張明楷：責任刑與預防刑

張明楷：責任刑與預防刑

2015年北京大學出版社出版社出版張明楷編著圖書。作者張明楷

張明楷教授最新力作！司法工作者必備！

關於刑罰中責任刑與預防刑的採用，司法實踐中非常容易混淆，由此引發了很多量刑不公的現象。《責任刑與預防刑》結合大量案例，從刑法基本原理的深層次剖析了責任刑與預防刑的區別與聯繫。《責任刑與預防刑》的理論和觀點對於法官正確量刑、檢察官和律師正確採用合適的刑罰具有重要參考意義。

目錄

第一章 刑罰根據

一、 概述

二、 報應刑論

三、 預防刑論

四、 併合主義

第二章 二律背反

一、 概述

二、 國內學說

三、 國外觀點

四、 本書立場

第三章 量刑基準

一、 概述

二、 幅的理論

三、 點的理論

四、 本書立場

第四章 法定刑的選擇

一、 概述

二、 升格法定刑的根據

三、 升格法定刑的性質

四、 升格法定刑的援引

五、 減輕法定刑的選擇

第五章 責任刑的裁量

一、 概述

二、 裁量責任刑的觀念

三、 裁量責任刑的關鍵

四、 影響責任刑的情節

五、 裁量責任刑的方法

第六章 預防刑的裁量

一、 概述

二、 裁量預防刑的觀念

三、 影響預防刑的情節

四、 裁量預防刑的方法

第七章 宣告刑的確定

一、 概述

二、 共犯與數罪

三、 緩刑與禁止令

四、 罰金與沒收

五、 減輕處罰與免除處罰

六、 從輕處罰與從重處罰

七、 死刑與限制減刑

序言

前 言

任何法律都必須以某種明確的觀點或信念為根據，否則既無法解釋又毫無意義。刑罰也應當具有正當化根據。討論刑罰的正當化根據，並非只具有抽象的理論價值，而是同時具有具體的現實意義。因為刑罰的正當化根據不僅是制定法定刑的正當化根據，同時也是個案量刑與個案行刑的正當化根據。以量刑公正的標準替代刑罰的正當化根據，將刑罰的正當化根據與刑罰目的相混同、相等同，或者不討論刑罰的正當化根據的做法，都不妥當。

報應是指責任報應，不同於報復。絕對報應刑雖然具有一定的優勢，但存在明顯的缺陷；另一方面，完全否認報應刑論，也並不合適。報應刑並非與刑罰目的相對立，將報應刑作為刑罰的正當化根據之一，並不妨礙將預防犯罪作為刑罰的合理目的。因為量刑與行刑完全可以在報應刑之下或者之內追求預防犯罪的目的。

將特殊預防作為刑罰唯 一的正當化根據的觀點，並不能說明法定刑的制定與刑罰的實際運用情況，但也不能據此完全否認特殊預防的目的。事實上，在量刑階段，特殊預防必要性的大小明顯影響刑罰的裁量。消極的一般預防與積極的一般預防並不是對立的。兩者的目的都是預防犯罪，區別在於對刑罰功能的強調不同，或者說對發揮刑罰的何種功能進而實現預防犯罪的目的存在不同看法。消極的一般預防論旨在通過發揮刑罰的威懾功能，使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但擔心受刑罰處罰而不敢犯罪），而積極的一般預防論則旨在發揮刑罰的規範強化功能、教育功能、安撫功能等使一般人不願犯罪。從不敢犯罪到不願犯罪，無疑是一種遞進的效果；對於意欲犯罪的人以威懾預防為主，對於其他人則以規範預防為主，並無不當之處。另一方面，刑罰具有多重功能，甚至具有消極功能，所以，討論刑罰的正當化根據時，應當注重發揮刑罰的各種積極功能，而沒有必要以其中某些功能否認另外一些功能。

