法益保護前置化問題研究【累積犯】

【內容提要】現代刑法中，法益保護前置化的主要體現是抽象危險犯的擴張。一方面，應當肯定這種擴張處罰的正當性，另一方面，應當限制處罰的界限。中國刑法應當吸納法益保護前置化的合理內核，採取漸進式的改革路徑，扭轉立法上極端的「後置化」傾向，以應對日益增多的風險。

【關鍵詞】法益 前置化 抽象危險犯 風險

從傳統意義上講，故意實害犯的既遂犯，是刑法史上處罰的最本原的犯罪形態。然而，隨著社會情勢的變遷，刑法對不法行為的容忍度在逐步降低，刑罰圈在不斷地擴大。傳統損害主義的式微與危險主義的崛起，使刑法經歷了從處罰實害犯向處罰危險犯的轉型，而相對於實害犯來說，危險犯的設立就是法益保護的前置化。

法益保護前置化的傾向在現代社會中體現的愈發明顯，這與現代社會所處的環境密不可分。「自從20世紀中期以來，工業社會的社會機制已經面臨著歷史上前所未有的一種可能性，即一項決策可能會毀滅我們人類賴以生存的這顆行星上的所有生命。僅僅這一點就足以說明，當今時代已經與我們人類歷史上所經歷的各個時代都有著根本的區別。」⑴為了維繫社會秩序以及回應民眾對於安全性的追求，國家將刑法作為控制風險的工具加以利用的傾向便愈發顯著，在所謂的「風險社會」中，刑法的介入比以往更顯得前置化。

一、法益保護前置化的新類型

現代刑法中，法益保護前置化主要採用了「抽象危險犯」的方式。所謂的「抽象危險犯」，從廣義上來講，是指以抽象的危險作為處罰根據的犯罪形態。立法者通過對個案的觀察歸納，發現某些行為與危害結果之間有極強的關聯性，而且通常這類行為會造成個人法益或公眾法益的嚴重侵害，如果不前置化處罰會來不及保護法益，才將此類行為抽離出來，界定為抽象危險犯這一種獨立的犯罪類型。抽象危險犯，成為了現代社會尤其是風險社會中使用越來越多的風險管控手段，正如德國著名學者雅科布斯所指出的那樣:「一種特別令人感嘆的發展是，把保護相當嚴密地劃定範圍的法益特別是私人法益的刑法通過這種法益範圍的延伸引向抽象的危險犯。」⑵

現代刑法對特定行為的前置化處罰的傾向最開始源於反恐對策立法中，之後以此為契機開始在環境犯罪、經濟犯罪、毒品犯罪、計算機犯罪等立法中顯現。⑶具體地體現在對以下新類型犯罪的處罰中:

(一)單純行為犯

單純的行為犯，是指不必引起任何結果甚至具體危險，只要有特定的作為或不作為，即構成犯罪的行為樣態，因此它屬於廣義上的抽象危險犯。非法侵入計算機罪就屬於典型的單純行為犯。比如，1990年英國制定的《計算機濫用法》(Computer Misuse Act)第1條規定，非法侵入計算機罪(Unauthorized access to computer material)是指行為人未經授權，故意侵入計算機系統以獲取其程序或數據的行為。此行為並不要求直接針對特定的程序或數據，只要是未經授權，接觸計算機數據，哪怕僅僅是一般的瀏覽也構成犯罪。依照簡易程序定罪，該罪可處6個月以下監禁或不超過5級標準的罰金，或者二者並處。可見，對這種單純行為犯的處罰還是比較重的。德國刑法也有類似非法侵入計算機罪的條款，其第202條a(探知數據罪)第l款規定:非法為自己或他人探知不屬於自己的為防止被他人非法獲得而作了特殊安全處理的數據的，處3年以下自由刑或罰金刑。

