韓大元：論國家監察體制改革中的若干憲法問題丨法學評論

本文載《法學評論》2017年第3期

作者：韓大元，中國人民大學法學院教授，法學博士。

內容摘要：設立監察委員會、進行監察體制改革是一項重大的政治改革，首先需要確保改革的合法性與合憲性基礎。根據「重大改革於法有據」的精神，應從試點階段開始即遵循法治原則，為改革的順利進行提供有效的法治保障，以降低改革中的各種風險。

關鍵詞：改革；監察委；監察體制；合法性 ；合憲性

國家監察體制改革是為建立統一而有權威的反腐敗機制，以有效地控制公權力為目的的一項事關全局的重大政治改革，對加強黨對反腐敗工作的集中統一領導，實現反腐敗工作的法治化將發揮重要作用。但這場改革涉及大量的憲法問題，需要從憲法高度審視改革目標與改革過程的合憲性，為及時解決可能面臨的憲法問題提供理論依據。

一、國家監察體制的憲法意義

早在新中國成立初期，執政的中國共產黨開始思考如何建立有效地防止公權力濫用的制度建設問題。從革命黨轉化為執政黨以後，在政權組織形式上，中國共產黨人認為，「既不能照搬蘇聯的蘇維埃，也不能照搬西方國家的議會制，而是在一個短時間內在新解放地區先建立各界人民代表會議，然後通過普選實行人民代表大會制。」[2]作為執政黨要防止濫用公權力，避免造成以黨代政的局面。無論是建國初期的人民監察委員會、還是1954年憲法體制下的監察部、以及後來監察體制的演變，監察制度始終圍繞限制公權力而展開，扮演著制約公權力、防止公權力濫用的憲法功能。從某種意義上說，今天監察體制的改革是人民監察理念的回歸，也是在新的歷史條件下新的發展。

（一）建國初期的人民監察體制

1949年9月27日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過了《中華人民共和國中央人民政府組織法》，其中第18條規定，政務院設政治法律委員會、財經經濟委員會、文化教育委員會、人民監察委員會和各部、會、院、署、行，主持各該部門的國家行政事務。人民監察委員會等機關的地位介於政務院與部、會、院、署、行之間。關於設立委員會的目的，周恩來在《關於中華人民共和國中央人民政府組織法草案說明》中做了如下解釋：政務院不可能經常來到這三十個單位，所以下面設四個委員會協助辦理。人民監察委員會的任務是：建立監察制度、監督行政部門，如公務人員是否執行了政府決議和政策，是否有貪污腐化等情形。[3]董必武在《中央人民政府組織法的草擬經過及其基本內容》中對此作了進一步的說明，指出，包括人民監察委員會在內的委員會與政務院30個部門之間建立聯繫與指導關係，各部門的工作受雙重領導，一方面受政務院的領導，另一方面又受其所屬的指導委員會的領導。[4]談到人民監察委員會的功能時，董必武特彆強調，人民監察委員會是監察行政人員是否履行其職責的，與檢察署不同。從董老的說明可以看出，人民監察委員會的設立是為了加強政權建設，在政務院領導下發揮委員會的聯繫、指導相關部委的工作。

1949年9月29日通過的《共同綱領》第19條規定：在縣市以上的各級人民政府內，設人民監察機關，以監督各級國家機關和各種公務人員是否履行其職責，並糾正其中之違法失職的機關和人員。這裡所講的「各級國家機關」包括除行政機關外的其他公職人員，因為「人民監察機關」作為一項制度，不僅僅指人民監察委員會體制，監察制度中包括對其他機關工作的監察。

1949年10月19日，中央人民政府委員會舉行第三次會議，任命譚平山為人民監察委員會主任。1953年4月鄧小平主持政務院第174次會議，專門聽取《關於1952年下半年監察工作要點執行情況的報告》，並指出，監察機關是國家一個有權威的重要機關，沒有它新社會的風氣便不能樹立。[5]他還談到，蘇聯革命成功後，就設置了兩個機構：一個叫檢察署，一個叫監察部，我們的監察機關在最近幾年內可能不能很快地發展，但是再過幾年之後，它一定會得到發展的。

（二）1954憲法框架下的監察體制及其發展

1954年9月20日，第一屆全國人民代表大會第一次會議通過了1954年憲法。9月21日，根據憲法通過了《國務院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》。根據憲法第48條第2款的規定，《國務院組織法》設立內務部、外交部、國防部、司法部、監察部等。 9月28日第一屆全國人大舉行全體會議，根據周恩來總理的提名，任命錢瑛為監察部部長。 1954年憲法實際上把「黨政分開、權力不能過分集中」的理念加以制度化，使之成為一項憲法制度，「關於不允許權力過分集中的原則，也將在憲法上表現出來」。[6]

1954年11月10日，國務院發出《關於設立、調整中央和地方國家行政機關及其有關事項的通知》，宣布將原人民監察委員會工作移交監察部。1957年10月26日通過的《國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》第13條規定了「國家監察機關」具體管理獎懲工作的程序與範圍。

1962年2月28日鄧小平在中共中央書記處會議上發表「監察工作要加強」的重要講話，提出要加強監察工作，這是肯定的，問題是用什麼形式。中央各部委可以派監察小組，省可以在所屬機構設監察小組。同時提出，要搞一個監委委員的守則。權這麼大，隨便講話，隨便鬥爭不行。[7]

（三）1982憲法至今的監察體制

1975年憲法和1978年憲法對監察機關沒有做任何規定。1982年全面修改憲法時，在國務院組成部門中沒有設立監察部。1986年11月15日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議根據國務院的提請，決定：為了恢復並確立國家行政監察體制，加強國家監察工作，設立中華人民共和國監察部。1987年6月，第六屆全國人大常委會第二十一次會議任命尉健行為監察部部長。1993年2月，根據中共中央、國務院的決定，中紀委與監察部合署辦公，這種體制一直延續到今天。