不管是報應刑論還是預防刑論，都不能完整地說明刑罰的正當化根據。併合主義是將責任報應與預防目的結合起來說明刑罰的正當化根據的理論。併合主義強調的是併合報應刑論與預防刑論的優點，同時避免二者的缺陷，而不是綜合二者的缺陷，也不是以一種理論的缺陷排斥另一理論的優點，而是應當以一種理論的優點克服另一種理論的缺陷，並且針對不同的人群發揮對應的刑罰功能。此外，刑罰的正當化根據是多元的，即使是預防犯罪的目的也可以分為一般預防與特殊預防，而且賴以實現一般預防與特殊預防的功能並不完全相同。

在量刑過程中，報應刑與預防刑雖然可能存在完全一致的情形（如報應刑正好能夠實現預防目的），但不可否認的是，由於報應刑與預防刑存在區別，在某些場合會存在對立現象。亦即，以報應為基礎的刑罰（報應刑）和預防犯罪所需要的刑罰（預防刑）不同時（如罪行重大但預防的必要性小，或者罪行輕微但預防的必要性大），應當如何確定刑罰？這便是刑罰根據的二律背反問題。如何克服併合主義的二律背反現象，正是併合主義理論必須解決的問題。

我國刑法理論中的不同層次目的論、主次（輔）目的論、量刑與行刑關係論、罪刑均衡與刑罰個別化的關係論、廣義的罪刑均衡論、廣義的刑罰個別化論、罪責刑相適應論等理論，基本上都是大同小異，各種觀點都只是要求刑罰既要與罪行相適應，也要與人身危險性相適應，或者說，既要考慮報應的需要，也要考慮預防（尤其是特殊預防）的需要。但是，對刑罰正當化根據的二律背反問題，均缺乏具體的解決方案。

其實，報應與預防的關係，不是一個簡單的誰主誰次、哪個居於第一位哪個居於第二位的關係，而是如何發揮報應刑與預防刑的優勢，同時又克服報應刑與預防刑的缺陷的問題。報應刑是指責任報應，報應刑就是責任刑。所以，既要堅持責任主義原則，又要以預防犯罪為目的。一方面，量刑時不能出於一般預防的考慮而使刑罰超出責任刑的程度。另一方面，只能在責任刑的限度內考慮特殊預防的目的。作為量刑基準的責任，一方面是對不法的責任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素（不管其是否屬於成立犯罪所必需的責任要素）所形成的責任程度。

問題是，責任刑是一個確定的點（點的理論），還是一個幅度（幅的理論）？是在責任刑的點周圍或者點之下考慮預防犯罪的目的，還是在責任刑的幅度之內考慮預防犯罪的目的？由於不法與對不法的責任都具有特定的、確定的內容，所以，客觀上存在與責任相適應的確定的刑罰（點），法官主觀上也能夠認識到這種確定的刑罰；法官只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的需要；當然，在具有減輕處罰情節的場合，法官能夠在點之下低於法定刑考慮預防犯罪的需要。因此，重罪重判、輕罪輕判意義上的罪刑均衡，只是就責任刑而言，而不是就宣告刑而言。因為宣告刑是在責任刑之下考慮預防目的而形成的刑罰。由於責任刑與預防刑並不成正比例關係，所以，宣告刑不可能、也不應當完全與罪行相均衡。從宣告刑上來說，重罪也可能輕判。因為即使責任刑重，但如果一般預防或特殊預防的必要性小，就可以從輕乃至減輕判處刑罰。

量刑有三個最重要的步驟：第一是法定刑的選擇，即確定罪名後根據案件的不法與責任事實確定法定刑。第二是責任刑的裁量，即根據影響責任刑的情節，確定責任刑（點）。要確定責任刑的點，就必須明確哪些情節影響責任刑。例如，不能將累犯作為影響責任刑的情節，也不能將故意、過失作為影響預防刑的情節。第三是預防刑的裁量，即在責任刑的點之下根據預防必要性的大小確定預防刑，進而確定宣告刑。不管預防必要性有多大，都只能在責任刑的點之下從重處罰。所以，任何將影響責任刑的情節與影響預防刑的情節相加或者相抵的做法，都違反了併合主義理念，還可能違反責任主義。

我國刑法分則規定的法定刑重與法定刑檔次多的特點，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其要慎重選擇加重法定刑（或升格法定刑）。責任加重是法定刑升格的根據，預防情節不可能成為法定刑升格的根據；不能歸責於不法行為的結果，沒有責任的不法加重事實，均不應成為法定刑升格的根據。

