《擔保法》法律知識講義

07-06

《擔保法》法律知識講義

2009年7月29日

主講人：陳懷璽，黃河農村商業銀行資產管理一部

在具體講解擔保法之前，首先對中國擔保法在整個法律體系中的地位、作用做一個簡要的說明，對於擔保法在農村信用社的適用情況、發揮的作用、存在的問題等做一些簡單的分析，這樣做的目的是，使大家在學習擔保法時有一個背景知識。

擔保法是民事法律體系中的一個門類，屬於私法的範疇，私法是和公法對應的概念，公法是以公共權力為調整對象的法律，主要包括憲法、刑法等。私法主要是調整市民社會生活的法律，包括民法、勞動法、擔保法、合同法等，而擔保法是民事法律的體系中的一個門類，只佔民事法律體系的一小部分，不是主要的部分，但是，是不可或缺的。特別是在農村信用社，擔保法知識掌握的好壞，對信貸管理人員和從業人員的日常信貸管理工作有非常重要的影響。

說它不可或缺，主要有以下幾個方面的原因：一是法律要服務經濟發展，財富是通過交易得以創造，所以要鼓勵交易，也要保障交易的安全，民事法律是以保障交易的安全和便捷為主要存在依據的，而擔保法恰恰是和民事交易的安全息息相關，擔保就是為了保障民事交易的安全。《商業銀行法》第三十六條要求，商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。經商業銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。《貸款通則》第二十四條規定要「嚴格控制信用貸款，積極推廣擔保貸款。」

二是中國是一個農耕文明社會，和市場經濟條件下的市民社會有所不同，民事交易不發達，「雞犬之聲相聞，老死不相往來」，過著自給自足的日子，即便有一些交易，也是「養雞下蛋換個油鹽錢」，真正的廣泛意義上的交換並不常見。為了促進市場經濟的發展和成熟，擔保法是不可或缺的。

三是社會誠信的缺失，使整個國家、公民、企業都面臨巨大的壓力，為此而形成了擔保法作用被放大和擔保泛濫的局面，銀行、信用社發放貸款必須要有擔保，甚至在商業銀行法中要求，金融機構發放貸款是，借款人提供擔保是「應當」的，而且，抵押和質押為所有金融機構對擔保方式的首選，這樣造成借款人在金融機構獲得貸款條件嚴格，手續煩瑣，銀行為保障貸款的安全性，要求借款人提供擔保的局面，雙方互相抱怨。

在農村信用社發展的五十年中，擔保對於保障貸款安全，增強客戶誠信意識，提升社會信用等方面，都發揮了重要的作用。看到擔保作用的同時，也要看到擔保的有限性，擔保從法律意義上講，是依附於其他合同而存在的，擔保不是判斷貸款是否該發放、貸款質量高低的主要因素。從還款來源的角度而言，發放貸款始終要把第一還款來源作為重中之重，實現第二還款來源需要精力和時間，不符合信貸三原則的要求。簡單說一下一些問題：

1、五戶聯保的問題

2、擔保人資格審查問題

3、擔保人、借款人和貸款人在借款合同中的地位作用

擔保法作為規範法律文件，是一個很大的概念，他包括《擔保法》、其他法律例如《合同法》、《民法通則》裡面的附屬條款，在具體的司法實踐中，還包括最高人民法院的司法解釋，所有這些都屬於擔保法的範疇。有人說《物權法》實施之後，《擔保法》沒有多大用處了，實際上不是這樣，前者主要是規範物的歸屬和利用的法律，對於擔保中的保證並沒有規定，關於保證擔保，還是要看《擔保法》。從這個角度講，擔保法的內容是很多的，但有些規定和金融信貸業務沒有關係，比如，擔保方式中的留置和定金，有些規定，根據我掌握全區農村信用社的情況，和我們信貸管理無關，問題比較少的在此不做講解，此次我給大家所要講的重點是集中幾個問題，這些問題在全區農村信用社信貸管理當中經常遇到，講解的方法是採用案例分析的形式進行。