2016年11月7日，中辦印發《關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》，明確此次改革是「事關大局的重大政治改革」。12月25日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》。根據《決定》，山西、浙江、北京相繼召開人大會議，選舉產生了各自省級監察委主任，並在隨後的人大常委會中選舉產生了監察委其他成員，距全國人常委會作出決定不足一個月。國家層面監察體制改革的時間表似乎已確定，將在2018年第十三屆全國人大一次會議上審議通過《國家監察法》，設立國家監察委員會，產生國家監察委員會組成人員。

綜上所述， 從1949年建國初期設立的人民監察委員會、監察部，到今天設立國家監察委員會的安排，其核心是圍繞如何控制公權力而展開的，其重點是對行政權的控制。與其他國家機關的創設不同，監察機關的演變與不同時期的憲法功能有著密切聯繫。每一次監察機關體制的調整都嚴格按照法律程序進行，重視合憲性基礎問題，以保證國家監察體制的合憲性與合法性。可以說，目前進行的監察委員會體制改革實際上是中國憲法體制下的監察制度傳統的恢復和回歸，是權力制約形式的新探索、新發展。國家監察體制改革能否成功，雖然受不同因素影響，但最根本是及時解決改革中面臨的一些憲法問題。

二、國家監察體制改革的依據

國家監察體制改革首先面臨是否具有憲法依據的問題。四中全會的《決定》明確要求「重大改革要於法有據」，「所有立法體現憲法精神」。成立監察委員會（以下簡稱「監察委」或「監委會」）是一項重大的政治改革，屬於「重大」改革事項，必須具有明確的合法性與合憲性。

這項改革分三個階段，即試點預備階段、改革試點階段與全面實施階段。童之偉教授認為，改革試點應在其預備階段獲得最高權力機關的授權，得到這項授權可以賦予整個改革試點過程以憲法正當性，包括加強改革試點預備各項活動的憲法正當性[8]。筆者基本同意這一判斷，但認為全國人大常委會的《決定》並不是一種授權，只是具有法律效力的規範性文件[9]。在《人大公文處理辦法》中，決定和決議的使用並沒有嚴格的區分，但決議通常是作為權力機關的規範性文件，表達權力機關的意志，表示重大事項，而決定通常是指職權範圍內具體事項的安排。一般說來，授權是指全國人大及其常委會可以決定將其專屬立法權領域的部分事項授權給其他部門。因監察委不在憲法規定的國家機構體系之內，不屬於全國人大常委會職權範圍內決定的事項，無法採用授權的方式。全國人大常委會《決定》中沒有提及「授權」一詞，也是基於劃清授權與決定之間的界限。可見，授權與決定之間存在著法律界限，全國人大常委會以「決定」的方式提供的改革依據雖不是授權，但在學理上也有值得進一步探討的問題：

首先，在現行憲法文本上不存在設立監委會的條款。憲法第三章規定了各類國家機關的組成、職權與程序。憲法文本上的國家機構是統一而明確的憲法規範，各類國家機關的職權以及具體條文表述雖有憲法解釋空間，但無法在現有憲法規範體系中推導出新的國家機關，更不能確立新設國家機關的憲法地位。如新設國家機關，只能通過憲法修改來進行。

其次，從全國人大的職權中能否推導其依據？有學者認為，根據憲法第62條第3款，全國人大有「制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律」的職權，可以為監委會體制改革提供憲法依據。從憲法原理看，這種解釋是不妥當的。憲法第62條第3項的規定非常明確，即全國人大有權制定和修改有關國家機構的基本法律，但僅限於憲法上已經列舉的國家機關，不能制定憲法上沒有規定的國家機關。通常，國家機構體系的設置是在制憲和修憲過程中完成的。全國人大常委會可以修改基本法律，但不能超越基本法律的界限，否則會侵犯修憲權的合理界限。那麼，憲法第62條第15項的「兜底條款」能否提供依據？由於國家經濟政治社會生活的複雜性，制定憲法時無法預測未來的社會發展，不可能完全列舉全國人大職權，但出現重大問題需要全國人大做出決定時，憲法需要賦予最高國家權力機關行使「應當行使的其他職權」。[10]筆者認為，從規定兜底條款的憲法宗旨看，所謂「其他職權」通常限於全國人大應行使、但憲法上沒有具體列舉的職權，只限於立法權範圍，不能直接涉及修憲權範圍。

再次，從全國人大常委會職權中能否直接推導法律依據？有一種觀點認為「依據憲法，全國人大閉會期間，全國人大常委會可以行使全國人大的權力，包括做出設立國監委的決定」。筆者認為，這種解釋也有值得商榷的地方。從憲法規定的全國人大常委會職權看，全國人大常委會作為全國人大的常設機關，只能行使憲法列舉的職權，不能行使全國人大的職權，如不能行使修改憲法的權力，也無權為新設國家機關提供憲法依據。根據憲法和《立法法》規定，只有全國人大有權制定國家機構方面的基本法律，常委會不能制定國家機構方面的法律，但可以修改全國人大制定的法律。從立法許可權的分工看，在設立國家監委會時，全國人大常委會的許可權是有限的。當然，全國人大常委會行使的職權中也包括兜底條款（憲法第67條第21項），但僅限於全國人大職權範圍內的授權行為，如七屆全國人大二次會議審議國務院提請授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定深圳經濟特區法規和深圳經濟特區規章的議案，決定授權全國人民代表大會常務委員會在深圳市依法選舉產生市人民代表大會及其常委會後，對國務院的上述議案進行審議，作出相應決定。

可以說，在關係國家憲法體制調整問題上，如沒有全國人大的修憲或者決定，常委會無權進行相關的授權行為，其目的是維護全國人大的憲法地位，使各種改革具有合法性，儘可能減少改革帶來的各種風險。

三、設立監察委的主體

監察體制改革是一項政治改革，直接關係憲法規定的國家機構體系，同時也涉及地方國家機構的調整，對整個憲法體制產生重大影響。從憲法體制的構造與功能看，應充分發揮全國人大的作用，使監察體制改革在憲法框架與程序內進行。如前所述，在創設新的國家機關時，無論是全國人大還是常委會都無權用「授權」方式賦予其合法性。按照憲法原理，要創設憲法沒有規定的國家機關，需要全國人大積極運用憲法修改權為改革提供給憲法依據。

