「審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會」摘錄 - 法律在線 - 淮網

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　　　　編者按：國務院《醫療事故處理條例》自2002年9月1日頒布實施以來，醫療糾紛逐漸成為社會關注的焦點，人民法院受理的相關案件日益增多，並出現了許多疑難問題。為統一和規範司法行為，提高法官司法能力，充分保護醫患雙方的合法權益，本報和四川省高級人民法院於5月31日至6月1日在成都共同主辦了「審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會」（成都市武侯區人民法院承辦）。法院、衛生行政主管部門、醫院和患者的代表以及法學界的專家共一百餘人參加了研討會。中國法院網進行了網上直播，不少網友關注並參與了討論。本刊專辟兩版刊發有關發言摘要。　　　楊傳春（人民法院報社副總編）：研討醫療糾紛的理論和實務問題，是一件很有價值、很有意義的事情。醫療糾紛案件日益成為社會關注的熱點和審判工作的難點問題之一，依法保障廣大人民群眾的合法權益、平衡醫患關係成為人民法院面臨的重大課題。本次研討會立足找准重點，關注民生，以高層次、務實性、開放性為特徵，著眼於醫療糾紛理論的運用，著眼於對司法實踐的思考，著眼於審判工作的新發展。通過對醫療糾紛進行全方位、深層次、多角度的分析，加強對策性研討，深入分析醫療糾紛案件的特點，研究相關案件的法律適用問題，歸納總結審判經驗，不僅能促進審判工作取得法律效果和社會效果的統一，也能促進醫療糾紛立法的健全和完善，促進保障人權和醫學進步的共同發展。希望各位專家和代表在研討會中暢所欲言，真正做到交流觀點，展示成果，探討問題，碰撞思想。　　　陳智倫（四川省高級人民法院副院長）：審理醫療糾紛案件適用法律問題研究，既具有很強的針對性，也非常有現實意義。這次研討會，醫療糾紛案件的訴訟各方都參加了，大家從多角度、全方位審視醫療糾紛案件，對於我們正確把握醫療糾紛案件的特點，準確理解和適用法律，平衡醫患雙方的利益，具有十分重要的意義。本次研討會針對審判實務中疑難問題的研究，從理論的高度和社會現實需要的角度尋找解決問題的方法，釐清思路，統一認識，促進司法統一，維護司法公正，這既是提高法官隊伍素質的有效方法，也是增強司法能力建設的重要舉措。我們期待，通過這次研討會，對醫療糾紛司法實踐和立法完善將起到推動和促進作用。關於醫療糾紛的性質　　　陳克剛（四川省成都市武侯區法院民一庭副庭長）：目前的觀點存在諸多分歧，主要有合同之訴、無因管理之訴、侵權之訴、醫療事故之訴等。患者前往醫院看病，雙方之間首先成立的仍然是一種合同關係，只是合同的標的是醫院對病人合理的治療行為，而不是一個以實現特定之結果為內容的結果債務。　　　在我國合同法的框架結構下，加害給付的特徵是違約與侵權行為競合，也就是只允許受害人單一地選擇請求權，而且在選擇了其中的一個請求權起訴之後，則自動喪失了另一個請求權。從契約角度而言，患方所能獲得的賠償僅限於患者醫療費用的賠償。需要說明的是，此處的醫療費用不包含患者為治療因醫療事故所導致的傷害而支付的醫療費用。當患方選擇侵權行為損害賠償請求權時，則應按照侵權行為的法律及司法解釋的規定進行處理。但需要注意的是，患者因疾病本身在醫院進行治療時所支付的費用屬於合同的履行利益。當患者選擇侵權行為損害賠償請求權時，是不能要求醫院返還治療其本身疾病的費用的。　　　陳明時（四川省醫院管理協會副秘書長兼維權委秘書長）：雖然醫療是一種服務，但根據醫療的特點，應將要求醫院承擔違約責任局限於一個特定的範圍，即醫患雙方有條件充分協商的範圍，如醫學美容等，而絕大多數醫療糾紛應屬於侵權責任的範圍。