(二)蓄積犯的「單純行為犯」政策

所謂蓄積犯，或者累積犯，是指每個單獨行為自身的危險性程度都很低，但是當其累積到相當的程度，危險性明顯地顯露出來時，其危險的程度無論是在質上還是量上都已經達到了必須動用刑事法加以防止的程度。蓄積犯的概念最初產生於環境犯罪領域，在環境污染物質長時期積累可能造成健康損害或者可能造成破壞環境和生態系統的場合，刑法便予以介入。從理論上來說，蓄積犯是一種具體的危險犯，只有當蓄積的危險達到具體危險的程度時，方可以予以處罰。但是，在累積的危險(作為危險源的污染等)之排除(不僅在技術上而且從費用上)不可能或極其困難的情況下，從預防的觀點出發，便產生了處罰危險性程度低的個別行為。⑷這就是蓄積犯中的「單純行為犯」政策的運用。在1997年，日本對《產業廢棄物處理法》做出了重大修改，其中在第16條中規定了禁止廢棄物的一般投棄，同時，加大了對違反該禁令的處罰:修改前，對於拋棄應該特別管理的廢棄物的，可以處1年以下有期徒刑或者100萬日元以下罰金;拋棄其他廢棄物的，可以處6個月以下拘役或者50萬日元以下罰金;修改後，所有拋棄廢棄物的行為，都可以處3年以下有期徒刑或者1000萬日元以下的罰金，同時也可以並罰(第25條第6款)。⑸修改後的規定，不僅體現出法益保護前置化的特徵，也體現出刑法處罰嚴厲化的傾向。

(三)預備犯

預備犯，是為實行犯罪準備工具或製造條件的犯罪形態。在僅僅處罰實行犯仍不能周延地保護法益時，就有必要前置性地處罰預備犯。在日本，由於磁卡犯罪日益猖獗，原有的「不正當製作電磁性記錄罪」已經不能充分滿足打擊此類犯罪的需要，2001年日本刑法又增設了「有關支付用磁卡電磁記錄的犯罪」，其中就包括了「為不正當製作支付用磁卡電磁記錄作準備罪」(第163條之4)。該罪是為了規制不正當製作支付用磁卡所必不可少的準備行為，包括磁卡信息的獲取、提供與保管行為，以及為製作磁卡準備器械或原料的行為。獲取行為的典型例子是所謂的「速讀」行為，即在使用信用卡的終端機上偷偷地設置讀取、儲存信息用的器械(掃描儀)以獲取信息的行為。另外，接受利用這種方式所獲取的信息的行為也屬於獲取行為。⑹一般認為，處罰這種獲取罪的依據是針對具有財產性價值的信息所實施的「盜竊」行為。保管行為，是指保管前已經獲取的磁卡信息，其行為形態多是作為數字信息保管在掃描儀中，或者下載到磁碟中加以保管，也有作為數字信息記錄在紙張上加以保管的情形。為製作磁卡準備器械或原料的行為，則包括準備為不正當製作支付用磁卡所必要的一切器械(包括掃描儀、讀卡器、印刷機等)及原料(包括原始卡、未完成的卡、印刷用的材料等)。從形式上看，該罪顯然是非法製作、提供電磁記錄罪(第161條之2)的預備犯，但是刑法對這種預備行為單獨處罰，這也是為了應對眼下愈演愈烈的偽造支付用磁卡的現狀所不得不採取的處罰早期化的做法。⑺

(四)違反特定禁止令的不作為犯

為了管控風險，有必要針對從事特定科技的相關主體制定相應的安全操作規範，以規制相關主體在正常的範圍內活動。因此，缺乏必要的許可或者嚴重違背特定行政規範所科處的義務，給人類生活帶來巨大危險的，刑法便不能袖手旁觀。以核材料犯罪為例，除了前置化處罰持有等行為，刑法對於違背相應禁止令的行為也採取了提前打擊與嚴厲打擊的方法。如德國刑法第327條(未經許可開動核設備)、第328條(未經許可的放射性物質及其他危險物品的交易)都規定，如果是缺乏必要的許可或違反可執行的禁止令，實施相應行為的，即推定為具備相應的危險，因此需要受到處罰。違背禁止令實施的行為不必等到造成後果或具體的危險才處罰，這大概是因為人們仍對切爾諾貝利核電站泄漏事件心有餘悸。⑻除了核材料犯罪外，對於非法器官移植的犯罪，刑法也採取了前置化處罰的措施。如我國澳門地區刑法規定，違反摘取手術安全性的要求，未按規定在醫生直接監督下施行摘取和移植手術，或是在許可醫院以外進行此類手術的，處以2年有期徒刑或課以240日的罰款。⑼之所以連「在許可醫院以外進行此類手術的行為」都要受到處罰，是因為法律推定在其他非許可醫院實施此類手術必然具有更大的風險，出於安全的考慮，法律對於這種擬制的風險也要防範。

二、法益保護前置化的理論基礎

針對現代社會中的法益保護前置化的傾向，在日本刑法學界，出現了持肯定立場、否定立場以及中間立場等不同的主張:

肯定立場認為，根據重視刑法的規範意識形成機能的立場，為了形成適合現代社會的新的倫理，通過刑法保護的早期化而形成刑法上的行為規範這一積極意義正逐步得到認可。根據最近在德國盛行的「積極的一般預防理論」，人們正試圖努力通過處罰來確證規範的妥當與否，並以此確立公民的規範意識，正因為如此，該理論也可將刑法保護的早期化作為其理論根據。否定立場認為，刑法的保護對象應僅限於個人的生命、身體、自由、財產等傳統的法益，根據貫徹法益概念擁有的自由保障機能這一立場，則刑法保護的早期化有可能被批判為是刑法的過度介入。中間立場認為，根據在現代社會中，刑法保護的適當早期化是不得已而為之，只是在運用上、適用上應當予以必要的限定，有學者堅持在刑事立法的象徵化、符號化這個意義上肯定刑法的保護的早期化。⑽這一爭論至今仍在持續。

本文認為，否定立場顯然忽視了現代刑法所處環境有別於傳統刑法的這一基本事實，試圖以傳統刑法的研究範式一以貫之的做法也必然在解釋學上捉襟見肘。其將刑法對犯罪處罰固守在實害犯與具體危險犯的範圍內，對於現代社會下重大法益的保護無疑會呈現出不力與遲延之態。其立論的法益論基礎完全排斥了超個人法益，也不符合現代法益論的發展方向。正如有學者所言，將超個人法益納入抽象危險犯處罰之範疇，則是立法者為了避免個人利益實現或發展的制度性條件陷入危險或崩潰，始行採取的作法，如經濟刑法與環境刑法，在如此脈絡下有其正當性根據。⑾本文堅持認為，應當承認刑法價值的多元性，應當承認刑法體系的割裂性的現實，據此也應當肯定現代社會下刑法對於重大法益提前保護的必要性。採用以抽象危險犯為主要特徵的法益保護前置化，其理論基礎可以從幾個方面說明:

(一)「積極的一般預防」機能的實現

積極的一般預防論所追求的是確證現行刑法規範的妥當性，以及與之相伴的規範意識的強化、覺醒。現代社會下的法益保護前置化的措施強調的正是這種積極的一般預防機能的實現。正如赫爾佐克教授指出的那樣，為了保護規範意識的創造和模糊的體制信賴，就只能以尚未發生實害的行為人的外部態度為問題點，一方面力圖發揮應該採取正確的態度這種教育的效果，另一方面要科處刑罰，此乃是現代的抽象危險犯的目的。因此，作為處理社會中種種危險狀況的手段，並且為了其理論的正當化，就出現了積極的一般預防論。⑿

從前述法益保護前置化的措施中可以看出，積極的一般預防論更為重視的，是通過立法來宣示立法者對於某些行為的不能容忍，並採用科處刑罰的方法來實現創造新的規範意識的目的。當然，為了使新的規範意識根植於社會，積極的一般預防論重視訓練人們對規範的信賴，這一特徵在刑事立法上體現為對所謂的「普遍法益」的保護和抽象危險犯的擴張。前置化處罰也使刑法成為了支持刑事政策的工具:民眾常常要求政府對危害重大法益的風險行為予以迅速反應，刑法早期化的介入恰恰滿足了這種政策性的要求。

(二)對法益實現條件的確保

我國台灣學者王皇玉指出，刑法介入的早期化實際上是對法益實現條件的確保。法益保護並不是對於孤立或靜止狀態的個人利益加以保護，還應該進而考慮到保護人們得以理性支配與運用這些個人利益的機會、條件與制度。如果沒有實現機會與條件的利益那隻能是虛假的利益，同樣，如果沒有制度性保障的利益也不可能持久而真實的存在。不過，對於那些作為法益得以實現與發展的機會、條件與制度，不能認為其理所當然地存在，而應該通過一些具有前瞻性的法律措施，使其能夠得到保護和維持。可以說抽象危險犯的設立，正是立法者為了避免個人利益支配可能性得以發展的條件遭到攻擊或陷入危險，而通過法律化的方式所作出的保證。⒀本文贊同這一觀點。