那麼，在試點階段，應由誰做出試點的決定？筆者認為，基於試點改革的重大性與複雜性，在試點階段可以在合法性的範疇內，採取靈活的措施。這次試點改革先由中央辦公廳公布方案，後由全國人大常委會作出《決定》。根據《方案》，黨中央決定在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作，由省（市）人民代表大會產生省（市）監察委員會，作為行使國家監察職能的專責機關。《決定》的表述是，根據黨中央確定的《方案》，為在全國推進國家監察體制改革探索積累經驗，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議決定：在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作。這裡的憲法問題是，在關係國家憲法體制的重大問題上，如何使國家機構的改革體現憲法精神，遵循憲法程序，在方案的設計上儘可能排除「違憲瑕疵」？

在中國的政治實踐與慣例上，重大改革方案的出台，往往以中共中央辦公廳名義發布，並在全國各地貫徹落實。這次的《方案》也是先以中共中央辦公廳名義發布，其根據是「黨中央決定」。中共中央辦公廳是中國共產黨中央委員會的辦事機構，儘管遵循了政治慣例，但涉及重大憲法問題的試點方案先由辦公廳發布，有可能使效力處於不確定性狀態。《方案》中雖然寫了「黨中央決定」，但黨中央的具體決定過程並沒有說明，而程序安排有時也會影響《方案》的權威性。筆者認為，凡屬憲法體制的試點或者調整的建議，應由中共中央委員會向全國人大或者常委會提出建議，如屬於試點改革等問題，也可以由中央書記處名義發布——中央書記處是中共中央政治局及其常委會的辦事機構，其地位明確規定在了《黨章》第21條。

另外，從憲法上看，全國人大常委會不宜對國家機構的調整做出決定，也不適宜「調整或者停止」全國人大通過的有關國家機構的基本法律的效力。刑事訴訟法、國家機關組織法等都屬於國家的基本法律，涉及重大憲法事項，如需要「暫停或者停止」部分基本法律或者條款，應由全國人大做出決議，有助於維護基本法律的權威性，有助於維護全國人大作為最高國家權力機關的憲法地位，對改革進程也會產生積極影響。目前的《決定》只能解釋為在全國人大來不及做出決議的情況下，因試點工作的現實需要，由全國人大常委會作出《決定》，以滿足形式合法性的要求。

在中國人大的構造中，大會與其常委會形似一體，但實際不同。從職權看，全國人大常委會並不享有全國人大的職權，常委會要向人大負責，不能獨立於全國人大。全國人大相對於常委會的最高地位是自1954年憲法以來的基本憲法體制，也是人民代表大會制度的基本特點。在1982年憲法修改過程中，大家對人大的憲法地位給予了高度關注，力圖從體制上預防常委會對全國人大職權的侵犯。在憲法修改委員會討論草案時，有觀點認為，制定和修改基本法律是全國人大的職權，而不是常委會的職權，把人大常委會同全國人大並列為行使立法權的最高機關不妥。[11]在憲法草案的全民討論中，也有人提出，在擴大全國人大常委會職權時，應當充分保證全國人大作為最高權力機關的地位。這一意見得到了中央的肯定，也在憲法文本中得到了體現。憲法第六十七條關於全國人大常委會的職權第三項原來規定，在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，後來加上了「不得同該法律的基本原則相抵觸」的限制。在第六十二條關於全國人大的職權又加上了第十一項，即「改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定」。[12]

總之，在憲法體制上，全國人大常委會不是最高國家權力機關，只是常設機關，不能代表最高國家權力機關，因此不適合於以授權或者決定等方式對監委會改革作出決定。在憲法學理論上，憲法正當性、合憲性與合法性是不同的概念，沒有最高國家權力機關對試點的決定，只能說具有一定形式的合法性，並不具有憲法正當性。憲法正當性高於合法性，是否正當不僅要看其程序的合法性，要看是否符合憲法精神與原則。由於全國人大常委會《決定》的效力存在著一定的不確定性，2017年3月舉行的第十二屆全國人民代表大會第五次會議需要以作出決議的方式進一步強化常委會該《決定》的有效性，使改革進程得到有效的法治保障。

四、國家監察委的性質

根據中共中央辦公廳發布的《方案》和全國人大常委會的《決定》，在北京市、山西省、浙江省及所轄縣、市、市轄區設立監察委員會，行使監察職權。其監察委員會由試點地區人民政府的監察廳(局)、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合而成，但對監察委的性質並沒有統一的表述或者定義。目前對國監委性質的表述主要有，「黨統一領導下的國家反腐敗工作機構」、「獨立於一府兩院的新型監察機關」、「履行監督執法職能機關」等。也有學者認為，國監委是「行使國家監察職能的專責機關」 [13]。這些表述從不同的角度揭示了國監委的性質，但對其性質的表述上仍有不確定性。

在憲法上，每個國家機構都有明確的性質與功能。從目前的「方案」與試點省份的做法看，監察委員會是集黨紀監督、行政監督與法律監督權於一體的綜合性、混合性與獨立性的機關，既不同於黨的機關、也不同於行政機關或者司法機關，其職權具有綜合性與混合性。由於監察委具有綜合性，在實踐中有可能帶來不同職權之間的衝突與協調成本過高的問題。同時，三種權力的整合可能走向「黨政合一」體制，從長遠看，不利於實現黨政分開的目標。

從1993年開始，紀委與監察機關合署辦公，積累了不少經驗。但檢察機關的反貪、反瀆以及職務犯罪偵查等部門「轉隸」以後其機關的性質也會發生變化，需要通過試點改革認真總結經驗。我國憲法對檢察機關地位的規定是明確的，即法律監督機關，是對公權力進行法律監督的專門機關，而反貪、反瀆與職務犯罪偵查是法律監督所不可缺少的組成部分。按照《決定》的要求，檢察機關的三個部門要「轉隸」到監察委，從司法機關轉化為專門的監察機關。這一調整的出發點是有效整合監察資源，提高監察的實效性，但不同權力之間的交叉而導致的新的不協調，甚至是衝突也是值得我們關注的問題。

