張明楷:《「客觀的超過要素」概念之提倡》

07-06

《「客觀的超過要素」概念之提倡》

張明楷

一、問題的提出

在我國,主客觀相統一的原則已經得到公認。新刑法頒行之前,許多刑法著作與教科書都將主客觀相統一視為刑法的基本原則。雖然新刑法只是明文規定了罪刑法定、適用刑法平等與罪刑相適應原則,但許多具體規定體現了主客觀相統一的原則(如新刑法第14條至第18條的規定),故目前仍應肯定主客觀相統一是我國刑法的基本原則。根據這一原則,成立犯罪不僅要求符合主觀與客觀方面的要件,而且要求這兩個要件(事實)之間是統一的。突出地表現為,在故意犯罪的情況下,行為人必須明知犯罪客觀方面的構成事實,並且希望或者放任危害結果的發生;易言之,對於犯罪構成客觀方面的事實,行為人必須有認識,否則就阻卻故意。這一原理,在大陸法系國家也得到了普遍承認。大陸法系國家的刑法理論認為,構成要件具有規制故意的機能,反過來說,構成要件顯示了故意的認識內容,即故意的認識內容就是構成要件的要素。因此,成立故意犯罪時,行為人對犯罪構成要件中的所有客觀要素必須有認識,否則不成立故意犯罪。但是,大陸法系國家傳統刑法理論承認,有的客觀要素只是與刑罰權的發動有關,而與故意沒有關係,此即客觀處罰條件。我國刑法理論沒有使用客觀處罰條件的概念,因此,要完全貫徹故意的認識內容包括所有的客觀要件要素的觀點,則會出現難以解決的問題。

例如,刑法第129條規定:依法配備公務用槍的人員,丟失槍支不及時報告,造成嚴重後果的,處3年以下有期徒刑或者拘役。據此,其客觀方面的要件有三個要素:一是丟失了公務用槍;二是不及時報告;三是造成了嚴重後果。顯然,行為人主觀上必須認識到公務用槍已經丟失,認識到應當及時報告而不及時報告。那麼,對造成嚴重後果是否需要有認識呢?是否必須具有希望或放任嚴重後果發生的態度呢?概括起來說,丟失槍支不報罪在主觀上是故意還是過失呢?人們的回答並不統一,有人主張是故意,有人主張是過失,還有人認為既可能是過失,也可能是間接故意。認為是故意的人主要考慮的是不及時報告的行為,認為是過失的人主要考慮的是造成嚴重後果的事實。但是,行為與結果都是故意的認識內容,如果只考慮其中一點,顯然不能得出適當結論。然而,果真統一考慮行為人對行為與結果的認識時,就會發現難以得出適當結論,這正是形成爭論的原因。此外,在刑法沒有明文規定的情況下,認為一個具體犯罪既可以是過失也可能是故意的觀點,存在諸多不妥之處。因此,我們必須進一步探討主觀故意與客觀要件要素的關係。

再如,刑法第186條第1款與第2款分別規定的非法向關係人發放貸款罪與非法發放貸款罪,行為人就行為而言顯然是故意的;但就結果而言,認定故意似乎不妥當。於是有人認為本罪由故意構成;有人認為本罪由過失構成;有人認為本罪既可以是過失,也可以是間接故意;有人認為本罪對行為是故意的,對結果是過失的。其他許多條文都存在類似問題。這些條文所規定的犯罪的共同點是,行為人明顯出於故意實施犯罪行為,但對於刑法明文要求發生的結果卻不是出於故意,而且法定刑一般比較低。如何認識這些犯罪的各種客觀要件的性質以及主觀故意的內容,成為目前亟需解決的難題。

二、客觀處罰條件，概念的啟示

眾所周知,大陸法系國家通行的犯罪論體系是構成要件符合性、違法性與有責性。構成要件符合性的實質是要求行為符合刑法分則所規定的某種犯罪的基本框架或者模式,違法性的實質是要求行為必須具有客觀危害,有責性的實質是要求行為人具有主觀惡性。但是,在一些情況下,行為具有構成要件符合性、違法性與有責任性時,並不能據此處罰行為人,還要求具備刑法所規定的一定的處罰條件。換言之,雖然成立犯罪時,原則上就可能對行為人發動刑罰權,但在例外情況下,刑罰權的發動,不僅取決於犯罪事實,而且取決於刑法所規定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件(objektive bedingung der strafbarkeit; condizione obiettiva di punibilita,也稱為客觀的可罰條件或處罰條件)。例如,德國刑法第283條前5款規定了破產罪的罪狀與法定刑,其第6 款規定:行為人僅於停止支付或就其財產宣告破產程序或宣告破產之申請由於程序欠缺而被駁回時,始加以處罰。據此,行為符合該條前5款的規定時,便構成犯罪,但只有符合第6款時,才能處罰。第6款所規定的便是客觀處罰條件。再如,日本刑法第197條第2款規定:將要成為公務員或仲裁人的人,就其將來擔任的職務,接受請託,收受、要求或者約定賄賂,事後成為公務員或者仲裁人的,處5年以下懲役。據此,將要成為公務員或仲裁人的人,只要就其將來所擔任的職務,接受請託,收受、要求或者約定賄賂的,就成立事前受賄罪。但是,只有在行為人事後成為公務員或仲裁人時,才能處罰。事後成為公務員或者仲裁人就是客觀處罰條件。