最高法院在《關於參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）中，將醫療糾紛分為醫療事故引起的醫療賠償糾紛和醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛兩類。這種分類法符合醫療糾紛的實際，關鍵是如何將這兩類糾紛加以界定並區別審理。現在比較流行的觀點是：以是否構成醫療事故來進行分類，但容易引導出這樣的結論：患者以受到損害為由提起訴訟後，法院根據其是否構成醫療事故進行分類，而是否構成醫療事故只有通過鑒定。鑒定為醫療事故的，按《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）審理；鑒定為不屬於醫療事故的，按民法通則審理。這樣，醫院難免都要承擔責任。我認為，還是應當從民事侵權構成要件的區別來對兩類不同的醫療糾紛進行分類。　　　劉傑（患方代表，四川省應天緣律師事務所律師）：醫療糾紛在本質上屬於民事糾紛，在司法審判中應依據民事法律規範，如民法通則、消費者權益保護法、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等處理，而不是依據行政法規，行政法規只能參考適用。根據民法通則第一百零六條的規定，承不承擔民事責任是以「違反合同或者不履行其他義務」、「有無過錯」來衡量。《條例》本質上來說是行政法規，其頒布機關是國務院，它是行政機關解決醫療事故的依據，對於非醫療事故就無能為力，甚至認定非醫療事故就無過錯當然不賠了，這顯然不符合科學。從醫療事故的定義來看，「非醫療事故」並未排除醫方「不履行其他義務」和「有過錯」。　　　盛皓（江蘇省南京市鼓樓區人民法院副院長）：醫患關係首先是合同關係。它符合一般合同的特徵，醫療機構的醫療行為具有對價性。同時，它又具有強制性，合同的成立不是完全由雙方當事人決定的，有些是依法規等的強制規定，如醫療費的收取。在目前法律框架下，實質上更傾向於侵權之訴。醫療糾紛都體現侵權之訴，從理論上講是對患者不利的。舉證責任出台之後，從幾起案件來看，患者有一定的認識誤區。但如果採取違約之訴，還存在實際問題。例如，患者自己來看病，在治療過程中死亡了；孕婦來醫院生小孩，小孩生下來孕婦死亡了，誰是當事人？我們國家目前還沒有保護第三人的法律概念，國外對此研究較多。對於醫療糾紛的案由，在沒有進行鑒定之前，無法查明是否是醫療責任事故，可以先以人身損害賠償糾紛來定案由；對醫療糾紛有明確約定的，可以按照醫療服務合同來定。　　　參會代表提問：醫院如果違反了告知義務，是定他侵權還是違反先合同義務？而醫療行為又中沒有失誤，賠償數額如何確定？　　　孫東東（北京大學法學院教授）：有過這類案例。如果醫院沒有履行告知義務和沒有按照醫院自身的規定來處理，僅僅是程序上的一個告知，對最後的結果沒有造成不良後果，就按照違反醫療行政行為來處理。醫療糾紛的鑒定問題　　　黃貴琢（四川省高級人民法院法醫技術室審判員）：《條例》及最高法院的《通知》下發後，形成了由醫學會負責組織進行的醫療事故鑒定，以及由法院委託司法鑒定機構進行的醫療過錯鑒定兩種鑒定方式。根據最高法院的證據規則，醫療行為引起的侵權訴訟，實行因果關係推定和過錯推定，醫療機構負有舉證責任。實踐中，醫療機構提供病歷資料，但法官不能通過審查病歷得出有無因果關係和有無過錯的結論。因此，醫療機構必須提出醫療事故鑒定或者司法鑒定的申請，對此應作為一項原則。患方雖不負此舉證責任，但申請鑒定也是患方的一項權利，患方可以提交醫學論斷、鑒定意見等證據證明醫療機構應當承擔賠償責任。雙方均不申請鑒定的，法院可以直接依照民訴法的規定，依職權委託鑒定。醫療事故鑒定不構成醫療事故的，患方認為醫療機構存在過錯，申請進行其他醫療侵權過錯的司法鑒定並變更訴訟請求的，人民法院應予准許。實踐中，患方申請司法鑒定，而醫療機構應訴後，申請進行醫療事故鑒定的，《條例》和《通知》未給予明確規定，我認為，從有利於化解糾紛、提高訴訟效率考慮，法院應准許進行司法鑒定。　　　