(三)行為無價值論的必然結論

以抽象危險犯為特徵的法益保護前置化措施，體現出現代刑法與傳統刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對法益的侵害結果上，而是放在對行為者的行為義務的違反上。換言之，行為者的行為即使沒有對特定的法益造成損害結果或具體危險，但是只要違反了行為規範，就推定行為對法益產生了侵害的抽象危險，就應該受刑法上的否定性評價。正如赫爾佐克(Herzog)所言，「危險刑法不再耐心等待社會損害結果的出現，而是著重在行為的非價判斷上，以制裁手段恫嚇、鎮懾帶有社會風險的行為。」⒁從結果無價值論轉為行為無價值論，是刑法規制風險的必然選擇。

三、法益保護前置化的適用界限

肯定法益保護前置化的正當性，並不代表放棄對其過度介入市民的自由領域的憂慮。因為，如果僅僅以社會的必要性為由就動用刑法進行規制，無異於將規制的妥當性與否委於立法者的政策判斷，這有使刑法的管轄範圍變得無邊無際之虞，也會使近代刑法以來創立出的刑法謙抑主義毀於一旦。刑法作為補充法的基本原則必須被遵守，即使肯定法益前置化的正當性，也只是在承認這一原則的框架內，對謙抑性原則所做出的彈性解釋而已。

除此之外，還應當清醒地看到，針對危險狀況採取刑法措施時，不應忽視作為「次生效果」的其他危險。「仔細考察一下法律制度就可以不言自明，為了阻止任意墮胎的泛濫，通過立法對人工流產科處嚴刑時，私下的墮胎就會蔓延開來;通過立法對藥物犯罪予以嚴懲時，藥物就會變成暴力團伙的龐大資金來源。」⒂在不考慮發展其他的管制措施的情況下迷信刑法的力量，是永遠無法解決這些問題的。那麼，法益保護前置化就應當有其適用的界限。

(一)對法益的考察與評估

1.應當考察危險行為有無對人的法益的侵害

現代刑法承認保護超個人法益，但是超個人法益只有在能夠還原為個人法益的場合，才能進行刑事規制。比如在處罰環境犯罪的場合，只有認為環境是對人類生存而言的構成要素，破壞環境的行為侵害了人的生命和健康，採用刑法手段才具備正當性。在完全不會發生對人的法益侵害的場合，就應該避免刑罰權的行使，這就是德國哈塞默(Hassemer)教授所提倡的「人本法益論」(die personale Rechtsgüter)。⒃「人本法益論」使得刑法從純粹的象徵中解放出來，要使刑法成為解決問題的手段就要恢復刑法的實效性，為此，就應該將刑罰權的使用限制在現實上能夠處理的範圍之內。

2.應當評估危險行為侵害法益的程度

如果說從「人本法益論」中找出了用刑法保護利益的基礎和關聯的話，還要考慮的是能否將遭到侵害的生活利益具體化?能夠在多大程度上將其具體化?僅僅是將家庭垃圾丟進河裡，即使在倫理上、道德上加以譴責，也只能說個人行為的侵害性輕微。只有當這種行為蓄積起來，才產生重大的社會危害性。因此，本文認為，處罰積蓄犯中的單獨行為，其理論基礎是脆弱的。

在考慮危險行為尤其是科技危險行為對侵害法益的程度時，不可能不考慮危險的評估問題。所謂危險評估，也稱危險評價，是指為認識科學技術性危險，並推測和評價因危險而發生法律權益侵害的可能性過程。美國國家研究會把危險評價劃分為既有區別又有聯繫的四個階段，即對危險的認識、對於露出量的反映評價、露出評價和危險特徵評價。⒄通過這些指標，我們可以去解釋關於保護法益的科學技術性危險的內容和程度。

3.應當檢驗「不前置處罰法益保護就不充分」的真實性

在考慮是否有必要運用抽象危險犯這樣的前置處罰的條款時，需要檢驗是否會出現「如不前置處罰就會來不及保護法益」的情況。對於單純的危險，如果總是期待以刑法的手段除去引發危險的原因的話，不僅會阻礙人類在科學技術領域裡的創造性活動，而且也極有可能會造成新的風險——對風險規制越嚴格，對人的自由侵犯的風險就越大。比例原則要求應當儘可能地依據民事法、行政法對法律權益進行保護。因此，如果實證數據表明，採用徵收過期費等行政處罰方式，已經足以有效地抑制了環境污染的危險源，那麼就不需要進入到刑法的視野。如果行政處罰尚不能防止危險時，才需要強制實施刑罰處罰的對策。

