民商分立與民商合一的理論評析

郭鋒中央財經大學法學院教授上傳時間:2003-12-22瀏覽次數:19618字體大小：大中小一、民商分立的緣起民商分立的淵源可追溯到中世紀時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個：羅馬法、教會法和中世紀商法。中世紀商法出現以後，由於它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣，商法作為一種專門的法律體系發展起來。從這一時期商法的特點來看，它主要是適應地中海沿岸商業貿易發展的需要，在商人的商業交往中產生的各種習慣規則，如匯票規則、海上保險契約、商業契約等，其中以海商方面的規則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應商業和貿易的發展在商人之間獨立發展起來的。從中世紀商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯繫，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀商法一經產生，它就自治自立，與普通私法平行發展。中世紀末期，資本主義生產關係在封建社會內部日益壯大。16、17世紀，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規範納入本國的國內法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國的民事關係屬於民法規範調整，南部成文法地區施行的是羅馬的《優士丁尼法典》，北部的習慣法地區施行的是由法律傳統形成的並經官方文件予以記錄的習慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習慣，1509年和1583年的奧雷昂習慣。因此，在這一時期，民商分立的格局已經開始出現。民商分立的真正標誌是19世紀初法國民法典和法國商法典的先後頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產階級共和國。革命成功和國家統一後，在全法國統一法律的任務被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規定：「應制定一部共同於整個王國的民法典」。由於「在西方發達的法律體系里，一直存在著一股促進法典化的驅動力」，〔1 〕加之法典編纂的政治條件和經濟條件已經成熟，因此，在拿破崙的推動下，法國民法典於1800年開始起草，於1804年3月21日通過。幾乎與此同時， 法國在1801年成立了商法起草委員會，並於1807年頒布了商法典。因此，以法典為標誌的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創民商分立體制後，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統一的德意志帝國成立後，開始編纂新的商法典，並於1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會，起草民法典，於1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，採用民商分立體制的國家還有義大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學者所指出的：「除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系，在當年似乎是私法的一個基本特徵」。〔2 〕據統計，迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立於民法典之外的商法典。所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關係中的民事關係與商事關係。由於自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學者將僅有民法典的私法體系稱為「一元化私法體系」，而將民法典和商法典並存的私法體系稱為「二元化私法體系」〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典並存。從國外立法來看，既有民法典先於商法典而立法的，也有商法典先於民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關係和人身關係的基本私法，而商法屬於民法的特別法。因此，民法與商法的關係，是普通法與特別法的關係。民法的原則和精神適用於商法，但在對商事關係進行調整時，商法優先於民法而適用，即「凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至於商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定」〔4〕。3.