升格法定刑的適用，還以正確區分加重構成與量刑規則為前提。在我國，刑法分則條文單純以情節（特別）嚴重、情節（特別）惡劣以及數額或數量（特別）巨大、首要分子、多次等作為升格條件時，只能視為量刑規則；刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，進而導致不法程度加重並升格法定刑時，才屬於加重的犯罪構成（或構成要件）。加重的犯罪構成存在未遂，量刑規則不可能存在未遂。換言之，只有當案件事實完全符合量刑規則時，才能適用該量刑規則；案件事實有符合量刑規則的可能，但實際上沒有達到量刑規則的要求時，不能適用該量刑規則。所以，對意圖盜竊、詐騙數額巨大或者數額特別巨大財物但未得逞的，不得適用數額巨大與數額特別巨大的法定刑（如果數額沒有達到巨大或者特別巨大標準，但情節嚴重或者特別嚴重的，則應適用相應的升格法定刑）。

對應於情節較輕的減輕法定刑的選擇根據是罪行較輕，包括單純不法程度的減輕與責任本身的減輕。特殊預防必要性大小不是影響罪行輕重的要素，不能成為選擇減輕法定刑的根據，只能在選擇了法定刑並且裁量了責任刑之後予以考慮。

在選擇了法定刑後，如何裁量責任刑，顯得尤為重要。責任刑是與責任對應或者相當的刑罰，是刑罰的上限。在裁量責任刑時，應當摒棄重刑主義觀念，要考慮法定刑分配，正確評價罪行程度，不得暗中想定更重法定刑，不得實行間接處罰，不得重複評價，不得盲目遵從判例。

根據責任主義的觀點，影響責任刑的量刑情節，包括兩個方面的內容，一是不法事實（法益侵害事實），二是表明責任程度的事實（已經作為定罪事實或者法定刑升格的事實進行評價的除外）。增加責任刑的情節必須是有責的不法事實，減少責任刑的情節可以是降低不法的純客觀事實；增加或者減少責任程度的事實是影響責任刑的情節。餘罪、疑罪、社會影響、被害人的精神損害、嚴厲處罰要求等，不能成為影響責任刑的情節。

在進行責任刑的裁量時，首先可以確定一個量刑起點，再考慮各種影響責任刑的情節，進而確定責任刑。所確定的責任刑既是預防刑的上限，也是宣告刑的上限。亦即，考慮預防刑之後所宣告的刑罰，不能超過責任刑。如果採用以既遂為模式的量刑起點，那麼，與量刑起點對應的犯罪只能是該犯罪的常態情形；常態犯罪並不是罪行程度居於中間程度的犯罪，而是比中間程度更輕的犯罪。所以，應當在法定刑的中間刑偏下乃至接近最低刑確定量刑起點。在通常情況下，法定量刑情節的作用大於酌定情節的作用，但是，對此不能絕對化，必須承認酌定情節的作用大於法定情節的情形。在犯罪人同時具有幾個減少責任刑的情節，或者同時具有幾個增加責任刑的情節時，應當按照從作用大到作用小的情節順序對量刑起點進行調節。在犯罪人同時具有增加責任刑與減少責任刑的情節時，不能採取簡單的折抵或者抵消的辦法，而應考慮不同情節的地位與作用，分別適用各種量刑情節。

按照責任主義與點的理論，在裁量了責任刑的點之後，就應當在責任刑的點之下、法定刑最低刑以上裁量預防刑；如果有減輕處罰的情節，當然可以或者應當在法定刑之下裁量預防刑。

特殊預防是刑法所期待的未來的目的，但法官在以特殊預防目的裁量刑罰時，必須以已經發生或者已經存在的反映犯罪人的再犯罪危險性的事實為根據。

量刑時難以考慮積極的一般預防，不能考慮消極的一般預防與所謂特別的一般預防，但可以考慮一般預防必要性小的情形。一般預防必要性小而特殊預防必要性大時，或者一般預防必要性大而特殊預防必要性小時，都應當堅持特殊預防優先的立場。不管發生在什麼地區、什麼時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預防必要性的大小都不可能相同。既然如此，就沒有相同的案件。對量刑平衡的追求，必然對預防刑的裁量產生不利影響。刑罰的正當化根據是報應與預防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對此地此時此案件的責任刑與預防刑的合理裁量，相反，必須根據此地此時此案件的責任程度與預防必要性大小，做出符合刑罰正當化根據的量刑判斷。