一、保證擔保中的幾個問題

1、保證合同的成立和生效。

2000年某農村信用社向借款人發放貸款50萬元，合同約定貸款期限是一年，在貸款時，借款人提供了一家企業為該筆貸款提供擔保，這個企業出具了一份承諾書，內容是**人向信用社貸款50萬元，貸款期限一年，我企業願意為其提供擔保，加蓋了該企業的公章，但是，信用社在發放貸款時因為操作把關不嚴格，保證人在保證借款合同上沒有簽章，貸款到期後，借款人無力歸還借款，保證人拒絕承擔責任。信用社將借款人和保證人起訴到法院，法院在審理時有兩種不同的意見。第一種意見認為，承諾書只是保證人在借款人聯繫貸款時的一種意向性的意思表示，信用社和保證人沒有訂立保證合同，保證合同不成立，所以保證人不承擔保證責任；第二種意見認為，保證合同屬於諾成性合同，保證人是否在保證借款合同上簽字無關緊要，保證承諾函的出具本身已經訂立了保證合同，最後法院判決採納了第二種意見，判決保證人承擔保證責任。通過以上案例，可以歸結出保證合同的成立涉及到的法律問題主要有，保證合同的形式即可以是在有保證條款內容的借款合同來體現，全區農村信用社在2008年1月之前採用的是保證借款合同的統一格式化的合同，在2009年1月之後開始使用獨立的保證合同，這種形式在資產保全工作中大量使用，還可以以其他的形式表示保證人願意提供保證的意思，例如保證承諾、保函等。

法律要點：保證合同是承諾性質的合同，只要保證人以一定的形式明確表示提供保證，並就保證期間、方式、範圍與以肯定保證合同就成立。

在實踐中注意的問題是：書面保證合同是因當事人的簽字而成立，還是蓋章而成立，還是簽字加蓋章而成立，這個問題在法律上沒有規定，按照最高人民法院的司法解釋，也不統一，最高人民法院在《民法通則若干問題的意見》108條規定，保證人簽名蓋章並用，合同才能成立，但在《關於審理經濟合同糾紛案件關於保證若干問題的規定》第三條保證人簽名或者蓋章都能使保證合同成立。在全區農村信用社的做法不統一，因為保證人只有蓋章產生很多糾紛，保證人明明在保證合同上蓋了章，但以章子不是他的而賴帳，也有個別的出現冒名貸款的問題，所以我們曾建議全區農村信用社在處理保證合同簽章時以簽名為成立條件，同時，保證人還必須是本人簽字，不許他人代簽，當然，我們的信貸管理文件中沒有做具體的要求。不過在2009年4月24日最高人民法院發布《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中第五條規定，當事人採用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。這個司法解釋還是立足現實的，畢竟在中國掃盲運動並不是做得非常徹底，加之2004年之前義務教育缺乏有效的保障，農村中不識字不會寫字的大有人在，常會存在不會簽名的問題，根據這個司法解釋，摁手印也是具有法律效力的。

2、保證人的保證資格。

甲借款人2004年向農村信用社申請貸款30萬元，貸款期限為一年，由某醫藥公司的一個藥店提供為期2年的連帶責任保證，保證擔保的範圍包括貸款本金、利息、實現債權的費用，這個藥店在工商管理部門領取了營業執照，同時也是獨立核算，而且，藥店的資金勢力很好，貸款到期後，借款人為了躲債不知下落，信用社將保證人起訴到法院。A、信用社的觀點是藥店是獨立經營，領取執照，有獨立財產的組織，其自願為信用社提供擔保，保證合同有效，保證人應該承擔責任。B、藥店的意見是其不具備獨立法人資格，是醫藥公司的分支機構，對外責任只能由公司承擔，保證合同因為保證人主體資格不合法而無效。最後法院判決保證人承擔15萬元的賠償責任，在判決的理由陳述中是這樣寫的：保證人藥店，雖然領取了營業執照，獨立核算，但它是醫藥公司的分支機構，保證合同無效，藥店明知其沒有獨立對外承擔責任的資格而向信用社提供保證是有過錯責任的，同時信用社明知藥店是醫藥公司的分支機構，而與其訂立保證合同，也對造成合同無效負有過錯責任，故判決如下，即剛才所說的判決結果。

法律要點：擔保法第七條規定「具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人」。法人我們大家都比較熟悉，有企業法人、社團法人，其他組織必須是依法成立，有獨立的財產，能夠獨立的對外承擔民事責任的才可以充當保證人，自然人應該是有民事權利能力和民事行為能力的公民。