方勇（四川省醫學會常務副會長、秘書長）：實踐證明，大多數的醫療糾紛是一些輕微的醫療損害和醫療誤會，或者是客觀存在醫療失誤，並沒有造成嚴重後果，也有些病人出現一些後遺症，但這些後遺症與醫療行為並不存在必然的因果關係，這些醫療行為與患者之間的認知分歧是當前醫療事故技術鑒定中最多的糾紛爭議。現實中我們也遇到相當多的具體問題，如關於鑒定人具名和質證的問題，證人保護制度不完善是迴避具名和質證的重要因素；關於鑒定證據認可的問題，實踐中醫患雙方對提供的鑒定證據發生爭議的最多，醫學會對當事雙方調查取證的合法性不足，取證和認證都十分困難；專家鑒定組無法對當事雙方提交的材料進行真實性、完整性、關聯性、合法性審查；關於「事故」鑒定和「技術」鑒定的關係問題；以及「非法行醫」的界定非常難以掌握等。　　　江敏（四川大學華西醫院法律顧問）：最高法院《通知》中所謂「因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛」，並不是指將醫療糾紛的案由是立為一般人身損害還是醫療事故損害賠償糾紛，而是指患者在醫療機構接受治療的過程中，非因醫療行為本身引起的人身損害賠償糾紛，包括因產品質量問題引發的糾紛、醫療機構設施設備缺陷造成的人身損害、在醫療機構內摔傷、非治療性醫療行為如美容等造成的人身損害等。除因上述原因造成的人身傷害等由法醫鑒定機構鑒定外，一般應當將涉及醫療糾紛的案件統一確定委託醫學會進行。不管是法醫鑒定還是醫學會作出的鑒定，只要是通過人民法院委託的，都屬於司法鑒定。對醫學會鑒定報告上關於「對本鑒定不服的，在15天內提出再次鑒定」的表述，在進入訴訟程序後，沒有法律效力。　　　劉傑：在醫療糾紛案件的鑒定中，近親鑒定，缺乏監督，法院輕司法鑒定的情形極為普遍。《條例》雖然將鑒定機構改為醫學會，但是其實質未變。訴因應由原告來確定，原告沒有提出醫療事故，就不該以《通知》第二條來拒絕原告作司法鑒定的請求。醫學鑒定與司法鑒定具有不同作用。醫學鑒定主要是為行政機關處理醫療糾紛提供行政依據，便於行政機關調解糾紛和對醫療機構及醫務人員給予相應的行政處理；司法鑒定是由專門的司法鑒定機構為解決司法過程中的疑難問題而進行的鑒定,其提供的是司法依據亦包括了審判依據。法官若委託司法鑒定，就可以避免近親鑒定。從監督的角度來說，司法鑒定是專家個人簽名，容易監督，而醫學鑒定是醫學會蓋章，專家不簽名，不容易監督。　　　　孫東東：鑒定第一要定性，第二要解決邏輯關係，要從事實因果關係和法律因果關係兩個層面來考慮。臨床上有偶合因果關係，事實因果關係可能存在，但法律因果關係不存在。比如說，打青黴素做皮試還有可能產生過敏，這就存在事實因果關係，但不存在法律因果關係，這不能由醫院承擔責任。第三個層面,就是確定醫療事故的過失責任程度。《條例》的亮點就是分了責任程度,分了五級。我們也是參考了交通肇事的責任劃分方式。醫療事故的發生，並不是在任何情況下都是醫院的責任。關於舉證問題，對於事實材料，其真偽只能由法官斷定，事實材料真偽的定奪不是醫生的責任，是法官的權利。醫學會鑒定不應該實行舉證責任倒置，醫學會的責任只是對醫療行為進行判斷。醫學專家不是法官，鑒定結果不能涉及案件走向。鑒定費不應由醫院墊付，如果不是醫院的責任，再找患者退是非常難的。依照訴訟法，法院有權委託司法鑒定。另外，鑒定是沒有級別差異的，合議制採取少數服從多數的原則，可能結論與事實不符，這是合議制的缺陷。法官應該把握一點：對於被鑒定的對象應該是有血有肉的人，不應該對無生命的物體如死胎進行鑒，鑒定對象應該是母親? 　　　在病歷的真實性和病歷記載內容是否真實反映治療過程存有爭議的情況下，如何進行相關的醫療事故性質認定或者司法鑒定？在此情況下，法院一般在經患方申請將病歷委託司法鑒定機構作文證鑒定後，考慮到病歷資料是醫方醫療行為的事實基礎證據，其內容涉及到醫學專業知識，故對患方有異議以外的病歷資料的真實性予以確認後，在委託醫療鑒定機構鑒定時，要求鑒定人根據其專業知識在鑒定結論中明確：病歷中存在塗改、填加痕迹的資料部分是否涉及鑒定的關鍵問題，除去該部分後能否作出科學的鑒定結論。　　　