大陸法系國家刑法理論起先承認的這些客觀處罰條件,與行為本身沒有直接關係,通常是第三者行為的結果,因此,與行為人的故意內容沒有任何關係。後來,這種客觀處罰條件的內容或範圍似乎擴大了。德國近數十年來的刑法改革,運用了不少客觀處罰條件。這種立法現象,受到了學者們的稱讚。特別是一些行為的結果也被認為是客觀處罰條件。例如,德國刑法第227條規定:互毆,或因數人共同攻擊,致人於死或重傷(第224條)時,參加互毆或攻擊者,若其參加並非完全無過失時,處3年以下自由刑或者併科罰金。德國刑法理論認為,其中的致人於死或重傷就是客觀處罰條件,行為人對此不必有故意。即行為人互毆或數人共同攻擊時,原本就構成犯罪,但刑法規定只有在致人死亡或重傷時才處罰,而致人重傷或死亡卻與行為人的互毆故意無關。我國台灣刑法第283條前段規定:聚眾鬥毆,致人於死或重傷者,在場助勢而非出於正當防衛之人,處3年以下有期徒刑。林東茂博士解釋說:在場助勢,是抽象的危險行為,因為,當發生群毆之時,如有人在旁鼓舞,很有可能使實際參加鬥毆者,愈演愈烈,不知所止。這一種助勢的危險行為,原則上已具備了應刑罰性,但是,如果一律加以處罰,又可能誅連甚廣,於是立法者基於刑事政策的考量,安排了-客觀可罰條件.(致人於死或重傷),只有客觀可罰條件出現,助勢的危險行為,才有刑罰的必要性。

在一些故意犯罪中,將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待,從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有認識與放任(包括希望)態度,就解決了將其作為構成要件而要求行為人具有故意所帶來的問題。但是,刑法理論對這種解決方法存在激烈爭議。

最有爭議的是客觀處罰條件的性質與地位問題。第一種觀點即傳統觀點認為,客觀處罰條件與行為人的故意無關,不是構成要件要素,也不影響行為的違法性與有責性,只是立法者基於刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件;行為人不具備客觀處罰條件時,仍然成立犯罪,只是不能適用刑罰而已。於是,客觀處罰條件就是刑罰論所研究的問題,而不是犯罪論的問題。但是,這種觀點的根基是人的違法觀、行為無價值論,而且確實忽視了客觀處罰條件對違法性的影響。第二種觀點便認為,影響違法性的客觀處罰條件應屬於違法性要素,因而應是構成要件要素;只有不影響違法性的要素,才是客觀處罰條件。如平野龍一指出:能否說這些條件(指客觀處罰條件)引者注)與違法性完全沒有關係,還有疑問。例如,在事前受賄的場合,可以說,已經收受賄賂的人成為公務員時,人們對公務的公正性的懷疑就進一步增強。因此,將所謂的處罰條件,區分為作為單純條件的真正處罰條件或外部的處罰條件和與違法性有關的不真正處罰或客觀的處罰條件,要求對後者至少有過失,則是適當的。德國刑法學者Jescheck也將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。另一位德國學者Roxin則認為,刑法之外,基於利益衡量,立法者所設的限制實體可罰性的要件,才是真正的客觀處罰條件。第三種觀點認為,所有的客觀處罰條件都是構成要件,事實上根本不承認客觀處罰條件,如德國的Bemmann、 Jakobs、ArthurKaufmann等刑法學者認為所謂的客觀處罰條件,都是構成要件。日本也有相當多的學者認為客觀處罰條件應還原為構成要件。如內藤謙指出,不能認為客觀處罰條件與犯罪的成立無關,因為刑罰是對犯罪的制裁,根據與成立犯罪無關的政策理由承認左右刑罰權的發生的事由顯然存在疑問。因此,所謂的客觀處罰條件實際上是使違法性的程度增高的要素,因而是構成要件的要素。曾根威彥則認為,客觀處罰條件並非與行為無關,相反是行為的一種結果,客觀處罰條件是因果進程中的中間結果,犯罪結果則是因果進程中的最終結果,因為危險是一種結果,而客觀處罰條件都是使行為的危險性增大的要素, 因而其本身也是一種結果,應當還原為構成要件要素。第四種觀點認為,客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件,於是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。