在實踐中注意的問題是：一是國家機關不能作為保證人，農村信用社在發放貸款時，有個別地方有地方財政出具承諾，信用社發放貸款，我們知道，有地方政府往往為了花明天的錢樂於擔保，以其財政收入作為擔保的財產來源，這種地方政府的擔保是無效的，存在極大的風險；二是公益事業單位、社會團體不能作保證人，這幾年全區最突出的是醫院、學校、和社保局，造成這種局面的原因是，近幾年有寫醫院名為公益法人，但實際是以追逐利潤而存在目的，而且還掙了不少錢，學校也是如此，有些地方把當地的中學都賣給了私人，這可能和九年義務教育有關，你不好判斷是公還是私，有些地方將幼兒園也賣給私人，作為農村信用社為防範風險，不宜將這些法人作為保證人，因為保證合同司法機關不會讓他們承擔保證責任的，也不可能讓你把醫院的病人或者學生趕出來賣他的房子還債，靠收買學校、醫院掙錢的商人，無法保證他有比較好的還款意願。社保局很有錢，但那不是自己的錢，建議注意風險。三是在法律上講有問題的企業，比如，企業沒有進行執照的年檢、營業期已到、被剝離、處在清算邊緣。這些企業法人在人格上是有重大法律缺陷的，他如果給信用社提供保證，要麼不具備保證能力，要麼責任形式是非保證責任的清算責任。四是自然人保證年齡問題，法律上沒有禁止性規定，但有聯社打電話諮詢，70歲的人是不是可以提供擔保，這個我不好回答，法律沒有禁止，但的的確確存在風險，公民具體年齡多大不宜作為保證人，在實踐中應當作為一個問題注意。五是根據擔保法第七條的規定，其他組織可以作為保證人，其他組織指的具體是那些，在實踐中主要包括依法成立、而且領取營業執照的私營獨資企業、合夥企業、中外合作經營企業、合作企業、聯營企業、國有銀行、保險公司的分支機構（上次有家聯社辦承兌匯票時提出農業銀行的一個支行能不能提供擔保就涉及這個問題）、鄉鎮、街道村辦企業。六是如何界定「代為清償能力」，我認為關鍵在「代為」，「代為」即為代替清償的意思，這個應該按照等同於借款人的條件去分析其清償能力。

3、保證期間及其效力問題。

2001年1月5日，借款人甲向信用社貸款20萬元，由乙提供保證擔保，保證方式為連帶責任保證，貸款期限一年，按照保證合同的約定，保證人承擔保證責任的期間和貸款的期間相同，2002年1月4日貸款到期，借款人甲沒有能力歸還貸款，2002年7月15日，信用社將貸款人和保證人起訴到法院。此案有兩種意見，一種意見認為，根據保證期間的約定，貸款沒有還清，根據擔保法的精神，保證期間沒有超過兩年，保證人應該承擔保證責任。另一種意見認為，根據保證期間的約定，屬於約定不明，按照擔保法第二十六條和最高人民法院的司法解釋，保證期間為六個月，所以，保證人不在承擔保證責任。最後法院判決保證人不承擔保證責任，理由是根據最高人民法院的司法解釋，一般保證如果保證期間約定不明的，為六個月，信用社在起訴時已經超過六個月，所以判決保證人不承擔保證責任。在2002年8月1日，最高人民法院又發布了一個關於任何計算六個月保證期間的司法解釋，六個月的保證期從司法解釋出台之日起計算六個月，如果信用社在司法解釋之後起訴，就可以將官司打嬴。

法律要點：保證期間是保證人承擔保證責任的起止期間，保證期間之內，保證人承擔保證責任，保證期間屆滿，保證人不在承擔責任，保證期間的規定是為了保護保證人的利益，如果債權人怠於行使權利，不利於保證人評估債務人的風險和承擔保證責任後的追償，作為農村信用社在對保證貸款管理時，應該及時行使權利。

在實踐中注意的問題是：一是保證期間在合同中任何錶述，有的聯社所有貸款保證期間統一都為兩年，規定從貸款到期之日起計算，有的規定為貸款還清為止，有的聯社從貸款發放時開始計算保證期間，還有有的聯社將保證期間規定的很長，三年、四年，保證期間和貸款期間相同等。這些做法還是多少有些問題，比如，保證期從貸款發放之日起計算，上次到法院訴訟，法院的人員說，根據擔保法的規定保證人承擔保證責任是貸款到期不能歸還才承擔責任，貸款沒有到期，就約定承擔保證責任不合法。保證期間和貸款期間相同肯定是錯誤的，等於沒有約定保證期，只能是法定的六個月，所以建議全區可以統一在合同中表述為貸款到期之日開始計算兩年，比如貸款2005年3月15日到期，保證期間應該是2005年3月15日到2007年3月15日。這樣表述清楚、簡單、書寫方便。

4、綠色信用貸款證貸款保證期間問題。

2003甲在信用社獲得貸款證一本，信用社對其授信額度為2萬元，核定三年期限，在此期間，甲借款人分別循環貸款6萬元，都沒有超過總額度，最後一筆貸款1萬元，餘額1萬元，貸款到期不能歸還，信用社將借款人和保證人起訴到法院。此案件在審理時，有兩種意見，第一種認為，保證人在借款人連續發生的借款的情況下，只要其借款額度沒有超過合同的約定（即貸款證核定的額度）數額，同時，保證期間沒有超過合同的約定，保證人應該承擔保證責任。另一種意見認為，保證人只承擔借款人第一次借款的保證責任，借款人後來借款保證人並沒有提供擔保，所以保證人不承擔保證責任，最後法院判決信用社敗訴。這個案件的影響很大，全區農村信用社綠色信用證貸款大致30億元左右，法院如此判決，對農村信用社的綠色信用貸款證貸款構成巨大的威脅。