在司法管轄權方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，並主要規定商人、商事公司及隱名合夥、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整範圍的角度看，人身非財產關係是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。二、民商分立的根源在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體系中出現民商分立現象，對此學者們解釋不一。其實，發掘民商分立的背景和根源，不難發現，與其他任何法律部門的產生和存在一樣，商法的存在直接根源於其調整的特殊的社會經濟關係的存在。除此之外，歷史傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經濟關係的需要，也是立法者根據當時社會經濟關係的特點構建近代私法體系的需要。首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經作為一種客觀現實而存在。自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規範一直在主導著民事主體之間的財產關係和人身關係，這一階段，由於存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時，由於商人階層的存在和特殊利益，商人團體的自治規則和私法中的商事規範逐漸發展起來。這便出現了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內商法規範遠不如民法規範那樣為人們所重視呢？有的學者分析認為：民法國家在適用中需要一部清楚、權威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內容，這是因為商法沒有達到私法其餘部分的同等程度，私法的其餘部分是建立在以繼受優士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎之上的，並經歷了數世紀的學術評價、注釋和發展，而商法規範，在法典化之前，卻不容易為人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法規範與民法規範的特殊差別決定的。民法規範基本上來源於羅馬私法，在近代資本主義商品經濟條件下，凡是平等主體之間所產生的財產關係和人身關係，均由民法規範調整。因此，民法規範是平等地保護一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區別，因為商法儘管與民法同屬私法範疇，但它主要表現為商人階層的法律，這就使得商法規範與民法規範具有一些重大的差別。在傳統上，直接源於羅馬法的許多制度一向被認為屬於民法規範，如物權、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關係的發展而在商人團體之間發展起來的一些制度，如無限責任、有限責任、票據背書等，則構成新興的商法規範的內容。第三，在中世紀的商業關係中，由於貿易傾向於採取嚴格的特許主義，因此商法的自立及與民法的分立便成為一種自然的歷史現象。在羅馬法中，商法規範與民法規範融合為一，商法規範其實就是民法規範。在近代法典化浪潮中，按理說衍生出一部可以全面調整資本主義商品關係的民法典即可，但在這一時期卻出現了可以與民法典分庭抗禮的商法典，其根本原因就在於商法所調整的社會關係已形成了一種特殊的、不能為民法所調整的關係，這就是商人所從事的商業活動及所產生的商事關係。而在當時的社會背景下，由於國家對貿易採取了特許的政策，因此，商人成為這一特許政策的受惠者和執行人。正如有的法學家所指出的：「民商分立的一個更深入的理由是，在中世紀，貿易傾向於嚴格的特許主義，而且通常只有那些被賦予特權的社團里的成員，持許可執照從事這項活動」。〔6〕基於此，商法只能適用於商人階層， 而不能普遍適用於社會，這便為商法典與民法典分立準備了物質基礎和客觀條件。民商分立以民法典和商法典的分立為顯著標志，因此近代大陸法系國家的法典化成就對民商分立具有劃時代的開拓性意義。民商分立現象是近代法典化運動的產物。法典化運動是大陸法系國家近代法律制度發展史上的特有現象。在法典化運動中，民法典的誕生具有深遠的歷史意義，正如艾倫·沃森所指出的：「民法典的問世，開闢了一個新紀元，整個民法法系都因而產生了深刻的變化」。〔7 〕「在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律蕩然無存」〔6〕， 「民法典以新姿態昂然走上歷史舞台，取代了優士丁尼《民法大全》以來的法規」〔7〕。 另一方面，民法典的誕生給商法典的另立創造了前提條件。儘管在民法典誕生之前，在法國等國家，已經具有商事條例、海事條例等商事法規，但由於近代民法、近代商法都處於孕育發展過程中，因此尚談不上民商分立問題。