法律的寬恕——你可能錯過的自首認定

07-06

犯罪後逃跑經親友規勸投案途中被抓獲，能否認定為自動投案

【典型案例】

被告人袁某所在單位與某上市公司屬於同類營業競爭對手，為排擠、打擊對方，2010年11月11日，袁某僱用網路黑客，編造該公司資金鏈斷裂即將破產的信息，並在網路上大肆擴散、傳播引起恐慌，該公司股票隨後跌停，造成該公司損失近億元。公安機關接到報案後，查獲袁某系幕後指揮操縱者，在對其實施抓捕時袁某聞風潛逃。後經其母親規勸準備到公安機關投案。在投案的途中被抓獲。袁某到公安機關後，如實供述了自己的犯罪行為。

【爭議焦點】

對於袁某的行為如何界定存在兩種不同意見：一種意見認為，袁某在投案中被抓獲，可以視為自動投案；另一種意見認為，袁某的行為沒有體現節約司法資源，自動投案沒有完成，到案後如實供述自己罪行是在被抓獲的情況下進行的，既不能認定為視為自動投案，也不能認定為自首。

【本書觀點】

犯罪嫌疑人在投案途中被抓獲，可以認定為視為自動投案。

【簡要評析】

1.被告人在投案途中與前往抓捕的警察相遇，是犯罪嫌疑人自動投案的完成，應視為自動投案

《自首立功司法解釋》第一條第（一）項規定，經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。本案犯罪嫌疑人在其家庭親人的勸說下，前往公安機關投案途中被抓獲，雖未完成自動投案的全部行為，但其自動投案的行為已經實施，說明其主觀上具有自動投案接受司法機關審查和裁判的心理準備，客觀上實施了自動投案的行為，在投案途中與前往抓捕的公安人員相遇，不能想當然地認為就是警察的必然抓捕。當然對犯罪行為是否在親友的勸說下前往司法機關投案，應經過查證屬實；對於犯罪嫌疑人及其親友與執行抓捕任務的警察各執一詞的情形，應結合全案，以有利於被告人的訴訟原則掌握。

2.犯罪嫌疑人到案後的如實供述具有自願性

犯罪嫌疑人到案後的供述應當認定出於自己的意願，沒有任何外在壓力或強迫性。這從兩個方面可以做出判斷，一是犯罪嫌疑人是在其母親勸說下自動前往公安機關投案的，既然已經決定投案，到案後如實供述犯罪事實是順理成章的；二是犯罪嫌疑人所犯之罪並非性質十分嚴重之罪。儘管也造成了部分股民的恐慌，但也僅僅是經濟類的犯罪，這與嚴重的暴力犯罪在性質、危害後果上有一定區別的。那種認為犯罪嫌疑人系被抓獲到案，到案後如實供述不是自願的觀點，帶有明顯的主觀推斷。犯罪嫌疑人聽從親友勸說，自願前往投案，到案後如供述自己的犯罪事實，主觀上完全出於自願，客觀上完全是出於自覺，不存在被強迫的問題。

犯罪嫌疑人是在親友勸說後投案，形式上看投案有一定的被動性，但最終作出投案的決定還是在犯罪嫌疑人本人，自動前往公安機關也是犯罪嫌疑人自己的行為，且為司法機關節約了司法資源，為犯罪嫌疑人自己悔過自新創造了條件，這種勸說行為與陪同投案、送去投案相比，犯罪嫌疑人更具主動性。綜合以上情形，認定袁某構成自首，有利於教育挽救犯罪分子，有利於彰顯寬嚴相濟刑事政策精神。

交通肇事罪逃逸後又投案的，能否認定為自動投案

【典型案例】

2010年9月7日20時31分左右，被告人唐某某駕駛制動不合格的小貨車送貨，途經濟青高速公路198公里路段時，與同向行駛的某私家轎車發生追尾事故，導致某私家車翻入高速公路坡下溝內，致駕駛人當場死亡，車輛受損。被告人唐某某本人受輕傷。經勘察現場，被告人唐某某負事故全部責任。事故發生後，唐某某逃離現場。次日接到公安機關簡訊通知，立即到公安機關投案，如實供述了自己肇事的犯罪事實，其後賠償了被害人的經濟損失。

【爭議焦點】

對於交通肇事逃逸又投案的，能否認定為自動投案，如實供述犯罪事實的，能否認定為自首，不僅在理論界和司法實務中有過激烈的爭論，也曾出現過截然相反的案例。某高院認為，交通肇事後報警並在現場等候處理的行為，不能認定為自首。主要理由是：道路交通安全法規定，交通肇事後，行為人負有停車、保護現場、實施報警等履行道路交通安全法義務的責任。交通肇事犯罪是行政先決型犯罪，即公安機關交通執法部門先行勘察現場並進行事故責任認定，認為構成犯罪後才按照刑事犯罪案件程序辦理。在行政先決型犯罪中，由於履行行政義務的行為可能屬於犯罪構成要素，因此從時間上看，這類行為就不可能是「犯罪以後」的行為，當然不能被認為是自首。就交通肇事罪而言，「報警等候處」屬於交通肇事罪構成要件內的行為，而自首是犯罪以後的非犯罪構成要件因素，認定交通肇事「報警等候處」屬於自首，存在時間上的衝突和邏輯上的瑕疵。另有觀點則認為交通肇事犯罪與其他犯罪一樣，存在自首。交通肇事逃逸後又投案的，仍然應當認定為自動投案，到案後如實供述犯罪事實的，可以認定為自首。