累犯、再犯雖然都是說明特殊預防必要性大的情節，但是，在適用累犯、再犯這一情節時，也必須注意累犯、再犯與特殊預防的具體關聯性。與行為人所犯之罪有關的能夠表明行為人再次犯罪可能性大的一般違法行為，應當成為增加預防刑的情節。良好的一貫表現，如果能說明行為人再犯罪的可能性小，當然成為減少預防刑的情節；不良的一貫表現對預防刑的影響應當控制在很小的範圍內，否則會導致間接處罰。反省、悔罪與賠禮道歉雖然不屬於法定量刑情節，但在裁量預防刑時必須予以重視。事後積極退贓、賠償損失與積極挽回損失的行為，是減少預防刑的情節。不過，究竟是減少特殊預防刑的情節，還是減少一般預防刑的情節，則需要具體分析。被告人犯罪後為逃避刑事責任而隱瞞事實、毀滅證據與負案潛逃，屬於行為人犯罪後的常態。這種常態只是表明行為人希望逃避刑事責任，而不意味著其特殊預防的必要性大，不能成為增加預防刑的情節。

不管是法定的減少預防刑的情節，還是酌定的減少預防刑的情節，對被告人的量刑都必須起作用。這是因為，不論罪行輕重如何，只要被告人具備減少預防刑的情節，就表明其特殊預防必要性小，因而應當從寬處罰。換言之，對於罪行的輕重，只能根據影響責任刑的情節進行判斷；對於特殊預防必要性的大小，只能根據影響預防刑的情節進行判斷。前者不能直接決定後者，後者也不可能直接決定前者。不能因為罪行重，就認為特殊預防必要性大；也不能因為特殊預防必要性大，便斷定罪行重。

法官在裁量預防刑時應當合理行使自由裁量權，不能期待所有情節都由刑法明文規定。「即便能夠制定規則，裁量往往也是更優的。沒有裁量的規則就無法全面考慮使結果適應具體案件的特定事實和情況。證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要。」法官的裁量，不能只是機械地套用刑法的一般性規定，更要考慮一般性規定背後的實質根據與理由。預防刑的裁量，特別需要法官明確刑罰的正當化根據，全面掌握非類型化的情節，以此為基礎正確判斷被告人特殊預防必要性的大小，從而實現刑罰目的。

在裁量了預防刑之後，通常會有一些相關事項要求法官做出進一步判斷，最後決定宣告刑。廣義的宣告刑並不限於對刑罰的宣告，而是包括了對保安處分以及其他非刑罰處罰措施的宣告。例如，是否宣告禁止令，是否沒收犯罪工具等，都必須在判決時一併處理。

責任刑與預防刑的關係表明，主犯、從犯與脅從犯的再犯罪可能性大小，並不取決於責任的大小。換言之，主犯的責任重，並不等於其再犯罪可能性也大；從犯的責任輕，並不意味著其再犯罪可能性也小。所以，不能片面追求主從犯的量刑均衡。

在對數罪量刑時，需要分清哪些情節對哪一犯罪的責任刑起作用，哪些情節對哪一犯罪的預防刑起作用。在被告人犯異種數罪時，對於預防刑必須分別裁量，而不得綜合裁量。這是因為，被告人的再犯罪可能性是就具體犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在想像競合的場合，如果沒有減輕處罰的情節，那麼，在根據重罪的法定刑量刑時，宣告刑不得低於輕罪的法定刑，同時應當科處輕罪所規定的附加刑。在吸收一罪的情況下，只要行為沒有侵害新的法益，或者雖然侵害了新的法益但被告人對新的法益侵害沒有責任，就不得作為增加吸收之罪的責任刑的情節。