法國在制訂民法典時，並未將商事、海事等方面的規範予以包容進去，因此給日後的商法典制訂留下了十分有利的空間和機會。一些法學家將這種情況稱為立法上的「一個最令人吃驚的疏漏」。〔8 〕分析這種「疏漏」的原因，有兩點值得注意：其一，法國大革命時期，新興的資產階級對商人和商人團體抱有嚴重的敵意態度，因此民法典中必然不能包括保護商人利益的特殊法律制度，最明顯的一個例子是缺乏適合於貿易和商業階層需要的法人制度。同時，在民法典頒行後，在邏輯上必然導致以往的單行商事法規的消失或效力的終止。其二，「民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有被當成民法來看待，商法已形成它獨特的法律傳統，它沒有明顯的與羅馬法有關聯的祖先。一句話，優士丁尼的《法學階梯》里沒有它，從而法國法理論里也沒有它。這一原因同樣能解釋奧地利民法典和德國民法典里為什麼疏漏商法」。〔9〕。這就是說，商法不象民法那樣存在發源於羅馬法中的許多制度，而是具有不同於民事規範的許多獨特規範，因而不能為民法典所取代。正因為這種「疏漏」，導致了商法典的建立及與民法典的分立，最終形成了近代法制史上的民商分立現象。三、民商合一的出現民商合一的源流可以追溯到羅馬私法。由於古代商法規範被包容在羅馬私法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。但因近代商法直接從中世紀商人法的基礎上發展而來，民商合一是在商法作為一種獨立的法律體系的地位已經奠定後相對於民商分立現象而出現的概念，因此現代意義上的民商合一是從十九世紀中葉在西方開始發展起來的。在19世紀的私法發展史上，一方面是民商分立體製得以確立並發展到登峰造極的地步；另一方面又正是民商合一的學術思潮澎湃激蕩並結出碩果之時。隨著私法統一的學術思潮的泛起，商法有無必要以法典形式獨立存在愈來愈受到懷疑，並在一些國家的立法中得到了反映，從而出現了民商合一的立法體制。從1865年起，魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由於憲法上的原因，不制訂類似於法、德兩國的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規範，又包括商事規範。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，不論是商人還是非商人，並適用於一切行為。義大利在1942年的民法典中包括了民法與商法的內容。以前蘇聯為首的社會主義國家在設計自己的法律部門和進行立法時，無一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草和頒布民法典。正如民商分立有其特定的社會根源一樣，民商合一也有其形成的特定原因和條件。分析起來，主要有以下四個：首先，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎地位和核心作用不但使它在法律制度中堅如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。民法的這種特殊地位和作用，完全是由羅馬私法這一基石及其對後世久經不衰的影響所奠定的。從簡單意義上講，優士丁尼羅馬法幾乎可以與民法劃等號，並對中世紀以後的法律學說與法典化現象產生了普遍的、深刻的影響。這種影響主要表現在：從中世紀到文藝復興時期，由於波倫亞學派法學家的活動以及大量歷史原因和社會原因的影響，優士丁尼羅馬法逐漸變成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。〔10〕。在18、19世紀的法典化浪潮中，歐洲各國對羅馬法的繼受和參考更為顯著。法國民法典和德國民法典都是深受羅馬法體例和內容影響的產物。直到1900年，優士丁尼羅馬法在經過教會法、習慣、神聖羅馬帝國的法律和新德意志帝國的法律的修改之後，仍在一些尚未頒布民法典的日耳曼國家有效。〔11〕民法的許多概念和原理，如物權、債權、契約、權利主體、權利能力等，儘管十分古老，但它卻能不斷適應每一歷史時期的經濟關係，並通過法律規範的形式表現出來發生作用。儘管隨著時代的變遷，各種具有新內容的財產關係、人身關係不斷湧現，但民法的許多基本概念、基本原理仍然適用，並不斷將這些新的關係納入自己的調整範圍，正是從這種意義上講，民法具有擴張性和包容性。因此，儘管在近代立法史上，商法脫穎出來而成為獨立的部門法，但由於商法沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，那麼，這就註定了它的出現，不但不能動搖民法的傳統地位，而且面對民法強大的擴張性和包容性，還有喪失自己獨立性的危險。一旦在一個國家的理論界和立法部門形成私法一元化的優勢力量，民法包容商法的可能性就會變成現實。其次，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護，這樣，從中世紀以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動搖了商法獨立存在的基礎。