從三個試點單位已經產生的監察委員會組成人員的構成看，監察委主任由紀委書記擔任，由人大選舉產生，副主任由副書記兼任，包括反貪局局長等任監察委員會委員。紀委與監察委員會合署辦公，由紀委書記以雙重身份直接領導監察委員會。可以說，監察委員會與紀委雖是合署辦公，雖屬於兩個機構，但由於主任是紀委書記擔任，副主任由副書記兼任，實質上可能導致機構合一，成為黨政高度合一的機關，即「一套人馬，兩塊牌子」。在這種體制下如何避免「黨政合一」的弊端？在黨的歷史上，黨政合一體制雖然在特定歷史時期發揮過一定的作用，但從歷史教訓和長遠發展來看弊多利少。我們可以回顧一下中國共產黨在「黨政合一」和「黨政分開」方面的理論思考與實踐：

早在建國初期，中共中央宣傳部及新華社曾發出指示：在中央人民政府成立後，凡屬政府職權範圍的事，應經政府討論決定，由政府明令頒布實施。其屬於中央範圍者應由中央政府頒布，其屬於地方範圍者由地方政府頒布，不要再如過去那樣有時以中國共產黨名義向人民發布行政性質的決定、決議或通知。[14]1951年9月，董必武在《論加強人民代表會議的工作》中提出：黨領導著國家政權。但這決不是說黨直接管理國家事務，決不是說可以把黨和國家政權看做一個東西。[15]基於當時的歷史條件，在政權建設的初期，中央採取了「黨政合一」的體制，如中共中央書記處的五位書記中，有四位分別擔任中央人民政府委員會的主席、副主席和政務院總理；在地方層面的大行政區一級，黨的各中央局第一書記一般同時擔任軍政委員會或人民政府委員會主席。[16]在當時的歷史條件下，這種政權體制是必要的，但執政黨一直強調，黨的職能不能混同於政府的職能，黨不能直接對政府發號施令。

1956年黨的八大報告關注了黨政不分的弊端，指出：「今天黨已經在國家工作中居於領導地位，特別重要。這當然不是說，黨可以直接去指揮國家機關的工作，或者把各種純粹行政性質的問題提到黨內來討論，混淆黨的工作和國家機關工作應有的界限」。但黨政分開的原則並沒有得到嚴格落實，到了1956年6月份以後仍然出現了黨政合一的體制，如6月份的政治局會議決定成立財經、政法、外事、科學、文教等五個小組，並確定這些機關直隸中央政治局和書記處，實行黨的一元化領導，憲法規定的國務院的職權被削弱，成為中共中央書記處的執行機關。[17]這種體制實際上導致了「黨強政弱」的格局，對當時的「大躍進」沒有任何一點制約能力，這是黨政不分留下的教訓。[18]

1978年，在《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的講話中，小平同志深刻指出：加強黨的領導，變成了黨去包辦一切，干預一切，實行一元化領導，變成了黨政不分，以黨代政，堅持中央的統一領導，變成了「一切統一口徑」。特別是在1980年8月的《黨和國家制度的改革》中，小平同志系統地提出了黨政分開的思想，指出：權力不宜過分集中，著手解決黨政不分，以黨代政的問題。[19]他把黨政分開作為政治體制改革的最核心的問題，強調「黨要管黨內的紀律問題，法律範圍內的問題，應由國家和政府管」，黨要善於領導，不能干預太多，應該從中央開始。[20]1982年憲法全面修改過程中，「黨政分開」的思想成為相關憲法制度設計的重要指導思想。為了克服1978年憲法帶來的「黨政不分」的弊端，把「黨的領導」寫在憲法序言中，沒有寫進憲法正文。[21]在1986年《關於政治體制改革的問題》的講話中，小平同志進一步指出，要通過改革，處理好法治和人治的關係，處理好黨和政府的關係。黨的領導是不能動搖的，但黨要善於領導，黨政需要分開。按照小平同志的思想，政治體制改革首先是黨政要分開，解決黨如何善於領導的問題。要科學地配置黨政職能，克服黨政不分、以黨代政等問題，黨委不再對行政進行干預，集中精力管好大事。

黨的十八大以來，在推進依法治國的進程中，黨政分開思想得到進一步發展，積累了經驗。在2012年12月4日現行憲法頒行三十周年紀念大會上，習近平指出：堅持黨的領導，更加註重改進黨的領導方式和執政方式。黨要善於通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導，支持國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關依照憲法和法律獨立負責、協調一致地開展工作。由於國監委的體制是新的探索，在設計具體制度時要貫徹憲法原則和「黨政分開」的思想，對職能整合和合署辦公過程中出現的各種問題進行認真調研和理論研究，重視試點的實際作用。筆者認為，在對試點過程與結果進行科學論證的基礎上，如出現職能整合或者合署的一些機制不利於國監委體制的有效運行，可做出必要的調整，不一定把試點經驗直接轉化為國監委體制。

五、國監委的監察對象

根據官方公布的消息，試點地區政府的監察廳（局）、預防腐敗局及檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會，監察對象是「本地區所有行使公權力的公職人員」，監察要達到全覆蓋，不留盲區。2016年1月9日，監察部副部長肖培談及國家監察體制改革的初衷時表示，國家監察委員會的監察範圍包括六類人員：（1）國家公務員法所規定的國家公職人員，具體是中國共產黨機關、人大機關、行政機關、審判機關、檢察機關、民主黨派機關、工商聯機關的公務員，以及參照公務員管理的人員；（2）由法律授權，或者由政府委託來行使公共事務職權的公務人員；（3）國有企業的管理人員；（4）公辦的教育、科研、文化、醫療、體育事業單位的管理人員；(5) 群眾、自治組織中的管理人員；(6)其他依法行使公共職務的人員。