【本書觀點】

交通肇事逃逸後又投案的，依法應認定為自動投案。

【簡要評析】

1.認定交通肇事後逃逸又投案的，構成自動投案，於法有據

《自首立功意見》明確規定，交通肇事後保護現場、搶救傷者、向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸後自動投案，如實供述自己罪行的，應當認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，酌情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

2.認定交通肇事犯罪存在自首並非重複評價

道路交通安全法第七十六條規定，交通肇事後保護現場、搶救傷者、向公安機關報告，是交通肇事行為人的行政法律義務，與司法上將此規定為自動投案，如實供述犯罪事實，構成自首不是同一事項，分屬行政法律責任與刑事法律責任兩個範疇。而所謂「特別法優於普通法」是指同一事項在法律規範有重合衝突的情況下的適用。道路交通安全法規定的義務在刑事法律中認定為自動投案，是刑事法律對行政法規的有力支持。

3.刑法總則規定的自首制度對刑法分則包括交通肇事犯罪等個罪均有同等的調整功能

自首是刑法總則規定的量刑情節制度，對刑法分則個罪符合自首構成要件的情形具有普遍指導意義和作用。犯罪後「自動投案」、「如實供述自己的罪行」是構成一般自首的兩個要件，只要符合這兩個要件的就應認定為構成自首。如果以交通肇事行為人負有法定義務，否認交通肇事犯罪存在自首，顯然與刑法中其他罪名，特別是其他責任事故類犯罪存在自首不協調或不匹配的問題。將肇事後保護現場、搶救傷者、向公安機關報告的行為認定為自動投案，實際上是鼓勵肇事者在最短的時間內搶救傷者、立即報告，避免損失擴大；反之，還有可能助長逃逸行為。

4.交通肇事犯罪後各種自動投案情形的認定

根據《自首立功意見》規定，交通肇事後保護現場、搶救傷者並向公安機關報告的，應認定為自動投案。這是交通肇事犯罪案件自首最典型的形態。但在司法實務中，由於各種因素的影響，對於不同時具備《自首立功意見》規定的三項行為的，能否認定為自動投案，還要從自動投案的基本屬性，即投案的主動性和自願性，是否具備自願將自己置於司法機關控制之下，等待法律審查和裁判的自首本質特徵進行考察。根據審判實踐和《自首立功司法解釋》、《自首立功意見》，以下幾種情形可以視為自動投案：

一是交通肇事後肇事行為人雖未親自報案，但積極搶救傷者，委託他人代為報案的情形，符合《自首立功司法解釋》第一條第二款第（一）項「犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人代為投案，或者先以信電投案的」規定，應當視為自動投案。

二是交通肇事後主動報案，雖未表明自己是肇事人，但沒有逃離現場且主動將傷者送往醫院後，如實告知公安機關自己所處位置，在公安機關訊問時如實供述交通肇事犯罪事實經過的，符合《自首立功意見》第一條第一款第（一）項視為自動投案情形中「犯罪後主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，當司法機關詢問時交代自己罪行的」規定，應當視為自動投案。

三是交通肇事後明知他人已經報案而留在現場等待，或者送傷者就醫後，在醫院等待，歸案後如實供述自己罪行的，符合《自首立功意見》第一條第一款第（二）項視為自動投案情形中「明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的」規定，應當視為自動投案。

四是交通肇事後既未親自報案，也未委託他人報案，更不明知他人是否已經報案，在肇事現場等候或者送傷者就醫在醫院被抓獲的，到案後能如實供述犯罪事實的，由於此種情形缺乏投案的主動性和自願性，因此需要具體情況具體分析。如果有證據證明肇事人為救治傷者而疏忽報案，到案後能如實供述自己罪行的，應當視為自動投案；如果有證據證明肇事已致人死亡，肇事人在現場維持秩序、保護現場時被抓獲的，應當視為自動投案；如果肇事人送傷者就醫並向醫生介紹致傷原因，醫院或者醫生報案，肇事人到案後能如實供述犯罪事實的，也可以認定視為自動投案。總之，只要沒有證據證明肇事人存在規避法律追究的行為，到案後能如實供述自己罪行的，一般可以考慮視為自動投案，只是在適用刑罰時，從寬的幅度應嚴格掌握。

五是交通肇事逃逸後又自動投案且在投案後如實供述自己罪行的，符合《自首立功司法解釋》第一條第二款第（一）項「犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案」的情形，應當視為自動投案。

值得注意的是，交通肇事後雖能及時報案，但到案後未如實供述自己罪行的，或者為逃避法律追究而推卸責任、破壞現場、毀滅證據的，不能視為自動投案，更不能認定為自首。因為這些行為表明肇事人不願意接受審查和裁判。

被告人如實供述公安機關尚未掌握的餘罪，是否構成自首

【典型案例】

2006年9月1日15時許，被告人高某某攜帶匕首潛入某居民家行竊時，被女戶主發現，被告人遂對女戶主頭、面、腹部等部位猛踹，致女戶主重度顱腦損傷、肝破裂等引起大失血死亡。隨後，被告人又持匕首、斧頭對下班、放學回家的被害人之子、之女兩人進行威脅，並用電線捆綁。被告人高某某翻找財物後欲逃跑時，被掙脫捆綁的被害人之子持棍猛擊打倒在地。之後，被害人之子與接到報案趕來的公安人員將被告人當場抓獲。被告人到案後如實供述了本起犯罪事實。在羈押期間，被告人又供述了另一起公安機關尚未掌握的搶劫致人死亡的犯罪事實，經網上比對和實地調查屬實。