大體上可以肯定的是,上述觀點都認為,客觀處罰條件不是故意的認識與意志內容,但為什麼形成了如此激烈的爭論的呢?一方面是與犯罪論體系有關,也可以說與如何看待犯罪與刑罰的關係有關。有人認為刑罰是處罰犯罪的,既然構成犯罪,就可以行使刑罰權;既然不能行使刑罰權,就表明行為不構成犯罪,因此,當然不存在什麼客觀處罰條件,所謂的客觀處罰條件就是構成要件。有人則認為,在成立犯罪的情況下,立法者也可能出於刑事政策的考慮,規定限制刑罰權發動的事由,即客觀處罰條件。另一方面是對客觀處罰條件的實質作用存在分歧。有人認為客觀處罰條件影響違法性;有人認為不影響違法性。

顯而易見,我們不能照搬大陸法系國家刑法理論的傳統觀點(即前述第一種觀點),即在犯罪成立之外承認客觀處罰條件。因為這樣做會導致對我國刑法基本原理的致命性打擊。首先,我國刑法理論已經公認,犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和,行為符合犯罪構成就成立犯罪,故可以說,行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一依據。而我國刑法第3條規定:法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處罰。既然如此,就不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件,否則,就會出現矛盾的格局:一方面,犯罪構成是成立犯罪必須具備的一切主客觀要件的總和,行為符合犯罪構成就構成犯罪,應當追究刑事責任;另一方面,在某些情況下,行為符合犯罪構成還不能追究刑事責任,這不利於建設社會主義法治國家。其次,我國刑法理論已經承認,犯罪構成是說明行為的社會危害性的,因此,對說明社會危害性不起作用的因素不可能成為構成要件;反過來說,影響行為的社會危害性、決定行為是否成立犯罪的因素,理所當然是構成要件。所以,如果刑法將某種客觀因素規定為成立犯罪或追究刑事責任所必須具備的條件,那麼,就應當承認這種因素是犯罪構成的要件,而不能將其作為犯罪構成以外的客觀處罰條件來對待。易言之,不應將說明行為的社會危害性而為成立犯罪所必須具備的要素,區分為犯罪構成要件要素與客觀處罰條件。因此,將客觀處罰條件作為犯罪成立要件以外的因素的體系或觀點,不能為我們所接受。

但是,不管怎麼說,在與故意的認識、意志內容無關的意義上承認客觀處罰條件這種事由,對於解決我們前面提出的問題給予了一個啟示。即我們可否考慮承認,有些因素雖然屬於客觀方面的內容,雖然是成立犯罪的客觀要件,但它們超出了行為人的主觀故意內容,而不需要行為人對之具有認識與放任(包括希望)態度。直截了當地說,我們可以借鑒前述第三種觀點,認為客觀處罰條件就是構成要件,但同時認為它們不是故意的認識內容。於是,犯罪客觀要件中,有些要素屬於故意的認識與意志內容,要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度;有些要素則超出了故意的認識與意志內容,不要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度。

三、主觀的超過要素，概念的啟示

20世紀初期以前,大陸法系國家刑法理論中存在著違法是客觀的,責任是主觀的傳統口號或標語,客觀要素決定有無違法性,主觀要素決定有無有責性。換言之,違法性只是與行為的外部的、物理的方面有關,責任則是行為人的內部的、心理方面的問題。於是,故意、過失、目的等就屬於責任的要素,而不是違法性的要素。但是後來發現,有些因素即使屬於行為人主觀方面的要素,卻對決定行為有無違法性以及違法性的程度具有不可缺少的意義。基於這樣的認識,德國刑法學者August Hegler提出,雖然目的犯中的目的等要素,只要單純存在於行為人的內心即可,不要求客觀上存在與之相對應的客觀要素(即不要求客觀上已經實現了主觀目的),但它不是責任要素,而是違法性的要素。M.E.Mayer也舉例說,雖然教師對學生有懲戒權,但如果教師以報復學生家長的意思對學生進行懲戒時,便具有違法性,這種違法性是由行為人內心的要素決定的。於是,他進一步肯定了主觀的違法要素的存在。Mezger進一步認為,除了目的犯的目的外,傾向犯中的行為人的主觀傾向, 表現犯中的行為人的心理的過程或者狀態, 都是主觀的違法要素。後來,目的行為論的興起,使不少人認為,故意、過失也是主觀的違法要素。