近代商法直接源於中世紀的商人法，商人法是專門調整商人所從事的商業貿易活動的法律和慣例，從嚴格意義上講，只要主體不符合商人的範疇，即使它從事的是商事活動，也不應由商人法調整。但這種情況隨著法國商法典和西班牙商法典採取客觀主義標準，即以商行為為標準來確定商法的調整範圍後而發生了變化。這種變化無疑適應了法國大革命後各種政治主體和經濟主體要求地位平等，適用法律平等的權利主張。因為隨著資本主義生產關係的普遍確立和資本主義商品經濟的廣泛發展，參與經濟活動的主體日益擴大，職業商人壟斷商業貿易的局面被打破了。同時，通過立法來保護職業商人的特殊地位的作法已經違背國家立法重在保護社會整體利益的宗旨。因此，在法國、西班牙等國商法中，主體標準不再被採用。商人特殊地位從商法中消失這一現象產生了兩個似乎互相矛盾的結果：一方面是這種現象反映了商法的進步性，它已完全從中世紀的封建商人法發展到了近代資本主義商品經濟條件下與時代特徵相符的商法；另一方面卻預示著商法的衰落，因為商法幾個世紀以來獨立存在的基礎正是商人，商法的內容主要是從商人的規則，商人的慣例發展而來。既然商人在商法中已不具有特殊地位，那麼它與民法中的權利主體有何差別呢？既然沒有本質上的差別，商法典是否獨立於民法典之外而存在自然受到了許多學者的詰問。但是，在大陸法系商法的另一個重要分支——德國商法中，商人的地位似乎不但沒有削弱，反而得到了加強。因為德國商法採用了主體標準。按主體標準，商人在商法中居於核心地位，同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。「以商人及其行為作為商法的調整對象，以及商人在商法中的核心地位，這是德國商法相別於他國商法的決定性因素和標誌」。〔12〕不容否認的是，與法國、西班牙等國商人地位弱化的趨勢相比，德國商法不但沒有迎合這一潮流，反而在法典中強化了商人的地位。但是，應當看到：第一，德國商法中的商人概念已經被發展了，它不僅包括屬於自然人的商人，也包括合夥組織、法人，特別是各種人合公司和資合公司，因此它的主體範圍遠遠超出了中世紀商法和法國商法中的職業自然人商人的範疇。第二，德國商法本身是對民商合一體制的反叛。由於德國的立憲政體不允許實現私法一元化，加之德國商法比較合適地劃分了民法與商法的範圍，賦予了商人以擴大了的涵義，因此德國法學界普遍認為德國商法是一部比較成功的作品，由此使得民商分立體制在德國始終處於穩固的地位。第三，還應看到的是，即使具有前述兩方面的原因，德國商法所採用的主體標準，所採用的商人概念，仍然受到包括德國學者在內的西方學者的質疑，如德國學者哥德法奇密在十九世紀末就曾對民商分立體制和主體標準提出過尖銳的批評，丹尼斯·特倫指出「哥爾德奇密的學說是對德國法律體系的最後一次嚴重衝擊」。〔13〕需要指出的是，儘管德國和法國分別採用了客體標準和主體標準，但大前提均為民商分立體制，由於法國採用客體標準，商人的地位弱化了，商法的獨立地位受到更大的挑戰；而在德國，因其採用主體標準，竭力鞏固被充實了新內容的商人的地位，所以其商法的獨立地位相對較為穩固。但無論如何也不能否認，傳統商法中商人特殊地位已經削弱或不復存在，民事主體權利平等的民法原則已經滲透到所有的商事活動之中，以法典形式為標誌的民商分立體制不斷受到挑戰。第三，隨著時代的進步和經濟關係日新月異的變化發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關係的需要，於是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸以支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。十九世紀初誕生的法國商法典，不但其立法質量和科學價值不能與民法同日而語，而且由於它在相當程度上重複了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》，因此，正如丹尼斯·特倫所說：「它是從以前的模式中獲得動力，更多地受傳統束縛」〔14〕，「它代表了封建主義社會與資本主義社會之間的過渡階段，很快就落後於工業革命的需要」〔13〕。面對工業革命給社會經濟關係帶來的深刻革命，商法典亟需得到及時的修改擴充以適應時代的潮流。但是，從民商分立體制國家對商法的修改擴充來看，一個十分有趣的現象是：「商法的改革不是來自商法典本身的完善，而是來自法典以外的單行立法」〔14〕。二戰後，法國在1947年曾決定對商法典和其他私法進行全面修改，並設立了專門的委員會，但面對種種困難，1958年終於放棄了全面改革商法典的計劃，而寧願另立單行法規來修正和補充商法。事實上，從二十世紀初以來，關於股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。在德國，股份法、有限責任公司法、合作社法、證券交易所條例等，均在商法典之外獨立存在。在其他民商分立國家，如日本，情況也極為相似，大量單行商事法規在很大程度上架空了商法典的內容，商法典越來越徒有其名。因此，在二元化私法體系的國家，商法儘管在形式上仍是重要的部門法，但它在私法體系中的地位以及對社會關係的調整力度已經不斷衰減。