【爭議焦點】

被告人高某某被採取強制措施後，如實供述公安機關尚未掌握的罪行，是否構成自首存在分析。一種意見認為，行為人系被采強制措施的被告人，到案後除如實供述本案犯罪事實以外，還主動如實供述了公安機關尚未掌握的罪行，說明被告人悔罪徹底、節約司法資源，依法應當認定為以自首論的自首。另一種意見則認為，被告人高某某被採取強制措施後所供述的犯罪雖然是公安機關尚未掌握的本人其他犯罪，但與公安機關已掌握的罪行屬於同種罪行，不符合以自首論的條件，不構成自首。

【本書觀點】

本案被告人不構成准自首。

【法律適用】

《自首立功司法解釋》第四條規定，「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰」。

【簡要評析】

從司法實務看，理解和認定「准自首」，應注意把握以下幾點：

1.準確把握准自首的主體範圍

准自首的主體是已經被採取刑事強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。刑法第六十七條第二款規定，「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論」。立法規定「被採取強制措施」，這裡指的是刑事訴訟法規定的刑事強制措施，即拘傳、拘留、取保候審、監視居住、逮捕。被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯人身自由已經被限制，從鼓勵他們徹底交代包括司法機關尚未掌握的全部犯罪事實，最大限度地深挖餘罪，節約司法資源，提高訴訟效率，體現自首公正與功利相結合的價值，立法作出特別規定，即「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述了司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論」。本案被告人是在被採取強制措施期間又供述了司法機關尚未掌握的搶劫致人死亡的犯罪事實，符合準自首的主體範圍。

2.準確把握「司法機關還未掌握」的標準

判斷司法機關是否掌握，有的主張以採取強制措施的司法機關是否實際掌握為標準；有的主張，以所指的司法機關應在通緝令發布範圍之內，或者未被掌握的罪行已在網上追逃為準。對此，最高人民法院認為，近年來，隨著網路技術的不斷推廣普及，全國公安機關的網上追逃系統已得到廣泛運用，公安機關抓獲犯罪嫌疑人後上網比對成為必須，只要餘罪被通緝且該公安機關又在通緝令發布範圍之內，或者餘罪被網上追逃，一般都能夠查實。因此，《自首立功意見》明確規定，如果餘罪已被通緝，而採取強制措施的司法機關又在通緝令發布範圍之內，或者餘罪已被錄入全國公安信息網路在逃人員信息資料庫的，應視為司法機關已掌握，否則，應以司法機關是否實際掌握該罪行為準。

3.準確把握「其他罪行」和「不同種罪行」

《自首立功司法解釋》明確將刑法第六十七條第二款規定的「本人其他罪行」限定為「不同種罪行」，這與理論上對判決宣告以前一人犯數罪是指不同種數罪的理解一致，同時也符合偵查工作實際。司法實踐中，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，往往不清楚自己的罪行已被司法機關掌握了多少，交代待司法機關還未掌握的同種罪行，主要靠偵查取證工作。如果「其他罪行」包括同種罪行，則自首的範圍太過寬泛，將導致司法實務中所有的盜竊、搶劫、貪污、受賄等犯罪將出現大量的自首情形，既不嚴肅，也不便於執行。為鼓勵和解決犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人同種其他罪行，《自首立功司法解釋》第四條規定：「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。」這個司法解釋與後來《刑法修正案（八）》關於坦白的規定相吻合。這就解決了如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行的刑罰適用問題。那麼，為區別「同種罪行」與「不同種罪行」，《自首立功意見》提出了以罪名區分的標準。罪名不同的，還應排除以下兩種情形後，才能認定為不同種罪行。（1）如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪為選擇性罪名的，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了製造毒品罪行，仍屬同種罪行；（2）如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪在法律、事實上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益的行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。以上情形，均不能認定為「其他罪行」或「不同種罪行」，也不構成餘罪自首。

本案被告人高某某被採取強制措施後，又如實供述了另一起搶劫致人死亡的犯罪事實，與司法機關已掌握的由盜竊而轉化成的搶劫犯罪，屬於同種罪行，不符合準自首的條件，對其所供述同種餘罪，雖依法可以酌情從輕處罰，但其所犯兩起搶劫犯罪致兩人死亡，罪行極其嚴重，對其也不可以酌情從輕處罰。

因濫用職權犯罪到案後，又如實供述了受賄犯罪事實，是否構成自首

【典型案例】

被告人何某某，系某公安交警大隊車輛檢測站站長，2012年3月26日，因涉嫌濫用職權罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。被告人劉某某，系某公安交警大隊車輛檢測站辦事員，2007年2月27日因犯玩忽職守罪被判處免予刑事處罰。2012年3月6日因涉嫌濫用職權罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。公訴機關指控：被告人何某某擔任公安局交警大隊車輛檢測站站長期間，在為他人辦理機動車輛新車檢測過程中，分別與他人合謀，違反公安部《機動車登記規定》、《機動車查驗工作規程》及《道路交通管理條例》等規定，在機動車檢測及所有人未到現場的情況下，指使被告人劉某某為他人違法辦理132輛機動車查驗合格登記記錄，致使以拍賣形式進行登記的132輛機動車在車輛管理所註冊登記成功，給財政造成經濟損失598.84萬元。被告人劉某某個人自2010年6月至2011年3月，擅自為他人違法辦理330輛機動車查驗合格登記，給財政造成經濟損失12.78萬元。

【爭議焦點】

案件審理期間，二被告人的辯護人均以被告人因濫用職權罪被採取刑事拘留強制措施期間，如實供述了司法機關尚未掌握的受賄犯罪事實，構成自首；公訴機關認為二被告人濫用職權與受賄，屬於事實上具有關聯的同種罪行，不構成自首。