緩刑雖然是特殊預防目的的產物，基本上屬於預防刑的裁量問題，但責任程度對能否宣告緩刑起著重要作用。在我國《刑法修正案（八）》公布之後，擴大緩刑的適用不僅具有可行性，而且更有利於實現特殊預防的目的，避免短期自由刑造成的諸多不利後果。

罰金刑不僅是一種痛苦，而且也確實有利於特殊預防，所以，在法定刑規定了「單處罰金」時，法官應儘可能多地單處罰金。被告人的財產富裕，不能成為增加責任刑的情節。因為被告人的財產富裕，既不能表明其犯罪的不法增加，也不能表明其犯罪的責任加重。基於同樣的理由，被告人的貧窮，也不能成為減少責任刑的情節。被告人的財產富裕，不能成為增加預防刑的情節。因為並不是有錢人犯罪的可能性大，沒錢人犯罪的可能性小，再犯罪的可能性與其財產的多少沒有直接關係。被告人的貧窮，是減少其預防刑的情節。對貧窮的被告人判處高額罰金，不僅導致罰金刑難以執行，而且引起被告人的不滿，難以促使其悔過自新。此外，高額罰金反而可能促使被告人再次實施財產犯罪，因而不能實現特殊預防的目的。所以，在裁量罰金刑時，對於貧窮的被告人應當減少罰金數額。

《刑法》第64條所規定的「供犯罪所用的本人財物」應當限制解釋為「供犯罪使用的，並且與違禁品相當的本人財物」。所謂「供犯罪使用」，是指直接供犯罪使用，不僅包括犯罪工具，而且包括犯罪行為組成之物；所謂「與違禁品相當」，是指雖然不屬於法律、法規明文規定的違禁品，但該財物是行為人主要或者通常用於犯罪的財物。《刑法》第64條所稱的「違法所得」，既不是指一般違法行為所得，也不是要求完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構成要件的違法行為所得。亦即，「違法所得」的認定不以行為人具有責任為前提。例如，對15歲的人走私毒品犯罪所得，也應當沒收。與此相應，其中的「犯罪分子」只要求是實施了符合構成要件的違法行為的人或者單位，而不要求是具備有責性的人。

當行為人具有可以（或者應當）「減輕或者免除處罰」的法定情節，而又不宜免除處罰時，減輕處罰時可以下降兩個量刑幅度。當被告人具備兩個以上減輕處罰的情節時，原則上也可以下降兩個量刑幅度：（1） 在被告人具有兩個「應當」減輕處罰的情節時，宜下降兩個量刑幅度裁量刑罰。因為《刑法》第63條第1款後段是以被告人具有一個法定的減輕處罰情節為模式所做的規定，並沒有包含具有數個減輕處罰情節的情形。（2） 在被告人具有一個「應當」減輕處罰與一個「可以」減輕處罰的情節，或者具有兩個「可以」減輕處罰的情節時，需要對量刑情節進行綜合考察，判斷下降一個量刑幅度所判處的刑罰是否過重。如果得出肯定結論，就可以下降兩個量刑幅度。（3） 如果具有三個以上的減輕處罰的情節，通常應當下降兩個量刑幅度裁量刑罰。當被告人僅具有一個減輕處罰的情節，但下降一個量刑幅度裁量刑罰仍然導致宣告刑過重，不符合報應刑原理，導致不必要的刑罰時，法官應當適用《刑法》第63條第2款，經最高人民法院核准，下降兩個量刑幅度宣告刑罰。

在被告人具有「可以免除處罰」、「應當減輕或者免除處罰」、「應當從輕、減輕或者免除處罰」、「可以減輕或者免除處罰」等情節，同時具有從重處罰的情節時，要先確定被告人所具有的情節是影響責任刑的情節還是影響預防刑的情節，按照先裁量責任刑後裁量預防刑的情節的步驟，決定宣告刑。