從上述列舉的監察對象看，其範圍是十分廣泛的，覆蓋面全，這說明國監委工作是十分繁重的。但從憲法視角看，任何監察範圍應有限度，其判斷標準為是否行使「公權力」。基於公關利益的不同性質，公權力也有不同的分類，但主要指政府權力。行政權是公權的核心領域，比起其他公權力濫用的可能性更大，因此，公權力限制通常指行政權的限制。從國監委的性質看，仍需要確定重點對象與重點領域，「加強對政府內部權力的制約，是強化對行政權力制約的重點」，[22]加強與其他部門共同治理，不能代替或者包攬其他機關依法行使的監督權，「努力形成科學有效的權力運行制約和監督體系，增強監督合力和實效」，[23]發揮黨的監督、司法監督、民主監督、輿論監督的積極作用。

建國以來，政協一直是非國家機關，它只是政治協商、民主監督和參政議政的團體，本質上不行使公權力。如把政協整體納入監察對象的範圍，客觀上造成政協也成為國家機關，形成二元化的權力體系，不符合建立政協的初衷，也不利於民主黨派監督執政黨。監察委的監察只限於政協中的中共黨員，用黨紀約束其行為。對民主黨派、政協、醫院、事業單位以及村委會等基層自治組織中與公權力相關行為的監察要嚴格遵循法律界限，以防止混淆公權力與非公權力、國家公職行為與社會組織行為之間的界限，出現國監委「過猶不及」的局面。

在制定《國家監察法》時，在法律中應明確公權力主體與公職的範圍與界限，對目前的公職人員的範圍做適當的限制，以突出對「關鍵少數人」的監督，防止監察權泛化。特別是，在對人大機關公職人員的監察上，應遵循人民代表大會的憲法原則，不宜把對人員的監察直接擴大到對機關的監察，也不應理解為人大與監察委平起平坐，構成相互制衡的關係。權力機關整體上不受國監委的監察，否則容易引起權力機關和監察機關之間的緊張關係，使監察機關成為制約權力機關的主體，違背人民代表大會制度的基本邏輯。把國監委的監察權延伸到權力機關的公職人員是必要的，其出發點是好的，但出發點的合理不能混淆不同國家權力之間的憲法界限。

另外，憲法第89條第8款規定了國務院的職權，領導和管理民政、公安、司法行政和監察工作。這裡的監察工作主要指行政監察，對全國的行政監察進行統一領導和管理。實行新的監察委體制後，如何與憲法規定的國務院職權之間確立合理銜接是值得關注問題。如國務院監察部繼續保留，就不能限制國務院對監察工作的領導權與管理權；如國務院監察部不保留，則需要通過憲法修改，刪去對監察工作的「領導與管理權」。目前的《決定》中暫停或調整的法律[24]不包括憲法第89條第8款。從憲法與法律的關係看，《國家監察法》是憲法的具體化，在試點期間有些法律條款可以處於「暫停」或者調整狀態，但不能由此而暫停憲法規定的效力。如果以《決定》暫停憲法的相關規定，就意味著《決定》效力高於憲法，直接與憲法相抵觸。因此，從憲法角度看，國務院對三個試點地區行政監察工作仍有領導權與管理權，監察部、三個試點單位監察廳、監察局的行政監察工作在試點期間仍受國務院的領導。

六、監察委員會與檢察機關的關係

這次監察體制的改革中，最大的變化是將檢察機關行使的反貪、反賭與職務犯罪偵查權「轉隸」到監察委員會，整合行政監察、預防腐敗與職務犯罪偵查等職權，建立新型的、獨立的監察機關。毫無疑問，這種調整會對我國檢察機關產生比較大的影響，社會各界的關注度比較高，如何在具體整合過程中處理好檢察機關的憲法地位與監察體制改革之間的關係是改革的難點之一。

《決定》明確要求，將試點地區人民政府的監察廳(局)、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會。目前已產生省市監察委員會的試點單位，正進行相關職能的「轉隸」工作。

檢察機關是憲法規定的國家的法律監督機關，所有職權具有憲法屬性。基於改革的需要，將檢察院行使的某些職權轉歸另一部門時，需要充分考慮其程序與功能。將原屬司法機關的職權轉歸到非司法機關的過程是比較複雜的，特別是這次暫停或者調整的法律條款主要涉及檢察機關的反貪賭和自偵權。這裡可能涉及幾個基本的憲法問題：

第一，如何整合職能？加強反腐敗，為「深入推進黨風廉政建設和反腐敗鬥爭，鞏固反腐敗鬥爭成果，健全改進作風長效機制，著力構建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制[25]」，建立權威有效的反腐敗機制是十分必要的，這幾年效果顯著。但如何把檢察機關的反貪等職能從法律監督權中合理地剝離出來？紀委與行政監察合署辦公和檢察機關反腐敗職能之間如何有效銜接？這是在試點工作中需要認真研究的問題。

第二，對公權力的制約不能以單一機制來完成。如一個監督機關權力過大，或者組織體系過於單一化，也存在行使職權過程中的風險與不確定性。特別是，黨紀、監察與反貪等司法權融為一體時，監督的實效性也會面臨新的挑戰。

第三，檢察機關是憲法規定的法律監督機關，其部分職權整合到監察委以後是否削弱檢察機關的憲法地位？隨著監察體制的改革，檢察機關反貪職權被「轉隸」後，如何繼續履行其法律監督的憲法功能？有學者擔心檢察機關會變成「沒有牙齒的老虎」。這些問題是不能迴避的。

第四，檢察制度是中國政治體制的重要組成部分，體現中國司法制度的特色。在權力制約體制中，檢察院對所有公權力和公職人員是否遵守法律進行法律監督，在維護國家法制統一、保障公民基本權利方面發揮著重要功能。法律監督具有專門性與國家性，法律監督的對象是一切遵守和執行法律的情況，反貪等職能實際上是國家監督的不可分割的一部分，具有整體構造。根據《刑事訴訟法》的規定，檢察機關對職務犯罪等部分案件行使自行偵查權，這種偵查權不同於公安機關的偵查權，是基於法律監督權而派生的權力。