【本書觀點】

被告人因濫用職權犯罪到案，又供述了因濫用職權為行賄人謀取利益而受賄的犯罪事實，雖然罪名不同，但屬於在事實上密切聯繫的同種罪行，依法不能認定為自首。

【法律適用】

《自首立功意見》第三條第二款規定，犯罪嫌疑人、被告人在被採取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

【簡要評析】

司法實踐中，因濫用職權到案而供述受賄事實，或因受賄到案又供述濫用職權犯罪事實的情況比較普遍。濫用職權與受賄都是職務性犯罪，其主要區別是，二者犯罪主體範圍不同，濫用職權罪僅限於國家機關工作人員，受賄犯罪的主體是國家工作人員。受賄罪的主體範圍要寬泛於濫用職權罪。濫用職權為他人謀取利益，之後收受他人賄賂；或者收受他人賄賂後，濫用職權為他人謀取利益，其實質都是在事實上密切關聯。對此類情況不構成自首的規定是明確的，那麼辯護人為什麼還要提出構成自首呢？主要原因大概有以下幾種：一是對《自首立功意見》學習不夠或者學習不全面、不系統，犯了「一葉障目」的錯誤。二是認為《自首立功意見》規定不合理。刑法第六十七條僅規定了「如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論」，並未規定同種罪行還是不同種罪行。《自首立功司法解釋》以及《自首立功意見》實際上是對法律規定作了限制性的解釋。儘管從法理上說是有道理的。三是基於被告人的要求，作為訴訟辯護人身不由己，明知規定明確，也不得不提。現在把這個問題編入，其目的就是提醒辦案人員，防止一時疏忽大意，造成不該認定自首的認定了自首，司法實踐中，這樣的問題不算少數。對於《自首立功司法解釋》及《自首立功意見》規定的合理、合法性，已經在以上有關章節闡述，在此就不再贅述了。

逃往境外的犯罪嫌疑人聽從辦案人員勸說、「承諾」後回國的，能否認定為自首

【典型案例】

2009年3月16日，犯罪嫌疑人楚某涉嫌經濟犯罪3００餘萬元逃往境外某國。2014年11月17日，在辦案人員對其作出「承諾」，即如果聽從勸返回國，可以認定為自首，依法對其從輕或者減輕處罰。楚某聽從勸返隨同辦案人員回國。

【爭議焦點】

對楚某的行為是否認定為自首，有兩種不同意見。一種意見認為，楚某不是自動投案，在辦案人員已經找到其在國外藏匿的地點，並作了大量的勸說「承諾」工作後回國，是辦案的一種方式或策略。楚某的行為不符合自動投案並如實供述犯罪事實的主客觀要件，更不符合自首的主動性和自願性的本質特徵要求，故不能認定為自首。另一種意見認為可以認定為自首。

【本書觀點】

本案犯罪嫌疑人的行為，可以認定為自首。

【簡要評析】

1.辦案人員的勸說、「承諾」具有法律上的依據

由於各種複雜的原因，部分經濟犯罪分子潛逃境外，這給及時破案、及時懲處犯罪帶來極大的困難。對逃往境外的犯罪嫌疑人、被告人進行追逃，將他們繩之以法，是我國開展反腐敗鬥爭的重大法律措施。2014年10月10日，為配合反腐敗鬥爭，貫徹寬嚴相濟刑事政策，維護國家經濟安全和市場經濟秩序、促進社會公平正義和社會和諧穩定，同時給在逃境外的經濟犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等潛逃境外經濟犯罪人員，以改過自新、爭取寬大處理的機會，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部聯合發布了《關於敦促在逃境外經濟犯罪人員自首的通告》（以下簡稱《通告》）。《通告》指出，在逃境外經濟犯罪人員自通告發布之日起至2014年12月1日前向公安機關、人民檢察院、人民法院，或通過駐外使領館向公安機關、人民檢察院、人民法院自動投案，如實供述自己罪行，自願回國的，可以依法從輕或者減輕處罰，其中，積極挽回受害單位或者受害人經濟損失的，可以減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰。《通告》的發布機關最高人民法院、最高人民檢察院依法具有司法解釋權，其聯合公安部、外交部發布的《通告》具有法律約束力和強制力。

2.辦案人員的「承諾」是一種職務行為

將逃往境外的犯罪分子追捕到案繩之以法，不同於境內追討追贓，具有許多複雜性和不確定性，涉及外交、司法等多個部門各個層面。「承諾」既是一種辦案策略，也是依照法律和司法解釋規定，對潛逃境外且願意回國的犯罪分子的一種積極回應。這種回應一般經過嚴格的辦案程序，在現行法律框架內作出，具有約束力、強制性。辦案人員的「承諾」是特殊情況下採取的一種靈活的辦案方法。犯罪嫌疑人在境外對國內打擊經濟犯罪的形勢和政策不了解，有的雖有歸國歸案之心，但缺乏勇氣；有的害怕歸案之後受到嚴打重判等。發布《通告》大張旗鼓的講明政策和法律規定，幫助潛逃境外的犯罪分子打消思想顧慮，積極主動投案自首，爭取寬大處理，同時，對於辦案機關及時偵破處理懸而未決的案件，節約司法成本，提高打擊犯罪效率，震懾其他企圖潛逃境外的經濟犯罪分子等具有積極的促進作用。