如果現行法已有相關的刑罰制裁條款，還要考慮是否可以依據現有條款而不必單獨創設前置性條款予以規制。如果根據現有條款，充分應用刑法解釋的技術，仍然不能規制部分危險行為的，為了更周全地保護法益，就存在創設單獨的前置性條款的可能。

(二)防止象徵刑法的措施

前述日本學者所持的中間立場主張在刑事立法的象徵化、符號化這個意義上肯定刑法的保護的早期化，這實際上是肯定了「象徵刑法」的存在意義。所謂「象徵刑法」，是指在一個純粹的功能刑法體系下，刑法最大的功能在於象徵性的功能，而這種象徵性的功能成為現代刑法(相對於對刑法固有的古典性預測)的共通的且獨立重要的內涵。⒅顯而易見，象徵刑法只強調刑法的宣示性功能，即宣示對刑法規範違反的不允許的態度以及培育國民信賴法秩序的期待，而在司法上則往往容易因為不具有任何的可操作性淪為「死亡條款」。本文堅決反對法益保護前置化成為象徵性地響應市民的不安的嚴罰化的方法，相反，本文堅持認為刑法處罰應當落到實處，否則刑法規制本身的意義將大打折扣。為此，應當探討有效的立法技術，使刑法避免符號化、象徵化，使之具備實效性、可操作性。

1.預備行為的實行行為化

在對預備犯的處罰中，由於大陸法系刑法對於預備犯的態度是原則上不罰，因此，如果依照總則中的條款處罰預備階段的行為必然面臨著理論和實踐上的雙重困境。但是，如果將預備行為分則立法化，即在刑法分則中單獨設立罪名、具備獨立的構成要件，便會消解這種處罰上的尷尬。前文所述的日本刑法中的「為不正當製作支付用磁卡電磁記錄作準備罪」，實際上就是對「非法製作、提供電磁記錄罪」的預備犯的單獨立法化。

2.持有行為的單獨處罰

持有犯，因其有利於減輕公訴機關的證明責任，故而也是現代社會中法益保護前置化的一項有效的技術。如對核材料或放射性物質非法持有行為的規制即屬此項。2005年4月13日第59屆聯合國大會一致通過的《制止核恐怖行為國際公約》(The Convention on the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism)第2條第1款第1項就明確規定，以危害人、財產和環境為目的，擁有放射性物質或核裝置的，構成犯罪。我國台灣地區「刑法」第187條之一規定的「非法產銷、持有核子原料設備及放射性物質罪」也體現了這一精神。

3.不作為犯的轉向處罰

在對於某些行為直接處罰存在困難的情況下，以不作為犯的方式進行「轉向」的處罰，就可避免來自刑法謙抑主義的批判，同時因其處罰具備可操作性而不易形成「象徵刑法」的局面。如前所述，對核材料犯罪與器官移植犯罪的處罰，就是採用以違反禁止令⒆的不作為犯的方式轉向處罰，從而使得此類案件在司法中得以順利處理。

(三)運用反證來限縮處罰範圍

上述的刑事實體法技術，一方面可以有效地避免象徵刑法的產生，另一方面因其法定性的特徵也有利於節制抽象危險犯的濫用。除此之外，還應當積極探索緩和抽象危險犯過於激進地進行法益保護的措施。有學者提出，可以在部分抽象危險犯的實體性規範中植入程序性內容。即為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導致的處罰範圍過大問題，應當允許行為人對立法推定進行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險行為實際上在個案中並不存在危險，進而予以減輕、免除處罰。論者並指出，德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規定。⒇

論者提出了是否可以用反證的方式來減輕、免除處罰的問題，但是在筆者看來，更為準確的表述應當是，抽象危險犯是否可以用反證來排除的問題。對於這一問題，在德國刑法學界存在激烈的爭論，在諸如盜竊槍支這一類的犯罪中，較為一致地否認了允許反證的可能性。但是在一些特殊的放火的場合，比如行為人確認建築物內一個人也沒有時才放火，多數學者反而認為，該行為並不能構成刑法第306條第2款的放火罪，如果對這樣的場合也認定為放火罪，那麼就違背了責任主義的原則。(21)

本文贊成在特定的案件中以允許反證方法來排除犯罪的觀點，這樣做的依據是因為抽象危險犯的危險是根據行為符合構成要件這一點推定出來的危險，那麼在具體的場合，這種抽象危險還是可能不存在的。當然，這裡的反證要求應當是非常嚴格的，即不僅僅是證明對不特定人的生命沒有侵害危險，而且要證明對不特定人的財產也不可能帶來侵害的危險(如該房屋附近沒有可以延燒的財產)，只有兩方面均可證明，才能否定上述放火罪的成立。(22)