1954年憲法第81條曾規定一般監督權，是完整的法律監督，對於各主體是否遵守法律進行一般監督，包括對公權力相關行為進行監督。後來考慮到這種一般監督與全國人大常委會的監督權存在重複之謙，1979年《人民檢察院組織法》調整了1954年憲法規定的一般監督權，限縮了其職權範圍，如對重大犯罪案件的檢察權、對公安機關的偵查活動是否合法實行監督，對於法院審判活動是否合法進行監督等，實際上保持了專門監督機關的功能，以區別於其他監督形式。在憲法上，檢察機關除了具有專門性之外，還具有國家屬性，代表國家，並以國家的名義對法律的實施和遵守進行監督，只要發生侵害國家利益的行為，檢察機關就介入。基於其國家屬性，在人民代表大會體制下，檢察機關不僅僅是公訴機關或者司法監督機關，而是一種以專門的監督形式對公權力進行制約的機關。

有一種觀點認為，未來實行國監委體制後，憲法第135條的三機關分工負責、相互負責、相互制約的規定中可以增加國家監察委員會，形成四機關體制。筆者認為，憲法第135條的三機關的規定是針對國家審判權、檢察權與偵查權的行使而作出的，相對應的國家機關是審判機關、檢察機關與公安機關。1954年3月12日中共中央在批轉「第二屆全國檢察工作會議決議」時提到過「檢察機關、法院和公安機關、人民監察委員會之間相互配合、互相制約體制」的建議，後因取消人民監察委員會建制而變為三機關。1982年憲法修改時，這一原則提升到了憲法高度，明確了審判權、檢察權與偵查權的屬性與相互的關係。從第135條的規範結構看，三權的「分工配合制約」是在刑事訴訟中實現的，核心價值是「互相制約」，重在控制偵查權[26]，因為在刑事訴訟中，對行政權的監督制約主要是對偵查權的監督制約，將三個權力並列在一起體現了憲法對行政權的重點控制，為「互相制約」原則的落實提供製度保障。

如把監察委納入第135條規範，其性質、功能上不符合憲法規範的要求。監察委員會是反腐敗的工作機構，不行使審判權、檢察權，對職務犯罪等行使的部分偵查權並不是作為主體行使，如需要對職務犯罪提起公訴，還是由檢察機關行使公訴權。監察委不直接進入刑事訴訟程序，其行使的主要職權是針對行政機關的權力與其他公職行為，其偵查權是有限的。《決定》明確指出，監察委員會通過這些職權作出「處置決定」，「如涉嫌職務犯罪的，移送檢察機關依法提起公訴」，也就說，監察委員會無權行使司法權，不能處置涉嫌犯罪的行為。目前公布的監察委員會的職權有12項，即談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等。概括起來三項，監察、監督與調查權。其中，搜查、調取、勘驗檢查等具有一定的偵查權性質。監察委行使這些職權只是其職權體系中的一部分，不宜作為核心職權。基於上述理由，筆者認為，在檢察機關的反貪、瀆職、職務犯罪偵查權被整合以後，監察委應積極通過檢察機關的司法程序解決職務犯罪，需要處理好監察委與檢察機關之間的關係，充分發揮檢察機關的法律監督權，不能滿足於形式上職權的整合，要發揮新機制的實效性。

七、國家監察委員會權力由誰監督？

作為反腐敗工作機構，監察委的權力受哪些機關的限制？如何有效地防止監察委濫用權力？

任何公權力都有濫用的可能性。《方案》注意到了大家的關切，要求「強化對監察委員會自身的監督制約，防止過猶不及」。對監察委權力的監督與一般監察對象相比有一些自身的特點，如監察委是由不同權力構成的綜合性機關；監察委行使部分偵查權，具有一定的司法權屬性；紀委與監察委合署辦公，使黨權與行政權、部分司法權結合在一起，使權力行使更「強勢」；監察委主任由紀委書記擔任，副主任由副書記兼任，實質上採用黨政合一體制；監察的公權力範圍全覆蓋等。因此，對監察委本身的有效監督有利於防止權力濫用、維護社會公平與正義。

在筆者看來，對監察委權力的制約，要從理念、已有制度資源與建立新機制等幾個方面入手。

首先，監察委必須樹立法治思維，堅持法治原則，遵循法治程序。2017年1月12日，在中紀委六次全會上，習近平強調，要完善監督制度，做好監督體系頂層設計，既加強黨的自我監督，又加強對國家機器的監督；要健全國家監察組織架構，形成全面覆蓋國家機關及其公務員的國家監察體系。在監察委體系實質上採用黨政合一的機制下，真正落實依憲治國、依憲執政原則是十分重要的。

其次，在改革中充分發揮現有的制度資源，加強對監察委權力的控制。在目前的憲法體制下，對國監委權力也有不同形式的制約機制，如人大監督、檢察機關監督、審判機關監督[27]、民主黨派監督等。如為人大監督，可以採取聽取工作報告、質詢、特定問題調查委員會等形式對監察委的工作進行監督；檢察機關對監察委移送的職務犯罪是否起訴行使監督權，同時行使各類職務犯罪的批捕權等；法院在審判工作中，對監察委濫用職權導致的案件行使審判權。

再次，根據試點的經驗與實際需要，完善監察委的監督機制。對此，已有學者進行了系統的研究，提出了具體的制約措施，如人大和常務委員會各設立內部的「監察監督委員會」，建立被監察者權利保障機制、建立公民廣泛行使和維護基本權利對監察機關權利的制約等。[28]另外，全國人大能否成立對應機構——如「全國人大監察監督委員會」——作為專門委員會也是值得探討的問題[29]。《決定》中規定的監察委的雙重負責制，即監察委員會對本級人大及其常委會和上一級監察委員會負責，並受監督的機制也是內部和外部制約的新機制。