3.「承諾」不是「包辦」、「代替」，最終還是要靠行為人根據自己的意志或願望作出選擇

「承諾」雖是單方面的意思表示，但是建立在對大多數潛逃境外犯罪嫌疑人、被告人主觀心理狀態的了解與把握上。一些經濟犯罪分子潛逃境外，由於語言、文化、職業、生活習慣、居住環境等方方面面的原因，願意回國投案自首。「承諾」為他們最終選擇主動自願回國到案搭建了橋樑，豎起了梯子。「承諾」、勸說雖有辦案人員接觸、談話、教育等工作的作用，但並非是強制措施。犯罪嫌疑人身在國外境外，其行動尚處在自由狀態，聽從勸返、回應辦案人員「承諾」需要犯罪嫌疑人自主作出選擇，是否跟隨辦案人員回國到案需要勇氣和實際行動，因此，從本質上看，這種形式的歸案具有自動投案的自願性和主動性，依法應當認定為自首。

4.「承諾」具有限度性

不是亂「承諾」，隨意「承諾」。根據《通告》規定，自動投案的時間限定在2014年12月1日前，接受投案的機關除法律明確規定的司法機關，考慮到境外投案的特殊性，《通告》規定，通過我駐外使領館向司法機關投案的，委託他人代為投案或者先以信函、電報、電話等方式投案，本人隨後回國到案的，或者親友主動報案後將在逃境外經濟犯罪人員送去投案的，視為自動投案；在逃境外經濟犯罪人員有檢舉揭發他人犯罪行為，經查證屬實的，提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，或者有積極協助司法機關抓獲其他在逃境外經濟犯罪人員等立功表現的，可以依法從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以依法減輕或者免除處罰。這些精神完全符合《自首立功司法解釋》等規定。

原審對被告人是否構成投案自首的材料和辯護意見未審查、未回應，二審經過審查核實後依法作出判決，彌補了原審判決的不足。如何理解和審查自首證據材料

【典型案例】

2010年7月3日17時許，被告人萬某某在某旅館309房間內，採取暴力手段，先後兩次強行與被害人徐某某發生性關係，其中未遂一次。被害人在反抗時致左前臂青紫淤血，左膝部軟組織挫傷。經法醫鑒定，被害人所受損傷為輕微傷。案發後，被害人報警，被告人被查獲到案。

第一部分自首疑難問題與案例評析

【爭議焦點】

如何審查被告人自首證據材料，既是不可迴避的重要執法活動，又是依法秉公辦案的基本要求，必須審慎為之。本案一審以強姦罪判處被告人萬某某有期徒刑三年。宣判後，被告人以犯罪後自動投案，如實供述犯罪事實，系自首，提起上訴。二審經審理查明，證人徐某某出具的情況說明及詢問筆錄證實，案發後，上訴人萬某某在投案途中接到公安機關的傳喚電話，主動到公安機關投案。被告人萬某某在公安機關的供述筆錄印證與證人證言證實的投案經過相同；公安機關出具的破案經過證實萬某某在投案途中接到電話傳喚的時間、地點及其對話內容。二審期間對上述證據進行複核審查屬實。認為一審未認定被告人萬某某系自首不當。上訴人萬某某在投案途中接到公安機關傳喚其到案的電話後，主動到公安機關投案，並在一審判決前如實供述自己罪行，當庭表示認罪，應當視為自首。

【本書觀點】

加強對自首證據材料的審查意義非同一般。自首是法定從輕或者減輕處罰情節，其中罪行較輕的，還可以免除處罰。據對某轄區法院100份刑事判決書抽查，認定投案自首的案件在全部刑事犯罪案件中約佔40%。依法嚴格對被告人投案自首材料進行審查，是維護被告人合法權益，維護司法公正的重要執法活動。本案一審與二審的差別就在於對涉及自首證據材料的審查細緻與否的問題。對於二審細緻、嚴謹的辦案作風應當點贊。

【簡要評析】

這是一起一審未認定自首，二審認定自首改判的案件。一審庭審時被告人及其辯護人就辯稱被告人系投案途中接到公安機關的電話傳喚，系自動投案，到案後如實供述自己的罪行，構成自首。一審在認定事實和判決理由部分，對被告人及其辯護人的意見未作任何回應，只在證據部分有「接受刑事案件登記表、報案記錄、抓獲經過及破案經過證實，案發時間、地點及案發後公安機關傳喚被告人萬某某到案經過」的表述，未對其行為是否系自動投案，或者視為自動投案，是否構成自首等作出針對性回應。被告人提起上訴後，二審在認真細緻閱卷的基礎上，聽取了上訴人及其辯護人的意見，並對有關被告人自動前往公安機關投案、投案途中接到公安機關傳喚電話到案的經過、如實供述的情況進行了核實，並對相關證據在法庭上進行了舉證審查屬實。二審在理由部分對被告人的行為是否構成自首予以明確回應。可以說二審處理的非常好。

《自首立功意見》第七條第一款明確規定：「人民法院審查的自首證據材料，應當包括被告人投案經過、有罪供述以及能夠證明其投案情況的其他材料。投案經過的內容一般應包括被告人投案時間、地點、方式等。證據材料應加蓋接受被告人投案的單位的印章，並有接受人員簽名。」

