卻是恰到好處。如前文所述，既然《刑事訴訟法》第52條第2款的規定本身體現出向控制犯罪價值略作傾斜的特徵，則證據排除規則的適用也當相應略作收縮。只在行政機關收集證據的行為明顯不符合法定程序且嚴重影響公正時才有排除證據的空間，與實物證據本身客觀性較強的屬性相符；而給予公權力機關進行補正和合理解釋的機會，也可以減少排除客觀性較強的實物證據對案件審理的影響，契合第52條第2款的規定對發現案件真實的追求。總之，在排除行政機關收集的非法實物證據時，以審慎的態度穩妥進行，是符合「相對合理主義」[21]的要求的。（四）「借殼」取證的隱憂行政機關收集證據程序與偵查機關收集證據程序可能適用不同的合法性判斷標準，而其收集的證據也可以在刑事訴訟中使用，這不禁令人產生了一絲擔憂：偵查機關是否會為了規避刑事程序的嚴格標準而「借殼」於行政機關，利用此種不同標準的法律空隙讓行政機關代為取證？這樣的擔憂並非杞人憂天，現實中公權力機關為了規避法律而以行政行為代替司法行為的「借胎生子」的現象並不鮮見。其中一個典型的例子就是在中國過去的實踐中，曾大量出現以收容審查代替拘留、逮捕等刑事強制措施的情況。[22]再如公安機關以留置代替拘傳、刑事拘留以規避拘傳、刑事拘留的嚴格審批程序的現象也屢見不鮮。這一問題有可能較為突出地表現在貪污賄賂等職務犯罪案件中。目前我國的反腐有三個主要的案件辦理主體：黨委的紀檢部門：政府的監察部；檢察機關。但紀檢部門與監察部門合署辦公，實際上是「兩塊牌子，一套班子」，因此紀檢監察部門具有黨委與行政的雙重性質。實踐中，相當數量的職務違法犯罪案件是先由紀檢監察部門進行查辦的，在紀檢監察部門查證後認為涉及刑事犯罪的，始由檢察機關進行偵查。為了順利完成紀檢監察部門收集的證據向檢察機關的移交使用，《刑事訴訟法》修改時於第52條第2款特地在「行政執法」之外加上「查辦案件」的情形，並將紀檢監察部門收集證據的行為從行政權行使的角度視為監察部門的行政機關在行使職權，以使此種證據滿足《刑事訴訟法》第52條第2款的要求實現在刑事訴訟中的使用。[23]在貪污賄賂等職務犯罪案件的偵查中，檢察機關若要按照《刑事訴訟法》及相關規定收集證據，有的時候遠不如紀檢監察部門在查辦案件中以「雙規」、「雙指」限制被查辦人人身自由之後收集證據來得方便；而目前有了《刑事訴訟法》第52條第2款的規定，紀檢監察部門收集的證據向刑事訴訟中移送的通道已經打通，檢察機關有可能刻意地通過紀檢監察部門進行證據收集。類似的情況在其他類型的刑事案件的處理過程中也有可能發生。行政機關收集的證據在刑事訴訟中的使用制度若運用不善，可能成為公權力鑽法律空子的缺口。如果偵查機關當真利用行政機關收集的證據可以運用於刑事司法的規定故意規避法律，以較低的合法審查標準實現取證行為的完成，當前的法律規定中尚無有效的解決辦法。面對此種可能性，應做好充分的應對準備，對惡意利用和規避法律進行證據收集的行為加以禁止，從制度上堵住此種繞開法律規定的「捷徑」。正如喬治·維克沙姆所言：「實施司法的方式常常比司法本身更為重要」，[24]如果行政機關收集的證據進入刑事訴訟的制度使用不善，可能使法律的程序性規定被虛置，令公民權利受到嚴重威脅，這不能不引起我們的充分警惕。注釋：[1]Mirjan Damaska，Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal procedure：A Comparative Study，121 U．Pa．L．Rev．506，569（1973）．[2]∈表示某元素屬於某集合，∈表示某元素不屬於某集合。[3]參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第62條。[4]陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2011年版，第210頁。[5]陳瑞華：「鑒定意見的審查判斷問題」，載《中國司法鑒定》2011年第5期。[6]參見《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條第2款和《公安機關辦理刑事案件程序規定》第60條。[7]《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條。[8]James P．Stephen，A Digest of the Law of Evidence，Macmillan and Co．，1909，p．xi．[9]Rule 401，Federal Rules of Evidence，U．S．Government Printing Office，2010．[10]程榮斌主編：《中國刑事訴訟法學》，中國人民大學出版社1997年版，第164頁。[11]Rule 901（a），Federal Rules of Evidence，U．S．Government Printing Office，2010．[12]牟綠葉：「論實物證據的鑒真與鑒定——以美國法為參照的分析」，載《中國司法鑒定》2012年第3期。[13]陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2011年版，第148頁。[14]People v．Defore，242 N．Y．13，21，150 N．E．585，587（1926）．[15]陳光中；《陳光中法學文選》（第1卷），中國政法大學出版社2010年版，第302頁。[16][德]拉德布魯赫c《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第120頁。[17][英]H．L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第249頁。[18]Camara v．Municipal Court，387U．S．523（1967）．[19]See Joshua Dressler，Alan C．Michael，Understanding Criminal Procedure，Volume 1：Investigation，5th ed，LexisNexis，2010，p．132．[20]此為美國證據法理論，指只要聯邦官員沒有參與非法取證，由州或地方執法官員在非法取證中所查獲的證據可以在聯邦法院系統作為給被告人定罪的根據，其立論根源實質上在於聯邦與州的雙重主權理論。See J．A．C．Grant，The Tarnished Silver Platter：Federalism and Admissibility of Illegally Seized Evidence，8 UCLA L. Rev，1，1961。[21]參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第3頁。[22]陳光中等：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，經濟科學出版社2010年版，第246—247頁。[23]參見謝文英：《行政執法與刑事司法「證據」實現對接》，載2012年5月14日《檢察日報》第6版。[24]See Richard A．Leo，Police Interrogation and American Justice，Harvard University Press，2008，p．41．作者簡介：鄭曦，北京外國語大學法學院，講師。刑事程序
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