總之，基於監察委特殊的性質與功能，建立外部和內部有效的監督機制是十分必要的。

八、設立試點地區監察委員會的程序

根據《決定》，試點地區監察委員會由本級人民代表大會產生。監察委員會主任由本級人民代表大會選舉產生，監察委員會副主任、委員，由監察委員會主任提請本級人民代表大會常務委員會任免。

試點地區的人民代表大會如何啟動試點工作，按照何種程序選出本屆監察委員會？是直接依據全國人大常委會《決定》進行選舉，還是根據全國人大常委會的《決定》，由市人通過相應的決議？從法律上講，監察委員會還沒有產生時，如何選舉主任和副主任等組成人員？這些問題關係到全國人大與地方人大、全國人大常委會與地方人大常委會之間的憲法關係。

（一）試點地區人大能否直接依據《決定》選舉監察委主任

據北京市人大常委會負責人在回答相關問題時解釋說，關於北京市監察委員會機構設立的問題，全國人大常委會已作出決定，只需要選舉產生監察委員會主任。根據選舉程序，第十四屆北京市人大第五次會議選舉產生北京市監察委員會主任。

憲法和地方組織法規定，地方各級人民代表大會都是地方國家權力機關，組織法具體規定了縣級以上的地方各級人民代表大會行使的15項職權，其中與選舉市監察委員會相關的職權是第8條第1款：在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人民代表大會及其常委會決議的遵守和執行；第3款規定：討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生環境保護、民政、民族等工作的重大事項。第1款所講的「上級人民代表大會及其常委會決議」的執行是否包括成立市監察委員會事項？一般意義上，全國人大常委會的決定、決議等具有法律效力，地方人大有義務遵守和執行。根據第3款規定，有權決定重大事項中是否包括「決定政治等工作的重大事項」，成立監察委員會顯然屬於「政治事項」，由人大來決定。因此，從憲法和組織法規定的職權看，市人大可以選舉市監察委員會主任。但是直接依據《決定》成立，還是由市人大根據《決定》做出關於成立市監察委員會的相關決議？筆者認為，從全國人大常委會與地方人大的關係以及地方人大的性質看，市人大通過決議是必要程序。

從憲法體制上看，全國人大與地方人大，全國人大常委會與地方人大常委會之間並沒有領導關係，只有監督、指導與聯繫關係，不能直接領導地方人大工作。全國人大常委會對監察委體制的改革「決定」不能直接對試點地區的選舉產生影響，需要通過地方人大的「遵守」和「執行」行為具體落實。《決定》要求監察委員會由人大選舉產生，只作為一般的規則，並不能直接代替地方人大組織的選舉行為。因此，就北京市而言，市人大需要根據《決定》，先通過成立市監察委員會的決議，並根據決議選舉市監察委員會的組成人員。當法律上還沒有產生監察委員會機關時，選舉組成人員的選舉是缺乏依據。

另外，根據《決定》，2017年6月之前試點地區要完成區縣監察委員會的組建工作。區縣監察委員會的選舉要依據上級人大和常委會的決議，無法直接根據全國人大常委會的《決定》。如有試點地區省級人大的決議，也有助於為所轄縣、市、市轄區設立監察委員會提供規範依據。同時，由本級人大通過決議，有助於常委會根據監察委主任的提名任免副主任和委員。因此，區縣級人大常委會任免監察委其他組成人員的權力並不直接來自於全國人大常委會的《決定》，而是市人大的決議。

（二）監察委員會要向人大負責，受人大監督

根據《決定》要求，試點地區監察委員會由本級人大選舉產生，對人大負責，受人大監督。這就明確了各級監察委員會的民主正當性，使制約公權力具有民主基礎。而這種民意的提供與維護需要地方人大作為地方國家權力機關做出選舉安排，賦予新設的地方機關以統一的民意基礎。全國人大常委會是最高國家權力機關的常設機關，代表國家，無法替地方人大提供民意基礎。目前《決定》對監察委員會是否向人大報告工作，沒有做出具體規定。這裡可能有兩種思路，一種是基於監察委員會的獨立性，採取只負責，不報告工作，以減少權力機關或者人民代表對監察機關監督職能的約束；另一種是基於監察委員會的民主正當性與受人大監督的必要性，主張監察委員會與「一府兩院」一樣，向人大報告工作。筆者同意第二種思路。因為人大監督是監察委員會保持其民主正當性的重要保障，也是監察委員會權力受限制的重要機制。作為對公權力的監督者，監察委理應遵循民主原則，不宜把行使職權的獨立性置於民主正當性基礎之上。當然，監委會向人大報告工作，也可能面臨新的問題，如報告哪些內容；報告內容中是否包括合署辦公的紀委工作；如工作報告沒有通過，是否承擔責任等，這些問題需要在試點工作中進行探討。

九、試點評估、全面實施與憲法修改

目前三個試點地區的人大選舉產生省市監察委員會，常委會任免副主任和委員。相關機構作為試點地區的監察委員會已組建，並開始運行。到今年6月份之前，區縣一級監察委員會全部組建。2018年3月第十三屆全國人大第一次會議上，將成立國家監察委員會。改革任務重，時間短，也存在著一定的風險。如何降低改革的風險，使改革朝著既定的目標推進？在這裡，筆者提出如下三個建議：