由於構成要件是違法行為的類型,即構成要件符合性是違法性的存在根據,因此,主觀的違法要素也理當成為構成要件要素,否則,構成要件就不可能是違法行為的類型。於是,構成要件要素便被分為客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素。故意、過失是否構成要件要素,是爭議頗大的問題,傾向犯、表現犯的概念應否存在也沒有形成統一定論,但一般認為,目的犯中的目的是構成要件要素。不管如何,這些主觀的要素與構成要件的客觀要素之間的關係,是不能不研究的問題。

可以肯定的是,故意的內容與構成要件客觀要素的內容是一致的,換言之,構成要件的客觀要素規制著故意的內容。如就故意殺人既遂而言,其客觀要素是殺人行為致人死亡,與此相對應,故意內容是認識到自己的行為會致人死亡,並希望或者放任這種死亡。但是,目的犯中的目的,則不要求存在與之相對應的客觀事實。例如,德國、日本刑法規定的偽造貨幣罪都是目的犯,要求行為人主觀上以行使為目的,但客觀上又不要求行為人已經行使了所偽造的貨幣,因此,以行使為目的就是超過構成要件客觀要素範圍的主觀要素,德國學者A.Hegler將它稱為超過的內心傾向(UberschieBende Innentendenz),亦稱主觀的超過要素。據此,我國刑法中的目的犯的目的,也是主觀的超過要素。

四、客觀的超過要素，概念之提倡

前述所謂的客觀處罰條件與主觀的超過要素,在我國均屬於犯罪構成要件。犯罪構成是認定犯罪的唯一法律根據。因此,一方面,犯罪構成總體上所反映的社會危害性必須達到應當追究刑事責任的程度,使犯罪與非罪相區別。如果在一般情況下還沒有達到這種程度,刑法就強調某個或者某些具體內容,使總體上達到這一程度。另一方面,各種具體犯罪構成必須反映它與其他犯罪構成的差異,從而使此罪與彼罪相區別。如果兩種犯罪構成在許多方面相似,刑法就會強調某個或者某些具體內容,使具體犯罪構成之間相區別。前述客觀處罰條件與主觀的超過要素,都在這兩個方面或其中之一起著作用,因而,應當認為它們屬於犯罪構成要件。然而,即使是構成要件,也不意味著必須在主觀上或客觀上存在著完全與之相對應的事實。主觀的超過要素概念,表明有些主觀要素不需要存在與之相對應的客觀事實;同樣,有些客觀要件也可能不需要存在與之相應的主觀內容,這便是我要提倡的客觀的超過要素概念。

例如,刑法第129條規定的丟失槍支不報罪,在客觀上要求丟失公務用槍,不及時報告,並造成嚴重後果。就丟失槍支而言,通常表現為過失,不可能是故意,但也包括沒有過失而丟失槍支的情況(如被盜、被搶的某些情況)。因此,丟失槍支雖然是成立本罪的客觀要件,但不能要求行為人對丟失槍支本身具有故意或過失。丟失槍支事實上就是與故意無關的客觀要件的要素,屬於客觀的超過要素。不過,行為人必須認識到公務用槍已經丟失,否則不產生應當及時報告的問題,換言之,不及時報告的前提是行為人認識到公務用槍已經丟失。就不及時報告而言,顯然是故意的,即明知丟失槍支後應立即報告,但故意不及時報告。依法配備公務用槍的人員,在認識到槍支丟失的情況下故意不及時報告,就具有危害公共安全的危險,因為槍支的殺傷性大,丟失後會造成嚴重後果。但立法者根據懲辦與寬大相結合的政策,認為單純的不及時報告行為的社會危害性,還沒有達到應當追究刑事責任的程度,為了限制處罰範圍,便在客觀上要求造成嚴重後果。從司法實踐上看,這種嚴重後果,雖然不排除直接後果的可能性(如造成周圍公民的極度恐懼感與不安感),但通常表現為槍支落入不法分子之手後,成為不法分子的作案工具,而造成嚴重後果(間接危害結果)。事實上,只要行為人丟失槍支後不及時報告,因而造成嚴重後果的,不管行為人是否希望或者放任嚴重後果的發生(可以肯定,行為人能預見嚴重後果發生的可能性),都應當追究行為人的刑事責任。因此,本罪中的/造成嚴重後果雖然是構成要件,但不需要行為人對嚴重後果具有認識與希望或放任態度。造成嚴重後果便成為超出故意內容的客觀要素,屬於客觀的超過要素。