商法越來越重要，主要就眾多的商事單行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的輝煌。第四，學術界對民商分立體制的抨擊、質疑以及對私法一元化的竭力倡導，對民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。民商分立的形成，由於主要取決於歷史因素、法律傳統和現實需要，加之尚不可能暴露出分立之後所產生的各種局限和弊端，因此在學術界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構成一種現實的法律體制開始對社會發生作用，學術界似乎在一夜之間就發現了問題，於是民商合流、私法統一的學術浪潮開始在西歐國家泛起。從十九世紀中葉開始，法國、德國、巴西、瑞士、荷蘭、義大利等國都出現了力主民商合一的代表人物。但由於法國、德國的私法二元化體制已經形成，要從立法上予以動搖並非易事，因此學術界的質疑無法產生作用，特別是德國，大多數法學家似乎滿足現狀。但在另外一些國家，民商合一的思潮結出了碩果，瑞士、義大利、荷蘭均在立法上實現了民商合一，一些中東和拉美國家也選擇了合一體制。前蘇聯和東歐各社會主義國家儘管不承認私法概念，但也沒有民法之外加訂商法。正是基於這些現象，有的學者主觀地斷言：「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一，包括商法典和民法典統一方向發展」。〔15〕四、民商分立與民商合一簡評民商分立與民商合一問題，從十九世紀末期開始首先在歐陸國家，後來在全世界範圍內引起法學家們的關注與論爭。在民商立法還不十分發達的發展中國家，特別是在中國，民商法的關係仍然具有現實意義，因為這關係到商法有無存在的必要，商法以什麼形式表現，商法與民法的關係等問題。但從理論與實踐的關係來看，民商法關係的論爭已遠遠落後於民商立法實踐。在世界範圍的民商立法中，民法的商事化，商法的民事化已形成一種普遍現象，這種現象使民商法的實質內容出現了水乳交融的關係，民商法的實際關係並不因為學者們的「分立」或「合一」主張而出現改變。再者，商事法律規範既可以在傳統商法典中表現，也可以在商法典之外以單行法的形式表現，這就是說，現代商法規範的存在形式已經具有了多樣性。這些情況表明，現代民商法的關係已進入一個新的階段。在考察民商分立與民商合一現象時，我們認為應重視以下諸因素：第一，對民商分立與民商合一的理解均不能絕對化，無論是分立還是合一，均不應影響商法規範的存在和發展。換言之，民商分立並不意味著民法典與商法典並存；而民商合一，也不等於否定商法的存在。學者們在探尋民商法的關係時，極易走向極端。倡導二元化私法體制的學者們竭力維護商法典的存在與商法的自立，並斷言實現私法統一的國家在實踐中未必能如願以償；而實行一元化私法體制的國家（如瑞士、荷蘭等）的學者則比較滿足現狀；在我國，有的學者斷定「從民商分立到民商合一」是一種發展趨勢。〔16〕。我們認為，現代意義上的民商分立已經超越了傳統民商分立的範疇，即民商分立並不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當代商事立法的重要表現形式，也是民商分立的新形式。另一方面，不應過高估計傳統民商合一體制的優越性。民商合一體制的本來含義是民法包含商法，商法規範被包容在民法典之中，但本世紀初以來，隨著大量商事單行法規的頒布，民法完全包含商法的現象已經不復存在，因此民商法在事實上很難合一。正如比較法學家達維德所指出的：「某些國家提倡或實現了民商法合一，在我們看來其重要性同樣的有限的」。〔17〕達維德認為：儘管在很多國家民法已經商事化，法典編纂工作使商法失去了它過去完全不同於民法的國際性，但民法與商法在立法上的統一幾乎只有形式上的意義，這是因為：其一，在許多國家（如瑞士、義大利、荷蘭），民法與商法在各大學依然構成不同課程的內容，分別由法學家講授；其二，商法正在變成受政治與社會方面的考慮支配的經濟法，這表明在這裡公法與私法密切地交織在一起〔18〕。從我國台灣省實現的民商合一體制來看，實際上這種合一的特徵只不過是沒有形式商法（商法典）存在，而大量的單行商事法規並未被「合一」進去。我們十分認同法國學者丹尼斯·特倫的說法：「人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發現至關重要的原理；各持已見的學者都是適應於本國的體制，忽視了這一體制所存在的缺點」。〔19〕第二，由於民法的商事化，商法的民事化，已經使得民商法的關係愈加密切。所謂民法的商事化，商法的民事化，是指隨著民事關係與商事關係的互相滲透或交融，民法規範吸收了許多商事法律規則和慣例，並將調整範圍擴充到商事領域，與此相適應，由於商人特殊地位的消失，商法日益變成適用於平等主體之間的商業交易的法律，從而使得商法規範具有民法規範的特徵。由此可見，在當代社會，民商法的關係也很難用一個標準將其劃分開來。國外有的學者在認為民法與商法的劃分不是絕對的或確定的時提出：在商法典缺少民法典那種一般原則和內在一致的情況下，民法典就頻繁的被用之於填補商法典及其輔助性法律的罅漏。