法律要點：根據擔保法和最高人民法院關於試用擔保法若干問題的解釋，保證人對債務人在一定期間內連續發生的債務承擔保證責任，即最高限額保證。農村信用社的綠色信用貸款證貸款和專業銀行的信用卡透支都屬於這中情況，綠色貸款證的授信法律根據是處分的，對法條的理解也是沒有爭議的，法條的規定是清楚和明了的。

在實踐中注意的問題是：往往我們爭議的不是法律，而是事實，事實在司法實踐中並不是昭然若揭，如果前面的案件法官對事實的認定是屬於最高限額保證，那麼就不會判決信用社敗訴。我不知道各聯社在處理綠色貸款證授信時，對保證人的保證責任是於保證人如何約定的，建議對全區農村信用社的綠色信用證貸款管理辦法進行修訂，按照統一的格式，改為最高限額保證合同。全區在沒有統一之前，各聯社可以根據自己的情況，在處理綠色貸款證時，應該和保證人在訂立保證條款時，明確保證人在一定期限內，對借款人發生的借款承擔保證責任，保證期間按照保證期間的相關法律規定處理。

5、借款合同的變更對保證人保證責任的影響。

2003年5月信用社向借款人貸款50萬元，貸款期限是一年，由某公司為貸款提供為期兩年的連帶責任保證，貸款到期後，借款人沒有按期歸還貸款，信用社考慮到借款人的經營狀況和前景，對50萬元貸款採取清息轉本，保證人在轉貸的合同書上也簽章，貸款又一次到期，借款人沒有能力歸還貸款，但保證人的條件很好，信用社起訴法院，要求保證人承擔保證責任，此案件有兩種不同意見，第一種意見認為，根據保證借款合同的規定，保證人和信用社簽定了保證合同，借款人到期不能歸還借款，另外，第二份借款合同是基於第一份借款合同而來，不管是貸款金額、利率等方面都沒有增加保證人的負擔，所以，保證人應該承擔連帶保證責任，。另一種意見認為，信用社在對借款人辦理轉貸時間，沒有明確告知保證人貸款屬於轉貸（借新還舊），借款合同的貸款用途填寫的是流動資金，信用社這樣做實際上是變更了借款合同的內容，實質上是延長了貸款期限，造成保證人未能及時發現借款人財務狀況的惡化，增加了保證人的保證風險，違背了誠實信用原則，所以保證人不承擔保證責任，借款人也證實農村信用社沒有發放新的貸款。最後，法院判決保證人不承擔保證責任。當然，法院的判決不是判斷是非的唯一標準，法院的判決可能是錯誤的，但是雙方爭議反映的問題確實存在。

法律要點：根據擔保法第24條規定「債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有規定的按照規定。」擔保法的司法解釋做了這樣的規定「保證期間，債權人與債務人對主合同的數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經過經過保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更後的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定或者法律規定的期間」。

在實踐中應該注意的問題是：一是在有些債務主體變更方面，即借款人是張三，用款人是李四，信用社為了保全資產，可能採取將貸款變在李四的名下，保證人怎麼處理，如果信用社在變更時保證人願意繼續保證，不存在任何問題，如果保證人以張三經濟情況比李四好，給李四擔保會給他增加擔保風險，不願意提供擔保，保證人說的也有道理，遇到這種情況，建議信用社應該收集證據，按照最高人民法院的司法解釋，如果借款人和用款人不一致的，由實際用款人承擔還款責任。保證人仍然按照原來的保證合同對待，在起訴時，不要忘記將借款人列為被告之一，這樣，可以降低起訴的風險。二是變更貸款期限問題，目前農村信用社的做法概括起來，大致有這麼幾種做法A、轉貸，轉貸不是一個法律概念，通俗的講就是將貸款轉一下，有清息轉本的，有本息一起轉的；轉貸是對到期貸款的轉；B、貸款期限的延長，對到期貸款在到期之前延長貸款期限，統一的做法是辦理一套新的貸款手續，利用新合同替代原來的合同；C、借新還舊，重新辦理一筆貸款，用新貸款收掉舊的貸款D、對貸款進行催收或者讓借款人做還款計劃。以上四種方法歸結起來，都是延長了貸款期限，延長貸款期限與借款人不會發生爭議，需要注意的是，貸款期限延長應該徵得保證人的同意，而且，無論採取何種形式，必須以書面的方式進行，在書面形式中載明屬於那種方式的貸款期限延長，同時根據需要明確約定保證期間，這樣做體現了誠實信用和公平原則，也降低了我們的信貸風險。