鑒於我國法定刑較重的立法現狀以及量刑較重的司法現實，本書主張，除了法定情節以外，法官應儘可能多地考慮酌定從輕情節，儘可能少地考慮酌定從重處罰的情節。

在當今社會，死刑基本上喪失了正當化根據；法官應當儘可能不適用死刑。從立法論上來看，限制減刑是一項不可取的制度，法官應當盡量不適用此項制度。

以上是本書的基本內容。一言以蔽之，法官必須在責任刑之下考慮預防犯罪的必要性。

「國家尊重和保障人權。」「現代人權學說最初是為了保護個人不受國家的迫害；這一學說被當作一種規範的底線，用來批判全世界政府行為標準。」這一初衷並沒有改變。人權標明了國家權力的邊界。由於刑罰是以剝奪性痛苦為內容的強制措施，而且以國家的名義規定與適用，所以，所謂「保護個人不受國家的迫害」，首先要保護個人不受國家刑罰的恣意侵害；要保障人權，首先要保障刑罰不得侵犯人權。刑罰與人權保障的關係明顯存在於刑罰的制定、裁量與執行三個領域。國家可以將剝奪何種權利的強制措施規定為刑罰，這是一個重大課題。監獄人權保障的狀況是一個國家人權狀況好壞的重要標誌之一，這一點受到各國政府的高度重視。至於如何在刑罰的裁量方面防止侵犯人權，我國的討論似乎並不多。但不可否認的是，在當代，人權保障已經不再局限在觀念的層面上，而是提升到憲法和法律所保障的制度層面上，許多傳統上被倫理、道德、人性所關注的一般人權，相繼成為憲法和法律所保障的重要內容。人權只能在法律得到遵守和實施的國度里獲得實現的機會。事實上，在法治國家，人權實踐上完全是通過法院得到保障和實施的；法官的任務就是解釋憲法和成文法賦予公民的權利，以便確定他人訴訟請求是否有效，法官和法院是為憲法和法律確認的權利服務的。如果法官與法院都不能保障人權，那麼，這個國家的人權就不可能得到保障。可以肯定的是，就刑事司法而言，法官與法院要保障人權，就必須使刑罰的裁量具備正當化根據。

如所周知，古今中外關於刑罰的正當化根據的觀點林林總總、形形色色，本書第一章的歸納難免掛一漏萬、雜亂無章，所做的評論也可能生拉硬扯、不得要領。宣告刑的確定涉及前前後後、方方面面，本書最後一章的安排可能本末倒置、混亂無序，所發表的觀點也難免牽強附會、未中要害。其他各章所謂的論證，也是在為繼續相信自己已經相信的觀點而找尋理由。此外，由於語言能力有限，表述能力不強，前後各章以及各章之內均有一些必要或者不必要的簡短重複。由衷地歡迎並真誠地期待各位讀者對本書中不經之談、不實之論的駁議與批評！

摺疊編輯本段文摘

併合主義（綜合理論）是一種折中的觀點，以相對報應刑論為內容，故併合主義與相對報應刑論乃是意義等同的概念。相對報應刑論認為，刑罰的正當化根據一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應當在報應刑的範圍內實現一般預防與特殊預防的目的。相對報應刑論還可以進一步區分為報應型相對報應刑論與預防型相對報應刑論：前者認為報應是刑罰正當化的主要根據，預防犯罪只是次要根據；後者則認為，預防犯罪是刑罰正當化的主要根據，報應雖然是刑罰的本質，但它只是預防犯罪的手段，因而只是次要根據。「因為有犯罪並為了沒有犯罪而科處刑罰」（Punitur，quia peccatum est，ne peccetur）是併合主義刑罰理念的經典表述。

不難看出，報應刑論、目的刑論與相對報應刑論並不是關於刑罰目的本身的爭論，而是針對刑罰的正當化根據所形成的理論。雖然人類在初民社會時代，便以刑罰制裁代表正義理念的實現，並將刑罰發展為國家的一種權力行使的手段，但由於刑罰並不像邊境軍事防衛措施等直接的公共秩序控制措施一樣的單純，而是關係世界觀、價值觀等諸多方面，故一直是法律學尚無圓滿答案的問題。尤其重要的是，刑罰是以剝奪性痛苦為內容的強制措施，中世紀的刑罰極為泛濫和殘酷，表現出極大的不合理性，專制政權一方面充分利用刑法規定的刑罰，另一方面也在刑法之外濫施刑罰。