參會代表提問：醫療糾紛案件交給誰相對公正？　　　孫東東：交給醫學會，司法鑒定也可以交給醫學會。現在執行的是雙軌制。如果對醫學會鑒定有異議，必須對鑒定人的資質進行審查，如果沒有資質就可以否定。醫療糾紛的舉證責任　　代萬旭（成都市武侯區人民法院民一庭庭長）：民法通則未將醫療侵權列為特殊侵權案件，因此醫療侵權是一般的侵權案件。既然是一般的侵權案件，就應當適用誰主張誰舉證的原則，而不應適用舉證責任倒置。醫療侵權案件應由患方就過錯、因果關係負一般的舉證責任後，再由醫方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫療行為造成、醫方不存在醫療不當，若醫方不能證明這兩點，則由法官根據自由心證的原則確定訴訟結果。　　　曹龍（四川省大竹縣人民醫院副院長）：在實踐中，存在著多種可能造成醫療機構無法舉證的情形。從法律的角度講，原始資料是最有力的證據，是進行醫療事故鑒定和醫療行為侵權訴訟的依據，理應得到各方應有的重視。這些可以作為證據的資料包括：門診病歷、住院病歷、化驗單(檢驗報告)、醫療影像檢查報告、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理報告單、護理記錄等。此外，醫療衛生行政部門制定的各種規章制度、診療護理常規、技術操作規範、疾病診治指南等也是證據的重要組成部分。只要醫療機構的診療行為符合這些規範的要求，就應該是證明了醫療行為沒有醫療過錯，也就可以視為完成了舉證責任。由於醫學是一個嚴重滯後的學科，醫學還有許多沒有認識的難題和許多有待研究解決的問題，對那些沒有明確規範的診療行為，可以通過醫療鑒定來解決，也可以通過已經有的研究結果和醫療界公認的標準來判斷。　　　吳迪（四川泰和泰律師事務所律師）：目前醫療行為引起的侵權訴訟的舉證仍然主要圍繞鑒定進行，但也並非所有的訴訟都必須經過鑒定。經過患方的充分舉證或者根據常識，法官可以對醫療行為是否有過錯以及是否和損害結果存在因果關係直接作出認定。　　　醫療侵權糾紛案件中，病歷的舉證雖然由院方承擔，但是患者在訴訟中仍面臨嚴重的障礙。首先，認為院方提交病歷即完成舉證，由法官以此判斷醫療行為是否有過錯以及與損害結果是否存在因果關係的觀點不可取，沒有可操作性。其次，鑒定機構無權對病歷等鑒定材料的真實性作出判斷。最後，主觀病歷是醫生對病情變化的觀察、分析、描述，診斷依據、治療方案以及改變治療的理由都可以在主觀病歷中找到答案。但是根據《條例》，患者只能夠複印客觀病歷，只要不訴訟，就無法得知主觀病歷的情況。這不僅侵犯了患者的知情權，也造成了醫患雙方信息的嚴重不對稱，影響了訴訟的公平進行。要解決上述問題，我認為患者應該隨時都能夠查閱或複印自己的所有病歷，這樣做，不僅能充分保障患者的知情權，而且有助於加強醫生的責任心。臨床醫生在治療過程中只要盡到了足夠的注意義務，治療行為做到有根有據，並認真記載，對於自己也是一種保護。　　　賀小榮（最高人民法院民一庭審判長、法學博士）：1.舉證責任倒置到底是不是倒置。關於醫療侵權糾紛案件，證據規則就是設定舉證責任倒置。對於證明不了的風險由誰承擔，這是舉證責任的實質。為什麼要求醫院承擔舉證責任，一是由於當時的特定背景，因為醫院方拒不提供病歷和信息，導致患者權利得不到保障。二是專業知道等許多因素的不對等，導致患者的取證能力低，所以舉證責任倒置。2、醫療事故舉證責任倒置後發生的問題。法院受理的案件增加，我們對患者的保護和醫學進步如何平衡，是司法的職責。對醫生要相對自由才能鼓勵醫學的發展，法律在這個問題上不能規定得過於死板。3.在舉證責任倒置的情況下如何完善證明責任制度。首先是舉證責任轉化的問題，雖然結果意義上的舉證責任是由醫院承擔，但是行為意義上的舉證責任在患者和醫院之間可以相互轉換。