6、保證人的抗辯權：抗辯權就是對抗權，分兩種類型，拒絕給付和拒絕承擔責任。孫子兵法三十六計有一計，即知彼知己，百戰不殆，保證人的抗辯權是保證人免除保證責任的法律手段和重要理由，我們現在來了解保證人通常情況下有哪些抗辯權。

第一種：先訴抗辯權，又稱之為檢索抗辯權，簡單的講就是保證人提出：信用社你先去向借款人要錢，等借款人沒有能力歸還貸款時，再來找我，根據擔保法和擔保法的司法解釋，一般保證責任債權人只有先向債務人追償，在債務人沒有履行債務能力時，保證人才承擔保證責任，而且這種追償還必須是經過法院的強制執行。處理保證人先速抗辯權注意的問題是，在訂立保證合同時間，約定連帶保證責任，在起訴時，防止因為保證人有先速抗辯權而只起訴借款人，不起訴保證人，起訴時，應該同時起訴，減少環節，將保證人的先訴抗辯留在執行階段，如果遇到債務人下落不明、住所地發生變化使債權人在請求時發生困難、債務人已經進入破產程序的等情形的，保證人不能行使抗辯權。

第二種：主合同無效抗辯權。保證合同是從合同，他依附於貸款合同而存在，雖然有相對的獨立性，但是，他是為保證借款合同的履行而存在，所以保證人因為主合同的無效而可以免除責任。合同無效是法律對合同的一種評價，根據合同法的規定，合同無效是指違反法律的合同，凡是違反了法律禁止性規定的合同都是無效合同，在實踐中，無效借款合同主要有以下幾種情形：一是根據商業銀行法第43條的規定，農村信用社從事信託投資簽訂的信託貸款合同和委託貸款合同；二根據商業銀行法第40條的規定，向關係人發放信用貸款簽訂的貸款合同；三是金融機構從事以存單為表現形式的借款合同，信用社—農業銀行—用資人；名為存單實為借貸；四是金融機構未經批准向境外提供貸款的合同；五法人和其他組織從事以存單為表現形式的借貸合同，存單持有人—指定用款人—信用社出具存單；六是企業向職工集資形成的借貸關係，這種情況一般按照非法集資處理，很可能會觸犯刑法，構成非法集資罪；七是企業之間的借貸關係，類似於地下銀行；八是金融信貸、資金拆借、委託貸款、信託貸款等當事人約定的利率違反人民銀行規定的部分；九是民間借貸的利率超出人民銀行法定利率的四倍：十是復息計算不符合人民銀行的規定；十一是借款人提供虛假的業務活動和財務狀況；十二是任何人或者機構強令金融機構發放貸款的。七、八、九是部分無效合同，十、十一和十二是可以撤消的合同。其他機構金融機構是向關係人發放信用貸款、貸款的投向是違反法律的，貸款利率違反人民銀行的規定，借款人主體資格不合法等，主合同無效，保證合同無效，結果是保證人可以以次為理由不承擔保證責任，在國際貿易中經常使用的是不可撤消擔保，以約定的方式來排除保證人主合同無效的抗辯權

第三種抗辯權：撤消抗辯權，根據民法通則的規定，顯失公平、重大誤解、欺詐等的民事行為屬於可以撤消的民事行為。2004年企業甲向信用社申請貸款300萬元，貸款期限是半年，由企業已提供為期限兩年的連帶責任保證，信用社審查後發放了貸款，貸款到期後，甲企業無力歸還借款，信用社要求企業已承擔保證責任。企業已經過對企業甲的了解，對比向信用社提供的財務會計報表和向稅務局提供的報表，發現企業甲在貸款時，有欺詐行為，提出撤消借貸合同，保證人在提供保證時沒有過錯，不承擔保證責任。保證人撤消權的行使是符合條件的（根據撤消權行使的條件，保證人存在可以撤消的法定情節；撤消在一年內行使合同，）。會計報表在貸款通則規定中，要求必須是經過有關機關（審計、稅務機關）確認效力的真實報表，企業向金融機構提供的報表和向稅務機關提供的報表不一致是很普遍的，保證人的確是精於法律。

第四中抗辯權：時效抗辯權。主合同的時效超過訴訟時效，保證人不在承擔保證責任，在實踐中，有些借款人因為下落不明，農村信用社經常向保證人發催收通知書，為了連接保證期間，但是，因為忽視了保證人的時效抗辯權，保證人不會承擔責任的，當然，如果保證人不提出抗辯即不主張自己的權利，則法院會判決其承擔保證責任。