審判實務中，自首證據材料存在瑕疵，甚至嚴重瑕疵的問題比較普遍。究其原因，一是受重犯罪事實的證據收集，輕量刑情節的證據收集。認為犯罪事實證據涉及定案與否，量刑事實證據只涉及刑罰的輕重。因此，偵查機關對涉及犯罪事實的證據材料比較重視收集，對涉及罪後自首、立功等量刑的事實證據不大重視收集。二是辦案作風不紮實、不認真。收集證據需要付出極大的心智和體力，是一項艱苦細緻的工作，有的辦案人員習慣於差不多，特別是有的辦案人員長期深受以偵查為中心思想的影響，以我為標準，嚴重影響了包括量刑事實在內的各種證據材料的收集。三是重打擊輕權利保障的執法思想作祟，把「犯罪嫌疑人」、「被告人」想當然的認為就是「犯罪分子」，重視打擊犯罪的證據收集，輕視權利保障的證據收集。有的偵查、公訴人員甚至對有利於犯罪嫌疑人、被告人的證據不移送。四是偵查、公訴、審判等環節互相推諉等。主要表現在犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出自首的辯解意見後，而卷宗又缺少證據材料的情況下，有的偵查、公訴辦案人員往往以案件多、任務重、補查難等理由搪塞，有的甚至對補充、補查存有逆反、厭煩心理。不得已只能由審判人員進行調查核實等。解決上述問題，最關鍵的是要轉變司法理念，要從以偵查為中心向以審判為中心轉變，一切為了審判，一切事實證據必須經過法庭查證屬實後，才能作為定案的根據。沒有經過法庭查證屬實的證據不具有證明力。同時要樹立打擊犯罪與保障被告人權利並重的理念。這是提高案件質量，防範冤假錯案，踐行人民司法為人民的根本之策。

對具有自首情節的被告人在量刑時，應當綜合考慮哪些影響因素

【典型案例】

甲、乙素有矛盾，一日甲糾集丙在乙下班回家的路上攔截住乙，二人共同對乙拳打腳踢，在廝打的過程中甲用匕首刺傷乙的大腿後逃竄。乙因失血過多，經搶救無效死亡。甲、丙二人得知乙死亡後，先後到公安機關投案自首。案經審理，認定甲、丙均構成故意傷害（致死）罪，在共同犯罪中，甲是主犯，丙系從犯。

第一部分自首疑難問題與案例評析

【爭議焦點】

本案，甲、丙二人均系投案自首，對其自首情節在量刑時，是否要根據自首情節的具體情況，分別確定量刑幅度意見不一。一種意見認為，二人均系自首，量刑幅度應當一致，體現自首的公正、公平性。另一種意見認為，自首雖屬罪後情節，但自首時間先後、自首主動性程度、到案後供述犯罪事實的徹底性以及各犯罪人在犯罪中的地位、作用等應綜合考量後，區別具體情況，分別確定量刑幅度。

【本書觀點】

區別對待是適用刑罰的重要原則。甲、丙二被告人雖都有自首情節，但在確定量刑幅度時，應綜合考量，分別確定量刑幅度。

【法律適用】

刑法第六十七條第一款規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

《自首立功司法解釋》第三條規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對於犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，並考慮自首的具體情節。

《自首立功司法解釋》第四條規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

《量刑指導意見》第三條「常見量刑情節的適用」第（四）項規定，「對於自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬處罰的除外」。一般來說，投案的時間越早、投案方式越主動、供述罪行越徹底，體現犯罪人的悔罪態度也就越深刻，從寬處罰的幅度相對就要大一些；反之，從寬的幅度就會小一些，罪行極其嚴重的甚至可以不予從寬處罰。

【簡要評析】

1.從自動投案方面分析

一是投案的動機，在認定犯罪嫌疑人、被告人是否構成自動投案時，投案的主動性和自願性對自動投案產生影響，動機對自動投案不產生影響，但在量刑時，自動投案的動機對刑罰的輕重具有重要的作用和影響。比如，犯罪分子投案時，是出於真誠悔罪，還是懾於法律的威嚴；是為了爭取寬大處理，還是潛逃在外生活無著；是親友規勸醒悟，還是並非自願、被親友送至司法機關，都體現了犯罪人對犯罪行為的主觀認識，確定量刑的幅度時均應有所區別。二是投案的時間。犯罪分子作案後是立即投案，還是長時間潛逃後投案；是犯罪事實未被發覺時投案，還是犯罪事實已被發覺、犯罪人尚未被發覺時投案；是犯罪事實和犯罪人均已被發覺後投案，還是因形跡可疑被查到案，等等。不同的時間或者時機，體現了犯罪人的投案行為對司法機關偵破案件所起的作用大小，也體現了犯罪人的人身危險性不同，因此，也是在確定從寬幅度時應予以體現的。三是投案的方式。犯罪分子是本人主動到司法機關投案，還是因形跡可疑被盤問時如實供述的投案，或者被採取強制措施時供述其他不同種罪行，是確定從寬幅度的重要考量依據。

2.從如實供述罪行方面分析

一是如實供述罪行的及時性。犯罪嫌疑人、被告人到案後供述的時間越早、越及時，對案件偵破、證據的固定等也就充分，因犯罪所帶來的社會危害性也會相應減少，司法成本也就越低。供述的及時性主要表現在，犯罪嫌疑人、被告人到案後，是立即供述、第一時間供述、第一次訊問供述，是司法機關掌握證據之前供述還是之後供述，是在一審判決前供述或者重審、二審期間才如實供述等。二是如實供述的徹底性。犯罪分子到案後是供述了全部犯罪事實還是僅供述了部分犯罪事實；是供述的主要犯罪事實還是次要犯罪事實；是全部數罪的犯罪事實還是部分數罪的事實等。三是如實供述的穩定性。是始終穩定的供述，還是時供時翻；是邊供邊翻，還是先供後翻，但在一審判決前又能如實供述的等，反映了犯罪人對所犯罪行的認識和態度，在量刑時必須認真細緻分辨。