四、法益保護前置化在中國刑法上的回應

基於客觀主義的理論與現實，我國刑法仍然採取結果本位的體系，應當說基本是合理的。但是，與西方刑法中的法益保護「前置化」傾向相對照的是，我國刑法一些條款體現了極端的「後置化」傾向，這不僅與現代社會所處的背景不符，也與科學發展觀背道而馳。

以我國刑法第338條為例，該條規定，只有造成嚴重後果的情況下才構成本罪。2008年7月14日印發的《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第60條具體規定了該罪的立案標準:

違反國家規定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物，造成重大環境污染事故，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

(一)致使公私財產損傷三十萬元以上的;

(二)致使基本農田、防護林地、特種用途林地五畝以上，其他農用地十畝以上，其他土地二十畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的;

(三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼樹死亡二千五百株以上的;

(四)致使一人以上死亡、三人以上重傷、十人以上輕傷或者一人以上重傷並且五人以上輕傷的;

(五)致使傳染病發生、流行或者人員中毒達到《國家突發公共衛生事件應急預案》中突發公共衛生事件分級Ⅲ級以上情形，嚴重危害人體健康的;

(六)其他致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的情形。

依據該解釋的規定，只有像造成「基本功能」喪失或者遭受「永久性」破壞的後果這樣的「超級實害犯」才能受到刑法處罰。過高的立案標準不僅與世界各國普遍處罰環境危險犯的立法例不符，也使得處罰標準本應較低的「重大環境污染事故罪」提升到僅次於「危害國家安全罪」的「高處不勝寒」的地位，繼而造成了適用該罪寥寥無幾之怪現狀。然而，高速發展的中國社會必須要正視自己所處的時代，中國甚至要接受比西方發達國家更加巨大的風險挑戰。那麼，出於保障安全、維護良性發展的要求，這種無視風險規制的過於「後置化」的處罰模式就應當有所改變。

值得欣喜的是，我國的刑事立法已經開始有所回應。在2011年頒布的刑法修正案(八)中，第46條對於刑法第338條進行了修正，「違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」修改後的條文使本罪由結果犯改為行為犯，即不再要求「造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果」的要件，這一轉變體現了行為無價值論的思想，有利於有效管控環境犯罪產生的風險，使得法益得以前置化的保護，值得肯定。此外，修改後的條文規定採用簡單罪狀的方式，使本罪成立範圍的包容性更強。

除此之外，刑法修正案(八)還有一些條文也體現了法益保護前置化的思想，如增設的危險駕駛罪。隨著我國《道路交通安全法》的出台，諸如無資格駕駛、超速駕駛、醉酒或服用鎮靜類藥物後駕駛、嚴重超載駕車以及駕駛存在危險隱患的車輛上路等駕駛行為均被行政法規認定為危險駕駛行為，然而，對於這些危險駕駛行為在尚未造成嚴重後果時，現行刑法規定的交通肇事罪無力調整，刑法存在著規制的空白。隨著民眾對於飆車、醉駕等危險駕駛行為的痛恨程度的不斷加強，對於此類行為進行刑法處罰的呼聲日益高漲，刑法修正案(八)順應民意，參考德日等國的刑法規定，新增了危險駕駛罪，即「在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。」這一前置化的處罰行為有利於對民生的保護，正如張明楷教授所言，「酒後駕車是交通肇事的高概率的先在行為，酒後駕車罪名的設立將會有利於減少重大交通事故的發生。」(23)

再如，刑法修正案(八)第23條對生產、銷售假藥罪進行了修正，將罪狀修改為「生產、銷售假藥的，處……」。和原來的規定相比，新的條文取消「足以嚴重危害人體健康」的要件的限制，即由具體危險犯改為抽象危險犯，使得處罰條件得以前置。