第五種抗辯權：抵消抗辯權。抵消抗辯權是指當事人互負到期債務，各以其債權充當債務之清償。而是各自的債務與對方債務在等額度之內互相消滅。2004年借款人甲向信用社貸款購買計程車，信用社按照汽車消費貸款向甲發放貸款10萬元，由保證人已提供保證，貸款按照合同約定是按季還本付息，在此期間，借款人在存摺上存了應歸還的額度，信用社沒有按照合同的約定扣收貸款，保證人以信用社沒有形勢抵消權而要求免除保證責任。抵消抗辯權按照合同法的規定，必須符合下列條件方可行使：一是合同當事人互負債務、互享債權；二是債務的標的種類相同，適於抵消；三是債務都到期；抵消權保證人抗辯之行使是為了促進當事人形勢自己的權利和履行自己的義務，如果信用社怠於形勢自己的權利，保證人提出抵消抗辯，可以免除責任。

第六種抗辯權：同時履行抗辯。這種抗辯權在借貸合同中比較少見，同時履行抗辯是指雙務合同一方當事人，合同沒有約定履行前後次序的，有權拒絕對方的履行請求。

第七種抗辯權：不安抗辯權。一方當事人發現訂立合同後，對方的財產明顯減少，可能將來不可能履行合同義務，為此，拒絕履行合同。信用社和借款人簽訂了借款合同，發現借款人的財產有明顯的減少，可以不發放貸款，但是應該通過司法程序來確定不安抗辯是成立的。作為保證人，同樣可以行使不安抗辯權，不安抗辯權的行使可以免除其保證責任。

7、人保與物保並存保證人的法律責任。

近年來，各金融機構為了防範信貸風險，大量採用雙保的擔保方式，即同一筆貸款業務，約定保證擔保和抵押（質押）擔保同時出現，全區農村信用社也經常會採用雙保的形式發放貸款。

2003年2月農村信用社向借款人發放貸款800萬元，貸款用途是購買營業房，當時房屋還沒有辦到借款人名下，為了辦這筆業務，借款人找了一家企業為貸款提供連帶責任保證，同時在合同中規定，借款人辦到房產證後，辦理抵押登記手續。2004年1月在信用社的催促下，在房管局辦理了抵押登記，但貸款到期後，借款人不能歸還貸款，同時，信用社發現房子已經出租給他人，而且，土地也抵押給其他銀行，抵押權實現有很多不便，首先，根據買賣不破租賃的原則，信用社即便拿到房子，承租人還有五年的租期，同時土地抵押給了其他銀行，實現抵押權非常困難，考慮到保證人經濟狀況好，要求保證人承擔保證責任。

此案件有兩種意見：一種意見認為，根據擔保法28條「同一債權即有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。」另一種意見認為，擔保法對物的擔保和保證並沒有規定承擔責任的順序，信用社可以要求保證人承擔保證責任。這個案件反映出立法存在的問題。

法律要點：按照擔保法28條，保證人承擔的只是補充責任，但是雙方的意思並不是這樣，28條也限制了保證人和債權人約定的空間，同時，物保以外又很難界定，程序複雜，剛才的案子就如此，信用社只有將房子處理了，剩餘部分才能向保證人追償，如果這樣做，可能保證期間早已過期。信用社在起訴時，不考慮物保和人保的順序，可能被認定為濫用訴權。為解決這個問題，最高人民法院在擔保法的司法解釋38條規定「同一債權既有保證人又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任，當事人對擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的保證人，可以向保證人追償，也可以要求其他擔保人清償其應該承擔的份額」。

實踐中注意的問題：

此案有兩種意見：一種意見認為，最高人民法院的解釋是積極嘗試解決擔保法28條的問題，但同時導致了法律衝突，現實中到底該怎麼做，應該根據司法解釋維護農村信用社的合法權益。

二、抵押擔保中的幾個問題

隨著商品交易範圍的擴大和交易頻率的增加，使財產處在經常變動之中，但同時人們也要求交易應該更加安全，在此背景下，抵押擔保獲得了人們的普遍認可。抵押擔保債權人不直接佔有抵押物，使抵押人人可以繼續佔有和使用抵押物，同時，債權人因為不直接佔有抵押物，減少了對抵押權管理的費用，所以各銀行視抵押擔保為最理想的債權擔保形態。

2000年信用社向借款人發放貸款20萬元，貸款期限為一年，由借款人用賓士轎車提供抵押擔保。同時在車輛管理部門辦理了抵押登記，貸款到期後，賓士轎車被追尾損壞，保險公司要為車輛的所有權人賠償，信用社要求行使代位權，主張保險公司的賠償應該抵還貸款。