3.從綜合因素方面分析

一是認罪悔罪態度。認罪悔罪是犯罪分子主觀上對犯罪的深刻認識或反省。有的犯罪人到案後，能夠充分認識到犯罪行為的社會危害性，願意悔過自新；有的卻只認罪、不悔罪，對自己的行為不認識、不悔過，對被害人不道歉、不賠償、不退贓。雖然犯罪人的悔罪表現有時可以單獨作為量刑情節予以考慮，但是自首情節的悔罪表現範圍更寬泛，要綜合分析其投案的動機、時間、方式等因素做出判斷。二是所犯罪行輕重。確定自首的從寬比例，既要考慮自首的具體表現，又要結合罪行的輕重。一般來說，罪行越重的，自首從輕的幅度相對就小，甚至在有的情況下可以不從輕處罰。反之，從輕的幅度則可相對較大一些。否則，就可能出現因重罪從輕比例較大，減少的刑罰量較多，導致重罪輕判，達不到有效打擊嚴重犯罪的問題。而且，由於重罪從輕幅度過大，導致可能在相應法定刑以下量刑，出現罪責刑不相適應的問題。究其原因，就是由於在決定自首情節的從輕比例時，沒有考慮罪行輕重的問題。假如輕罪自首從輕的比例為40%，重罪自首從輕的比例在20%以下，自首情節在罪行輕重上的區別就會凸顯。這是罪責刑相適應原則的要求，也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的具體體現。

本案甲、丙故意傷害致一人死亡。在共同犯罪中，甲糾集丙參與傷害犯罪、用匕首捅刺被害人致其死亡，系主犯；丙在故意傷害犯罪中僅以腳踢被害人，且系被糾集，屬從犯。從投案自首方面看，案發後二人均自動投案。丙先於甲投案，如實供述的時間也早於甲。因此在對二被告人量刑時，要考慮二被告人在共同犯罪中的地位與作用、罪行輕重以及自首情節的動機、時間、方式、如實供述的程度等，一般來講，犯罪嫌疑人所犯罪行越重，自首從輕或者減輕處罰的幅度就越小；所犯罪行越輕，自首從輕或者減輕處罰的幅度就越大。對情節較輕的犯罪，還可以免除處罰。本案被告人甲在故意傷害致人死亡的犯罪中，罪行明顯重於丙，因此，雖有自首情節，對其從寬的幅度也不宜較大。假定對本案被告人甲的自首情節減少基準刑為20%，則對丙的自首情節則可減少基準刑40%以上，因為，在故意傷害並致被害人死亡的過程中作用小，丙系甲糾集、實施犯罪過程中僅以腳踢被害人，自動投案先於被告人甲等。對其自首減少基準刑40%，體現了罪責刑相適應原則和寬嚴相濟刑事政策的基本要求。

被告人同時具有自首等兩個「可以從輕或者減輕處罰」情節，如何選擇從寬處罰的幅度及其量刑

【典型案例】

2009年5月至2012年7月，被告人高某某利用擔任某國有公司總經理的職務便利，為他人謀取利益，多次收受他人現金25萬元。2012年10月，被告人得到檢察機關正在對其進行調查的信息，擔心受賄問題被查處而將收受的15萬元退還給行賄單位行賄人。2013年1月5日，被告人高某某主動向檢察機關投案，供述受賄15萬元的犯罪事實並退繳贓款。在檢察機關向其出示證據後全部供述了犯罪事實。同時，被告人高某某還向檢察機關檢舉揭發他人涉嫌收受賄賂的重要線索，並經查證屬實。

【爭議焦點】

本案被告人高某某受賄25萬元，並同時具有自首、立功、退贓等兩個法定「可以從輕或者減輕處罰」情節、一個酌定從輕處罰情節。在量刑的過程中，對於被告人具有一個可以從輕或者減輕處罰的情節，如果減輕處罰，只能下一格大家意見很一致，但對於被告人具有兩個以上可以從輕或者減輕處罰情節，如果仍在下一格判處刑罰，意見不一致。一種意見認為，根據刑法第六十三條第一款的規定，無論被告人具有幾個減輕處罰情節，都不得突破下一格量刑；另一種意見認為，如果被告人具有兩個以上減輕處罰情節，或者減輕或免除處罰情節，則視具體情況可不受下一格處罰的限制。

【本書觀點】

對具有兩個以上可以減輕處罰情節的，如果減輕處罰一般只能下一格，確實罪行不相適應需要下二格判處的，必須經最高人民法院核准。

【簡要評析】

某法院採納了上述第二種意見。以被告人具有兩個減輕處罰情節，予以減輕處罰下二格，判處被告人有期徒刑三年緩刑五年。宣判後，檢察機關以量刑畸輕抗訴。二審經審理認為抗訴理由成立，依法改判被告人有期徒刑五年。一審法院以被告人具有兩個減輕處罰情節下二格判處，公訴機關以量刑畸輕抗訴。二審法院採納了公訴機關抗訴意見，予以改判。

刑法第六十三條規定：「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下刑罰。」這就是刑法關於減輕處罰的規定。解讀上述法律規定，不難發現這樣一個問題，「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰」，這裡「減輕處罰情節」是僅指一個法定減輕處罰情節，還是指一個以上法定減輕處罰情節，抑或包括多個減輕處罰情節？對此也是量刑中最容易引起爭議的問題。以下結合本案一審判決減輕處罰教訓，討論幾個問題：