總之，中國刑法應當充分考慮法益保護前置化的合理性，應對日益增多的風險。刑法修正案(八)已經為我們提供了一條漸進式的改革設想:即首先考慮對某些行為予以犯罪化，儘快彌補立法上的空白;其次，對於某些已有犯罪目前只處罰實害犯的可以考慮擴張至危險犯;最後，再考慮對某些特殊行為是否增設抽象危險犯的條款。這種改革在適用範圍上，應當先在諸如環境犯罪、計算機犯罪、食品藥品犯罪等特定領域予以嘗試，待經驗成熟後再有選擇地推廣。需要說明的是，在改革的過程中也應當防止前置化所帶來的「次生效果」即刑法的「嚴罰化」。(24)過於嚴厲的刑罰措施來防範未來的風險，不僅與制度設計初衷相悖，也不符合比例性原則。我國應當調整刑罰結構，積極推行「嚴而不厲」的處罰模式，穩步推進刑罰的輕緩化。

注釋

⑴[德]烏爾里希·貝克:「從工業社會到風險社會(上篇)」，王武龍編譯，載《馬克思主義與現實》2003年第3期。

⑵[德]格呂恩特·雅科布斯著:《行為責任刑法》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第118頁。

⑶[日]金尚均:「危險社會と刑法」，載《立命館法學》2003年第5號。

⑷[日]伊東研佑:「現代社會中危險犯的新類型」，鄭軍男譯，載何鵬、李潔主編:《危險犯與危險概念》，吉林大學出版社2006年版，第180頁。

⑸冷羅生著:《日本公害訴訟理論與案例評析》，商務印書館2005年版，第358頁。

⑹[日]西田典之著:《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第271頁。

⑺[日]山口厚:「危險犯總論」，王充譯，載何鵬、李潔主編:《危險犯與危險概念》，吉林大學出版社2006年版，第13頁。

⑻相信最近發生的日本福島核電站的危機，使人們對於核風險的管控有了更新、更深刻的認識。

⑼張鋒、任靜遠:「澳門有關人體器官和組織捐獻、摘取及移植的法律制度」，載《法律與醫學雜誌》2000年第3期。

⑽[日]高橋則夫:「刑法的保護の早期化と刑法の界限」，載《法律時報》2003年第75卷第2號。

⑾王皇玉:「論危險犯」，載《月旦法學雜誌》2008年第159期。

⑿[日]金尚均:「現代社會におけゐ刑法の機能」，載《刑法雜誌》2001年第40卷第2號，第174頁。

⒀王皇玉:「論販賣毒品罪」，載《政大法學評論》2005年第84期。轉引自高巍:「抽象危險犯的概念及正當性基礎」，載《法律科學》2007年第1期。

⒁林東茂著:《危險犯與經濟刑法》，五南圖書出版公司1996年版，第15頁。

⒂[日]高橋則夫:「刑法的保護の早期化と刑法の界限」，載《法律時報》2003年第75卷第2號。

⒃[日]金尚均:「人格的法益論とダイヴア—アヅョソの可能性」，載《刑法雜誌》2007年第47卷第1號。

⒄[韓]許一泰:「在危險社會之刑法的任務」，韓相敦譯，載京師刑事法治網www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。

⒅林宗翰著:《風險與功能——論風險刑法的理論基礎》，台灣大學法律學研究所2006年碩士論文，第85頁。

⒆我國刑法修正案(八)中首次出現了「禁止令」的規定，但僅限於對於管制犯、緩刑犯的規制，不過筆者樂觀地相信這一規定的出台必將促成學界對於「禁止令」的進一步深入研究。

⒇謝傑、王延祥:「抽象危險犯的反思性審視與優化展望——基於風險社會的刑法保護」，載《政治與法律》2011年第2期。

(21)[日]山口厚著:《危險犯の研究》，東京大學出版社1982年版，第234—236頁。

(22)鮮鐵可著:《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年版，第107頁。

(23)張明楷:「危險駕駛的刑事責任」，載《吉林大學社會科學學報》2009年第6期。

(24)法益保護前置化所帶來的「嚴罰化」，很重要的原因來自於被害人保護的運動，如日本增設危險駕駛致死傷罪、提高酒後駕駛犯罪的法定刑等等都源自被害人遺族及其聲援者的簽名、遊行活動。參見[日]松原芳博:「被害者保護と『嚴罰化」，載《法律時報》2003年第75卷2號。其中，媒體的報道和宣傳起了非常大的作用，受到媒體矚目的重大刑事案件，經常是促成風險管控的刑事政策的關鍵。參見李佳玟:「風險社會下的媒體與刑事政策——以1997年白曉燕案為例」，載蘇俊雄:《自由·責任·法》，台灣元照出版公司2005年版，第249—270頁。這些刑法之外的因素也應當為人們所重視。