在上述案件中，借款人認為抵押汽車的所有權沒有發生轉移，自己對汽車的毀壞沒有過錯，保險的受益人不是信用社，所以信用社主張代位受償是不能成立的。信用社認為，汽車已經毀壞，如果不代位受償，貸款就失去了擔保，保險賠償是基於車輛的所有權而來，抵押權的法律保護延伸出可以要求以保險金來清償貸款。那一種意見是正確的，這就涉及到抵押權即擔保物權的性質。

法律要點抵押權的物權性、從屬性、不可分性、追及性、物上代位性和優先受償性。A、抵押權的物權性，物權是相對於債權而言，物權是指物的所有人依法對物的佔有、使用、收益和處分。和債權相比，物權是法定的，即權利的內容由法律直接規定，不能由當事人約定，債權是根據當事人的約定而產生，在一般情況下，物權有優於債權的特點，例如，在企業破產案件中，抵押財產不列為破產財產的範圍。1998年信用社為一家企業發放貸款50萬元，用企業的廠房設定抵押，貸款沒有到期，經債權人申請，企業進入破產還債程序，農村信用社按照人民法院的要求，進行了債權登記，並就債權屬於抵押債權提供了證據，人民法院未將抵押財產列入破產財產範圍，這屬於典型的抵押權優先問題，但是信用社人員可能是對法律的了解，再最後分配財產時，分得了3萬元，自以為就分那麼多，一直到2004年，另一家公司起訴信用社要求歸還房產證，這中間經過了企業的多次改制和產權變動，信用社的抵押權是存在的，但是債務人因為破產主體資格已經滅失，主債權的時效早過期了，最後信用社本該不損失的貸款損失了。抵押權應當遵循物權公示原則。未經登記不產生公信力，不得對抗善意第三人；B、從屬性是指抵押權不能單獨存在，他是依附於其它權利，在借貸合同中，抵押權依附於借款債權存在，從屬性還表現在抵押權不能與債權分離再提供質押擔保，信用社不能用他項權利證再提供擔保。C、不可分性是指相對於抵押物的整體所享有完整的權利，比如抵押物是一個整體，所有權人將其分割出售給他人，抵押權仍然存在，抵押的債權轉讓抵押權同時轉讓，債權分割抵押權分割。D、抵押權的追及性是指不管抵押物落入何人之手，抵押權人可以追及，同時抵押物受到他人的不法侵害，抵押權人可以要求法院排除不法侵害。E、抵押權的代位性是指抵押權的效力及於抵押物的替代物上，剛才的案例就屬於抵押權的代位性，J 、抵押權的優先受償性，是指抵押權和其他普通債權相比，有優先得到清償的權利，抵押權的優先受償是抵押權的核心內容。

1、抵押合同的生效要件。

2003年借款人甲向信用社貸款100萬元，由保證人已提供保證，貸款期限為一年，貸款到期前信用社發現甲公司投資失敗，同時農業銀行發現問題後，搶在信用社之前，立即對其貸款500萬元進行了保全，用甲公司的辦公樓對貸款設定抵押，信用社認為這樣不公平，找到了該公司，要求其分配財產，雙方爭執不下。怎麼辦，這就涉及到抵押合同的生效條件。

法律要點：抵押合同訂立，抵押合同的訂立一是當事人必須要有民事權利能力和民事行為能力，民事權利能力是實施民事法律行為的資格，而民事行為能力是民事主體實施民事行為的條件，當事人實施民事行為首先要有民事權利能力和民事行為能力。這是保證民事行為有效性和能產生法律效果的前提；二是意思表示真實，如果當事人在實施民事行為時，意思表示不真實，存在欺詐，脅迫、重大誤解等情形的，可能產生合同效力的被撤消或者被變更。三是抵押合同的訂立不得違反法律和社會公共利益。

在實踐中需要注意的問題根據農村信用社近幾年的實踐看，主要注意的問題是：一、房地產抵押合同訂立，應該嚴格審查房產證的共有人一欄的內容，如果房子有共有人，沒有共有人的同意，所有權人設定抵押是部分無效的；二、抵押必須辦理抵押登記，否則是屬於效力待定的合同，不能對抗第三人，尤其是營業房借款人承諾辦理了房產證後，辦理抵押手續，但是，有時可能就忘記了，從而形成風險。三、抵押登記後，信用社應該將產權證件歸還抵押人，保留它項權利證即可，信用社習慣的做法是保留房產證或者土地證，這種做法是沒有法理根據的。