1.一審判決選擇減輕處罰且下二格不當

所謂「減輕處罰」，是指人民法院對犯罪分子依法在法定刑以下判處刑罰。根據上述法律規定，具有一個法定減輕處罰情節的只能下一格判處；如果被告人具有兩個以上法定減輕處罰情節，或者具有減輕處罰或者免除處罰情節的，則可以下二格判處，但必須報最高人民法院核准。本案被告人高某某犯罪後主動投案，如實供述犯罪事實，構成自首；檢舉揭發他人犯罪，經查證屬實，具有兩個法定「可以從輕或者減輕處罰」情節。那麼，對於這種「可以」型的從輕處罰或者減輕處罰，如何判斷選擇予以從輕還是減輕處罰，不能僅憑「感覺」或「拍腦袋」，而是要結合有關法律規定和事實，仔細分析把握。《自首立功意見》第八條第一款中規定：「對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害後果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等……」綜合這些因素，本案被告人受賄25萬元，依法應判處有期徒刑十年以上，屬於性質、危害後果等比較嚴重的犯罪。其自首和立功僅屬於一般性的情節。一審判決對其自首和立功的作用與功能估計過高，在適用刑罰時選擇減輕處罰，且下二格，由此，導致從寬量刑的幅度過大，並適用非監禁刑，顯然是不合適的。

2.必須嚴格遵守量刑的方法和步驟

以《量刑指導意見》為依據，「對於自首情節，綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40％以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40％以上或者依法免除處罰。」「對於具有自首或者立功情節的，一般應當依法從輕、或者減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬於具有立功情節的被告人。」只有嚴格遵守這些量刑方法和指導原則，最終才能實現罪責刑相適應。自首是屬於「可以從輕或者減輕處罰」，也就是說，可以從寬，也可以不予從寬，可以選擇從輕，也可以選擇減輕。具體如何選擇確定從輕或者減輕處罰情節，首先用量刑情節對準基準刑進行調節，當調節結果確定後，如果調解結果在相應的法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，一般選擇適用從輕處罰；如果調節結果在相應法定刑幅度以下，且罪責刑相適應的，一般選擇減輕處罰；如果調節結果在法定刑幅度以下，綜合考慮全案，該調節結果與被告人罪責刑不相適應的，可選擇適用從輕處罰。因此，選擇自首情節是從輕處罰還是減輕處罰，關鍵在於把握好罪責刑相適應的問題。本案被告人受賄25萬元，具有自首、立功兩個法定從輕或者減輕處罰情節，退贓一個酌定從輕情節。刑法第三百八十六條規定，「對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰」。刑法第三百一十三條第（一）項規定，個人貪污數額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。依照法律規定，本案適用第一個量刑幅度，即10萬元以上，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據《量刑指導意見》及實施細則，假如本案量刑起點為有期徒刑10年，本案無增加刑罰量的情節，故本案的基準刑就是10年。本案被告人具有一般自首，可以減少基準刑30%，考慮被告人是在得到檢察機關已對其立案調查的信息後投案，且在投案後供述部分犯罪事實，在檢察機關出示證據後才全部如實供述，增加基準刑5%；一個立功情節，減少基準刑20%；全部退贓減少基準刑5%。量刑情節調節基準刑的結果為10×（1-30%+5%-20%-5%）＝5年。本案調節結果在法定刑以下，即有期徒刑五年以上十年以下，考慮被告人是在得知檢察機關已經對其立案調查的情況下部分退贓後投案，到案後雖供述了主要犯罪事實，但不是全部犯罪事實，存有僥倖心理，有矇混過關的嫌疑。被告人受賄25萬元，並非10萬元起點十年刑嚴重不適。本案基準刑調節結果為法定刑以下有期徒刑五年，可以減輕處罰，但不適合減輕二格，即五年以下判處，更不適合適用緩刑。綜合全案，宣告刑以有期徒刑五年適當。原審判決，沒有按照量刑的方法和步驟，採取「大估堆」的方法，難免偏頗。

3.關於適用減輕處罰降二格量刑的程序問題

根據有關規定，具有兩個以上減輕處罰情節的，可以不受下一格處罰的限制。比如，《刑法修正案（九）》之前，刑法第三百八十三條貪污罪規定，被告人貪污10萬元，案發後自首並全部退贓，同時又檢舉揭發他人貪污，構成立功。根據刑法第三百八十三條規定，貪污罪有四個量刑幅度：第一格：貪污數額10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。第二格：個人貪污在5萬元以上不滿10萬元的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。第三格：個人貪污數額在5000元以上不滿5萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。第四格：個人貪污數額不滿5000元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。因此，高某某貪污10萬元，法定刑為「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」。其具有自首和立功情節，依法對其只能在一個法定量刑幅度「五年以上十年以下有期徒刑」內量刑。實際判處的刑罰一般只能是接近或者等於五年。當高某某具有兩個法定減輕處罰情節時，如果不能下二格在「一年以上七年以下有期徒刑」幅度內量刑，則必須判處有期徒刑五年。這就跟只有一個減輕處罰情節時的量刑一樣，體現不出差別，可能將導致量刑失衡。因此，允許同時具有兩個減輕處罰情節的，原則上應當下一格判處，但如果下一格處罰仍然不能實現罪刑均衡的，可以下二格判處刑罰，但必須報最高人民法院核准，如浙江許霆盜竊案。原審法院將兩個減輕處罰疊加適用後，在法定量刑幅度內下兩格判處刑罰並宣告緩刑，明顯屬量刑不當，檢察機關控訴有理，二審改判正確。同時，確定刑罰後未報最高人民法院核准，程序上亦存在問題。

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作者:朱玉光主編