其次是舉證妨礙的問題，一個是患者妨礙舉證，如醫院有證據證明患者已經拿走了所有的病例等材料，無法進行鑒定，這種情況下應推定醫院的主張成立。另外一個在舉證責任當中的妨礙是拒不交出證據或拒不接受檢查，檢查涉及到人身自由。醫生要求檢查，病人拒絕檢查，這種情況無法確認是否構成傷害。這種行為也是舉證不能的問題。所以我認為這兩方面都屬於舉證妨礙的問題。另外，對任何一個事實的推定都是鑒於證據，所以應允許法官在適當的情況下採取高度蓋然性原則，根據當事人雙方提供的證據，判斷哪一方證據的證明力更大。　　　參會代表提問：對最高人民法院的《通知》中規定的「法院依職權決定司法鑒定」怎麼理解？在當事人沒有申請的情況下，法院能否指定鑒定機構鑒定？　　　賀小榮：如果涉及公共利益、國家利益，人民法院可以依職權調取證據。一般的私權糾紛案件當中，應依當事人的申請來調取證據。醫療糾紛案件中，當事人沒有申請鑒定的情況下，法官可以根據現有的證據材料作出認定。當事人一方如果不同意認定則應申請鑒定。如果法院主動鑒定，鑒定費用由誰承擔是一個棘手的問題。當然，法院也可以使用釋明權。　　　　李延光（網友）提問：對於患者一方直接以醫療行為引起的侵權損害賠償提起訴訟，被告醫院一方提出進行醫療事故鑒定，而患者堅決反對進行醫療事故鑒定，而醫院一方又堅決不提起也不同意委託醫學會以外的鑒定機構進行司法鑒定，這種情況下，法院是應該認定醫院承擔舉證不能的責任，還是可以直接依職權委託其他司法鑒定機構提起司法鑒定？　　　賀小榮：這個也是涉及到規定之間矛盾的問題，我個人認為，原、被告雙方觀點相對立，患者一方直接以醫療行為引起的侵權損害賠償提起訴訟，被告醫院一方提出進行醫療事故鑒定，醫院方提出的這個抗辯權利是有法律依據的，患者應該配合進行醫療事故鑒定。　　　參會代表提問：原始病歷記錄就不實，那麼醫院提供出來之後，該怎麼辦？　　　孫東東：這是醫生操作問題，不是病歷的問題，病歷是真實的，這是醫生失職的問題，歸屬於道德的範疇，不是法律可以解決的。　　　　參會代表提問：1.最高人民法院《通知》第二條規定的是司法鑒定，但是醫學會還是按照醫學鑒定暫行辦法來進行的，而法院又要求對真實的病歷進行鑒定，誰又對病歷的真實性來加以鑒定？　　　2.病歷沒有按照規定封存，醫院應該承擔什麼樣的責任？　　　3.患者訴前已經進行了司法鑒定，起訴後，醫院就按照鑒定材料不足要求繼續鑒定，應怎樣處理？如何確定訴前鑒定結論的效力？　　　　賀小榮：關於訴前進行的司法鑒定問題，如果對方懷疑，那麼他就應該舉出相應的證據。訴前單方委託鑒定有兩種情況，一是送檢材料真實、全面，那麼鑒定結論可靠性就比較大，另一方要有足夠的證據才能進行再鑒定；二是送檢材料不全面、不可靠，這種情況下進行再鑒定是應該的。我認為在鑒定以前雙方最好進行一個送檢材料的質證。　　　孫東東：按照醫學會的規定操作是要保證委託鑒定送檢的病歷等證據材料的真實性，這就涉及到你提的問題是兩個方面的法律關係。如果法院不做質證來證實證據的真實性，就將證據交給醫學會，醫學會是無法判斷材料的真偽的，因此，委託鑒定前應由法院對材料的真偽組織質證。醫療糾紛的賠償標準　　　劉榮耀（四川省南充市中級人民法院法官）：《條例》規定的損害賠償標準存在以下缺陷：1.損害賠償金的計算方法不能保證患者得到公平救濟。（1）責任比例劃分不明確。醫療事故中醫方醫療過失行為責任程度分為完全、主要、次要、輕微四級，但對於具體責任比例，《條例》未明確規定。規定不明確，執法就易產生偏差，患者權益就不能得到應有的公正保護。我院在總結近年來審理醫療糾紛案件成功做法的基礎上，根據醫療過失行為在導致醫療事故損害後果中的作用和患者原有疾病狀況等因素，將醫療事故中醫療過失行為的四級責任明析為：完全責任為100%，主要責任為50％－90％，次要責任為25％－45％，輕微責任為10％－20％。依此計算賠償數額，更易操作，責任劃分更為準確、公正。