2、抵押期間的法定和約定。

抵押到底有沒有期間問題，保證擔保的保證期間是保證合同最主要的內容，如果對保證期間沒有約定或者約定不明，法律推定為六個月。抵押期間信用社在辦理抵押登記後時，房管部門、土地部門等經常在辦理抵押登記時，登記的抵押期間為一年或者者二年，給信用社造成許多擔心。

2003年5月信用社向借款人發放貸款600萬元，貸款期限一年，以借款人的營業房抵押擔保，貸款到期後，借款人沒有歸還貸款，信用社於2005年4月將借款人起訴到法院，要求實現抵押權，在法院審理當中，有兩種意見：一種意見認為，按照他項權利證記載，抵押期間為一年，抵押登記機關屬於該財產的管理機關，有權對該財產的抵押行為作出行政規定，按照抵押期間的規定，抵押期間已經超過一年，抵押權已經失效，所以信用社散失了抵押權。另一種意見認為，當事人雙方未約定抵押期間，同時，按照擔保法的規定，抵押權是和主債權的存在一致的，行政機關無權確定抵押期間，信用社仍然有對抵押物的抵押權。最後法院判決信用社勝訴。

法律要點：根據擔保法52條的規定「抵押權有與其擔保的債權同時存在，債權消滅的抵押權也消滅」，抵押權是基於物權而產生，所以，一般認為他有永恆性，各國很少規定抵押的期間或者允許當事人約定抵押期間，但是也有個別國家或者地區立法作出抵押期間的規定，例如台灣〈動產抵押擔保交易法〉第888條，抵押權自債權到期之日起五年，五年內不形勢的抵押權消滅。

在實踐中注意的問題：一是嚴格區別抵押和保證擔保的區別，不要因為保證期間是約定或者法定而產生誤解，給抵押確定時間；二是不要在訂立合同過程當中，比如要約、要約邀請、磋商和承諾環節表示對抵押的期間做任何約定，在民事法律領域，有一個基本原則是意思自治，我國的擔保雖然對保證期間未做法律上的認同，但是，對保證期間的約定也沒有做出表態，信用社如果對抵押期間作出約定，發生糾紛，法院有可能根據意思自治而判定期間約定有效：三是登記機關，尤其是有些縣市在信用社辦理抵押登記時，要求信用社必須和抵押人對抵押期間作出約定，對此，信用社可以允許登記機關確定抵押期間，但是，不要以任何書面形式作出明確表示；四是對抵押登記機關確定的抵押期間保持「不關自己」的態度，始終牢記抵押期間和主債權期間是相同的，如果主債權時效已經過期，抵押權就面臨風險；五是對轉貸、借新還舊、期展等在處理抵押登記時持謹慎態度，目前在相關法律、行政規章和司法解釋中沒有做出明確規定，從法理上講，信用社和借款人沒有發生新的借貸關係，但是考慮到全區在處理對轉貸、借新還舊、期展等技術方面和司法環境還存在很多問題，所以建議辦理新的抵押登記，辦理抵押登記費用現在比較低。

3、抵押登記的效力問題。

抵押不辦理登記有不同的觀點，有的認為抵押不登記，抵押合同是無效合同，有的認為抵押不登記，抵押合同沒有成立等

2002年11月某公司向信用社申請貸款1200萬元，同時書面承諾公司以即將用買的營業房提供抵押擔保，向信用社出具了購房交付房款140萬元的發票和購房合同，2001年12月17日雙方簽定了抵押借款合同，信用社按照合同約定對該公司發放了貸款1200萬元， 2003年1月23日，信用社發現該營業屋已經抵押辦理了新的抵押貸款，而且產權人變更在第三人名下，經過調閱房產部門的產權登記檔案，發現原來的合同做了塗改，將原購房人變為第三人，第三人已在其他銀行辦理了抵押貸款1200萬元，信用社當時就找到借款人，借款人解釋向信用社提供的是購房合同草稿，並沒有塗改合同，信用社要求其歸還貸款遭到拒絕。

在這起案件中就涉及到抵押登記的效力問題，借款人欺詐沒有疑義，第三人和借款人串通，惡意干預抵押合同的履行，屬於民事侵權，甚至借款人構成貸款詐騙，但是那家銀行已經辦理了抵押登記。

根據擔保法、合同法的規定，借款人和信用社簽定的借款合同已經成立，合同成立是指合同當事人就民事權利和義務達成合意，即意思表示一致，同時以書面、電傳、電子文件的形式確定下來，合同已經成立，那麼該合同是不是已經生效，我認為合同已經生效，這種生效是指合同約定的內容對雙方當事人發生了約束力，合同已經成為雙方的法律的。