這種情況之多使一些學者開始論及「商法的民事化」，以此表明商法如今已成為民法範圍內一個特殊領域。另一方面，民法與商法之間的不同更進一步地為「民法商事化」的相反傾向所減少。〔20〕美國學者艾倫·沃森甚至斷言：「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一，包括商法典和民法典統一的方向發展」，商法和民法「它們之間歷史上存在的鴻溝不太明顯了」。〔21〕之所以在當代會出現民法商事化，商法民事化的現象，最根本的原因在於商事關係與民事關係的傳統界限已被打破。隨著生產社會化的發展和參與商業交易的主體的非特定性，商業交易的範圍已擴展到工業、農業、不動產、有價證券、期貨等領域，對這些領域進行調整的法律法規究竟屬於商法還是屬於民法已很難定論。總之，民商法的內容相互滲透與同化，已形成當代私法發展的主流。第三，民商法同屬現代私法體系中的重要組成部分，因此民商法同屬私法範疇（儘管商法已經具有公法化特徵），但民法與商法在其法律表現形式和作用範圍方面仍各自具有獨立性。我們強調民法與商法的相互滲透與同化，主要是表明兩者的內容相互交叉和接近，兩者調整社會經濟關係的差別日益縮小，兩者的功能日益趨同。但是，這並不是說民法與商法已融為一體，彼此不再獨立存在。無論如何，民法在當代私法體系中的地位和作用是不可動搖的。雖然民法已經日益商事化，但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性，而不可能變成商法。具有悠久歷史傳統的民法在充實了現代商事關係的規範後將變得更順應時代的需要，對現代經濟關係的調整將釋放出更強大的能量。另一方面，在現代社會，商法的存在並不表明一定要制訂一部獨立於民法典之外的商法典。各國民商分立的實踐證明，無論是商法典的結構與內容，還是商法典在法律體系中的地位，都不能與民法典同日而語。因此，迄今為止，沒有任何一部商法典在世界法制史上可以產生象法國民法典、德國民法典那樣的劃時代意義和影響力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法規範被民法所同化和吸納的趨勢。事實證明，要在民法典之外進行成功的商法典編纂近似於天方夜譚。特別是在商法規範大量脫離傳統商法典而獨立存在，或新的商法規範在不依賴於商法典而紛紛湧現的情況下，編纂獨立的商法典已顯得沒有什麼實際意義。基於這一分析，我們認為，商法規範不應再藉助於商法典來表現，而應當表現為大量的單行商事法規。因此，我們可以得出這樣的結論：在構建現代私法體系時，民商合一併不否認商法以單行法規的形式獨立存在；民商分立並不意味著必須制訂單獨的商法典。民商合一和民商分立的傳統含義已經過時，不能用兩者的傳統含義來界定包括民商法規範的現代私法體系。第四，在構建我國的民商立法體系時，既不能模仿傳統的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統的民商合一體制。這就是說，一方面，制訂一部單獨的商法典的思路不宜採納；另一方面，否認商法在我國法律體系中的地位或以民法取代商法的作法同樣不妥。我們認為：建立和完善我國的私法體系，應當以民法作為基本私法，以具有部門法性質的單行民法、單行商法作為主幹，以眾多的民事、商事特別法作為輔助而構建（對此，筆者將另文探討）。當前，我們所面臨的重要任務，就是應當及時制訂統一的民法典，進一步制訂和完善各種單行的民事、商事立法，早日形成適應我國市場經濟發展需要的統一而嚴謹的私法體系。注釋:〔1〕引自《民法法系的演變及形成》，[美]艾倫·沃森著， 李靜冰等譯，中國政法大學出版社1992年版（下同）第10頁。〔2〕參見《外國民法論文選》第二輯， 中國人民大學法律系民法教研室1985年編印（下同）第34頁。〔3〕參見《外國民法論文選》第二輯，第4頁〔4〕參見馮大同主編《國際商法》，中國人民大學出版社1994 年版，第3頁。〔5〕參見《民法法系的演變及形成》第5頁。〔6〕參見《民法法系的演變及形成》第205頁。〔7〕參見《民法法系的演變及形成》第169頁。〔8〕《民法法系的演變及形成》第149頁。〔9〕《民法法系的演變及形成》第150頁。〔10〕參見[意]彼德羅·彭梵得著《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版（下同），引言第3頁。〔11〕參見《羅馬法教科書》引言第3頁。〔12〕參見《德國商法》范健著，中國大百科全書出版社1993年版，第39頁。〔13〕參見《外國民法論文選》第17頁。〔14〕〔13〕、〔14〕《外國民法論文選》第28頁。〔15〕參見《民法法系的演變及形成》第206頁。〔16〕參見《經濟法的理論問題》梁慧星等著，中國政法大學出版社1986年版，第117－122頁。〔17〕〔18〕參見《當代主要法律體系》第84－85。〔19〕《外國民法論文選》第39頁。〔20〕參見《比較法律傳統》第72頁。〔21〕參見《民法法系的演變及形成》第206頁。出處:原載於《中國法學》1996年第5期
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