（2）賠償額差異較大。主要存在地域差別和城鄉差別，既影響案件判決的平衡性，又對當事人產生誤導，妨礙案件的正常審理。（3）計算標準偏低。主要體現為誤工費、陪護費和扶養費計算方法不合理。（4）計算年限過短。此外，《條例》只規定了精神損害撫慰金，未規定物質損害賠償金，並且精神損害撫慰金的賠償年限最長不超過6年，這種標準過低，往往會造成年輕患者生活、事業、婚姻等方面的諸多困難。《條例》對營養費亦沒有進行規定。醫院在免責不能的情況下，積極申請醫學鑒定，期望鑒定為醫療事故。在此，醫療事故的鑒定結論已不是醫方承擔責任的證據，而是醫方減輕責任的依據，其制度設計的合理性值得商榷。　　　伍長康（四川大學法學院副教授、四川大學華西第二醫院法律顧問）：醫療損害賠償金的數額是訴訟中雙方當事人關注的焦點，也是法院判決的重點。我認為，當事人起訴後案件應當適用何種法律是由法律關係的性質決定的，不是由當事人主觀選擇的侵權原因來決定的，當事人無權選擇法律。當同一行為引起法律關係競合時，當事人僅有權選擇訴訟標的，而無權選擇法律。對於醫療侵權，因該行業面對疾病本身存在的高風險和國家規定的低費制以及醫療行為的專門性，國務院制定了賠付額較低的《條例》，供醫療行為侵權案件計算賠償金時參考。因此只要醫療行為構成侵權，就應當適用特別法即《條例》，並按《條例》規定計算賠償金。對非技術性行為引起的侵權，法院不需委託鑒定便可依法作出裁判，並根據民法通則規定計算賠償金。可見，處理醫患糾紛是適用《條例》還是適用民法通則，是依據醫方行為的客觀性質決定的，而不是患方主觀選擇的侵權原因決定的。　　　劉傑：我認為，醫療糾紛在賠償時應按人身損害標準，而不能按醫療事故標準。首先，醫療損害賠償從本質上來說是屬於民事賠償，而不是行政賠償。其次，人身損害賠償標準較醫療事故賠償標準更高且更為科學。再次，一個人受到人身損害可能是因醫療事故引起的，可能是因交通事故引起的，也可能是因他人的故意傷害引起的，還可能是其他原因引起的，其獲得的賠償也應該一致，把醫療損害排斥在人身損害賠償標準之外顯然不符合立法精神。利潤高的行業就應承擔高風險。　　　汪治平（最高人民法院研究室民行處副處長）：儘管我們說醫療糾紛是民事糾紛，但是我們在1987年制定《辦法》時是在民法通則實施後制定的，卻不是依據民法通則來規定的，2002年4月出台的《條例》是為解決醫療事故而出台的行政法規，是不適宜規定民事行為的。另外，從條例本身看，賠償標準是看不出來的，法院沒有義務適用這個條例。但相關部門要求，而且最高法院下發通知，讓各級法院參照條例執行。《通知》中講到的賠償標準是醫療糾紛賠償標準，與醫療事故賠償是一樣的，醫療事故引起的，就適用條例，如果不是醫療事故就不適用。醫療事故本身不是一個行為，醫療事故只是一個結果，從結果引起的糾紛，有的表現為醫療事故，有的不表現為醫療事故。條例規定損害後果不明顯的，不構成醫療事故。當這個損害後果是按照鑒定結果來說的，但是後果是否明顯一般是要很長時間才能顯現出來的。另外，有時候醫院有過錯但不一定對於人身造成損害後果，這種按條例規定不構成醫療事故，但如果不賠償，顯然是不公平的。　　　參會代表提問：如果依照案由作醫療事故鑒定，但是鑒定之後，不是醫療事故是否就是醫療事故以外的原因，此時是否還有必要再進行司法鑒定？如果是這樣，醫療事故鑒定是不是就作為了司法鑒定的前置，有這個必要嗎？醫療事故和人身損害賠償標準是不同的，又進行醫療事故鑒定又進行司法鑒定，是不是增加患方的負擔？汪治平：患方以一般的人身損害賠償起訴，醫院一般可以申請醫療事故技術鑒定，如果構成醫療事故，就按照條例來辦，如果不構成醫療事故，我的理解是進行再次鑒定還是有必要的。　　　參會代表提問：1.確定醫療機構賠償時可不可以區分為贏利性和福利性的？　　　2.如果一個損害結果是由侵權行為和醫療事故兩個原因造成的，法院在確定賠償的時候應該怎樣把握標準？　　　汪治平：我同意確定賠償標準時可以進行區分。　　　