（一）認真對待試點工作，遵循試點規律

在試點階段，處理好改革與法治的關係，落實「重大改革於法有據」的原則，遵循試點的客觀規律，探索監察委有效運行的機制。由於設立國監委是重大政治改革，先實行試點是必要的。一般來說，試點是指全面開展某一工作前，先在一處或者多處先作試行，如果效果好，就成為未來修法的依據，如果效果不好，就退回來，採用其他方式。在試點地方，依照法律程序可以暫時突破法律限制，如暫停或者中止實施某些法律的條款。目前三個地方的試點已開始，但沒有具體試點的期限。從目前公布的時間安排看，從試點到2018年3月成立國監委，只有不到一年多時間。從試點的性質與功能看，這次試點時間是比較短的，能否取得預期的效果有不確定性。既然是試點，應遵循試點的規律，不宜在試點開始時確定成立國監委的過於具體的時間表。成立某一機構是相對容易的，關鍵是對新體制運行情況做客觀的評估，根據評估結果，再確定下一步改革的具體目標與步驟。同時，在試點成功的前提下，才能啟動憲法修改的程序，把試點成功的經驗體現在憲法上，以憲法鞏固改革成果，使國監委成為憲法機關。如果試點的效果沒有達到預期目標，也要根據實際情況，對重大決策作出必要的調整，以確保國家重大決策的科學性。

（二）全面實施階段的法律修改問題

在試點階段，根據《決定》，刑事訴訟法、檢察院組織法、人大組織法、地方人民政府組織法的部分條款處於暫停適用或者調整適用階段。一旦試點結束後，被暫停的法律要恢復效力。如何把相關法律的修改與試點工作合理銜接，避免出現法律真空或者法律衝突？另外，將《行政監察法》修改為《國家監察法》涉及不少憲法和法律問題，不能只是《行政監察法》的簡單修改，需要構建新的體系與機制。這裡值得注意的是，當還沒有修改憲法相關條款的情況下，對相關法律的修改是缺乏憲法依據的，需要處理好憲法與法律的關係。

（三）國家監察委的設立與憲法修改

童之偉教授認為，「全國範圍內設置國家監察機關必須修憲才行」[30]，並提出了具體修憲的方案，即在憲法第三章國家機構部分增加一節，國家監察委員會，規定其性質、組成與任期等。筆者基本同意這一觀點。如前所述，國家監察委是新設立的國家機關，國監委的入憲需要通過憲法修改，把國家監察委明確寫在國家機構部分，使之具有明確的憲法依據。但具體的程序上，也要考慮各種因素，使各項程序符合憲法精神與原則。

如啟動憲法修改程序，要有充分的論證和準備時間，要與修憲的政治慣例保持銜接。自1982年憲法頒行以來，我國共進行四次修改，形成了31條修正案。每次修憲，都是在黨的代表大會召開後，為體現大會精神而進行的，如1988年修憲根據黨的十三大精神、1993年修憲根據十四大精神、1999年修憲根據15大精神、2004年修憲根據16大精神進行修憲。17大以來還沒有進行修憲。在修憲程序上，一般黨代會召開後，由中共中央向全國人大常委會提出修憲建議，由全國人大常委會依據憲法第64條的規定，提出憲法修正案（草案），提請全國人大會議審議。如1999年的修憲過程包括：1997年15大召開後，中共中央成立修憲小組，進行修憲的準備工作；1998年將擬修憲內容發給各省、市、自治區、直轄市徵求意見；1999年1月，中共中央向全國人大常委會正式提出修憲建議，全國人大常委會再提請九屆人大二次會議審議。在四次修憲中，1988年和1993年的修正案分別由第七屆全國人民代表大會第一次會議、第八屆全國人民代表大會第一次會議通過，1999年和2004年修正案是由第九屆全國人民代表大會第二次會議、第十屆全國人民代表大會第二次會議通過。如第五次憲法修改由2018年3月舉行的第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過，其修憲準備工作是十分繁重的。期間，要成立中央修憲小組、擬定修憲內容、發給各地徵求意見、向全國人大常委會提出修憲建議等。如試點成功，來不及修憲，從程序上只能由十三屆全國人大第二次會議通過修正案，比預期時間晚一年。

《國家監察法》是基本法律，可以規定監察委的具體職能、程序等，需要依據憲法而制定。憲法沒有修改前，無法「以憲法為依據，制定本法」。因此，合理的程序是，先修憲，後制定《國家監察法》，而不能先制定《國家監察法》，後修改憲法。當然，修憲是國家政治生活的重大事項，對修憲要採取十分慎重的態度，要充分考量修憲的複雜性與合適時機，要平衡各種利益關係。在憲法理論上，立法權與修憲權是不同的概念，客觀上存在憲法界限。全國人大行使憲法修改權，但修改的內容、修改時機、修改程序等也受一定的限制。雖憲法沒有明文規定修憲權的界限，但對國家憲法體制的調整要受制於憲法價值的約束，並不是無限制的。

另外，如前說述，既然是試點工作，要根據試點的實際情況判斷是否要全面鋪開。這也是影響是否修憲的制約因素之一。在試點不順利的情況下，修憲程序的啟動是缺乏動力和客觀必要性的。當然，根據試點的實際情況，在不修憲的情況下，是否有其他繼續推動監察體制改革的合理途徑，也是值得研究的問題。

注釋

[1] 韓大元，中國人民大學法學院教授，法學博士。

[2] 參見金沖及主編：《毛澤東傳（1893—1949）》，中央文獻出版社1996年版，第939頁。

[3] 劉政等主編：《人民代表大會工作全書》，中國法制出版社1999年版，第210頁。

[4] 參見董必武：《中華人民共和國中央人民政府組織法的草擬經過及其基本內容》（1949年9月22日），載《人民大表大會全書》，第211頁。

[5] 《鄧小平文集》（中卷）人民出版社2014年版，第100頁。

[6] 《鄧小平文選》，（第二卷）人民出版社2003年版，第339頁。

[7] 《鄧小平文集》（下卷），人民出版社2014年版，136頁。

[8] 童之偉：「將監察體制改革納入法治軌道之方略」，《法學》2016年第12期。

[9] 「決定」和「決議」在在憲法文本中具有不同的意義。在中國憲法中出現決議5次，出現決定36次。各級人大及其常委會職權範圍內的重大事項做出決定時一般用「決議」；在國務院與地方政府職權的有關條款以及人大對具體事項做出規定時一般採用「決定」等。

[10] 參見憲法學編寫組：《憲法學》（馬克思主義理論研究和建設工程重點教材），高教出版社2011年版，第249頁。

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