參會代表提問：1.醫療事故鑒定採用合議制，各類專家都有，但司法鑒定採用個人制，若出現偏科怎麼處理？2.若小的醫療不當並未造成大的損害，此時還要進行司法鑒定，是否合理？　　　汪治平：如果從今年人大的決定來講，自然人和單位可以鑒定。我認為設立一個科學的、合理的、公平的鑒定機制還有一個很長的路要走。人大關於鑒定的決定是今年10月實施。法院在審判過程中進行審查之後，確實還沒有更多的、更有效的評判機制和監督機制。　　　參會代表提問：有時候醫生會有一些過錯，但是又不構成醫療事故，如果患方是按照人身損害來索賠，得到的賠償金比醫療事故得到的高得多，這樣是否公平？　　　汪治平：條例提到醫療事故以外的原因，像故意拖延治療的行為等，這些行為就不是醫療事故，就是按照一般的人身損害賠償標準，這個賠償數額就應該比較高。醫療糾紛的法律適用　　　曾楠（四川省青神縣人民法院民事審判庭副庭長）：醫療糾紛案件，從請求權競合的角度來分析，可分為侵權之訴和基於醫療服務合同的違約之訴。侵權之訴的醫療糾紛案件應適用民法通則、人身賠償司法解釋和參照《條例》等；違約之訴的醫療糾紛案件應適用民法通則、合同法等；對於醫療機構提供的藥品、醫療器械、日用品和具有商業性質的服務如餐飲、住宿等發生的糾紛則應適用消費者權益保護法。根據有關法律、行政法規和《通知》的規定，在侵權之訴中，因發生的原因不同，醫療糾紛可以分為兩類：一類是醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件；另一類是因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛案件，應當分別適用《條例》和民法通則處理。醫療事故損害賠償應當參照適用《條例》的規定計算有關項目的損害賠償數額，但《條例》未涉及的賠償項目應適用人身賠償司法解釋的規定進行賠償。這樣可以避免構成醫療事故反而比不構成醫療事故獲得的賠償更少的矛盾和賠償項目存在差異的矛盾。　　　徐和平（四川省律師協會醫事專委會副主任、四川省醫院管理協會維權委副主任）：醫療糾紛包括因醫療活動引起的各種糾紛，醫療事故僅是其中之一，還有醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛。法律適用的關鍵就是對「醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛」範圍的界定。這個問題成為了醫療糾紛案件選擇適用法律的一個難點。雖然最高法院下發《通知》進行了規定，但實踐中往往造成構成醫療事故的參照《條例》賠償低，不構成醫療事故參照民法通則及司法解釋賠償高的情況。出現這種情況主要是由於其他醫療過失行為或醫療事故以外的原因引起的醫療賠償範圍界定不明確。起訴方為了趨利避害獲得更多的賠償，選擇不以醫療事故的名義起訴，而選擇以醫療過失責任為案由起訴，從而導致適用法律二元化。我認為，法律的適用不能因一方當事人選擇的案由或另一方當事人的抗辯理由來確定，而應當依據具體案件的客觀事實來確定。建議凡是涉及醫療行為與損害結果有無因果關係、醫療行為有無過錯方面的問題，都應當由《條例》來調整。　　　吳迪：參照《通知》，相當多的人以此認為醫療賠償糾紛劃分為兩類：一類經過醫療事故鑒定確定為醫療事故，另一類糾紛雖經鑒定不構成醫療事故，但經審理可以認定醫療行為有過錯並且和損害後果存在因果關係。這種劃分很不合理，我們不能以鑒定結論來劃分醫療侵權糾紛並以此決定適用何種法律。究竟適用什麼法律應該由民事糾紛的性質決定，而不是通過鑒定結論確定。　　　王渝軍（重慶市高級人民法院民一庭審判長）：關於事故鑒定與過錯鑒定的協調統一，我們根據《通知》精神，認為兩種鑒定同時成立，即事故鑒定和司法鑒定都可以成立，在這種情況下，我們就充分尊重當事人的訴因選擇。已經醫學會鑒定是醫療事故的，法院可以認定醫方有過錯，對當事人的請求予以支持；對事故等級的認定不服的，法院不受理；已經醫學會鑒定不是醫療事故的，法院告知當事人可以重新申請鑒定，如僅要求對方賠償經濟損失，則法院對當事人的證據按照證據規則的規定進行自由裁量；如果認為事故的鑒定結論存在一定瑕疵，則法院可以根據具體情況決定是否進行過錯鑒定；未經醫學會鑒定的，法院可以依職權進行事故鑒定，又可以根據當事人的申請進行司法鑒定，也就是過錯鑒定。　　　高晉康（西南財經大學法學院院長、教授、博士生導師）：如何看待《條例》，我覺得行政法規不該規定民事賠償問題。而《條例》規定賠償，不是屬於民事賠償，因為民事賠償是完全賠償，但條例是限額賠償，明顯不公平。　　　參會代表提問：我想請問汪處長，審理醫療行為糾紛案件，可否適用公平責任原則？　　　汪治平：在醫療糾紛案件當中，要不要適用公平原則，爭議很大。當一個患者，因為不能確定是醫療的原因還是患者自身的原因造成的損害，我們不能判斷是誰的責任，在這樣的情況下要不要適用公平原則，基本有兩種截然不同的觀點。我自己的看法是要區別具體案件，但我傾向於在特定情況下可以適用，應當嚴格地、謹慎地限制適用。　　　汪治平：醫療糾紛案件在法院影響很大。我們現在正在起草相關司法解釋，就是要儘可能解決醫患矛盾。具體問題包括：一是案由問題。醫療糾紛案件在民事案件案由中對應有兩個，一個是醫療服務合同，一個是醫療事故賠償，並不因為有這兩個子項，就影響案件定性的問題。醫療事故損害糾紛和醫療服務合同糾紛，只是醫療糾紛案件中比較多的子類。二是關於法律適用問題。如果構成醫療事故就按照條例處理，這是沒有爭議的。如果不構成醫療事故，但能夠證明醫療機構有過錯，按照民法通則處理。三是鑒定問題，這個問題現在還沒有辦法解決，在以後的工作中希望能夠得到大家的支持，我們以後肯定會以適當的方式將司法解釋的意見稿公布出來。　　　郝銀鍾（四川省高級人民法院院長助理）：短暫、充實和富有成效的兩天研討會即將結束。在這兩天中，研討會的氣氛非常熱烈、融洽，發言、提問、點評都非常精彩。本次研討會的發言設計，完全跳出法官自身的「框框」，聽到了更多的來自法院以外的聲音，直接進行思想碰撞，不能不說是一次成功的嘗試。這樣的研討，使我們大家收穫很大，通過思想的分享和觀點的交鋒，交流了學術、開闊了視野、理清了思路、受到了啟發，必將對醫療糾紛司法實踐起到極大的促進作用。　　（本次研討會的發言整理未經本人核對，不當之處敬請諒解）四川三級法院審理醫療糾紛案件的有關情況　　　四川省三級法院2002至2004年三年間，共受理醫療糾紛案件2050件，年均受案700件左右，絕大多數集中在基層法院和中級法院，高級法院受理醫療糾紛案件相對較少。成都市武侯區法院轄區內醫院比較集中，有多家在全國都有一定影響的大醫院，近五年來年均受理醫療糾紛案件20件左右。2002年至2004年三年間，瀘州市兩級法院受理一、二審醫療糾紛案件214件，其中一審案件169件，二審案件45件，其中，中院受理並審理醫療糾紛案件也是年均20件左右。　　　四川三級法院受理和審理醫療糾紛案件的主要特點是：1.案件數量方面，經濟比較發達、醫院比較集中的地區，案件數量增長較快，而全省總體則略有下降。2.案件類型方面，涉訴案件類型比較多，有醫療損害賠償糾紛、醫療事故賠償糾紛、醫療服務合同糾紛、追索醫療費糾紛、醫療整形美容糾紛、醫用產品質量糾紛等。3.案件審理時間方面，雙方對立情緒較大，需要鑒定的比例高，案件審理難度較大，案件審理周期較長。4.案件法律適用方面，適用法律不統一，既有適用《醫療事故處理條例》的，也有適用民法通則的，還有適用人身損害賠償、精神損害賠償等司法解釋的，判處結果差異較大。5.結案處理方式方面，判決結案和裁定撤訴的比例較高，而調解結案的則很少。6.訴訟標的方面，無論是受案標的，還是結案標的都呈大幅上升的趨勢。7.訴訟成本方面，實行司法救助的比例較高，從而導致部分當事人隨意變更訴訟請求，大幅增加訴訟標的額，增加訴訟成本。