權利體系與科學規範：民法典立法筆記

就對國計民生予以支持、保障和規範的整體法律制度建設而言，2015年以來開始的中國民法典編纂活動，是當前也是新中國成立以來最大最重要的立法活動。也正是因為民法典編纂意義重大，涉及問題廣泛，因此它吸引了我國社會當然也包括法律界本身的極大注意，其中既包含著立法推動者的努力，也包含了各種爭議。

《權利體系與科學規範》記載了作者為民法典編纂包括民法總則制定所做的一些理論準備工作，以及回應社會及法學界的爭議問題的一些思考。

權利體系與科學規範

民法典立法筆記

孫憲忠 著

138.00元 / 2018年4月

民法典的編纂是我國社會包括法學界尤其是民法學界幾代人的熱切期待，我國最高立法機關也曾經在1955年、1962年、1983年、2002年四次進行編纂活動，但是因為政治基礎薄弱、法典編纂技術理論準備嚴重不足而招致失敗。這曾經發生的四次編纂活動，對今天的民法典編纂活動已經無法提供可資借鑒的經驗。根本原因就是我國社會已經發生巨大變遷，尤其是經濟基礎和國家治理方式發生變更，使得先前的民法典編纂已經完全無法嫁接。

本書的內容，可以用「權利、體系、科學、規範」這八個字來概括。

本書收集的第一個方面的內容，就是為支持和說明民法典編纂而撰寫的論文、講演和文章。這些內容，首先是要解決民法典編纂的體系性和科學性的問題。值得指出的是，2017年10月的十九大報告明確地把「科學立法」作為立法工作的第一個要求，這和作者多年呼籲的民法立法堅持科學性體系性原則的觀點是一致的。實際上2016年6月底，全國人大常委會第一次審議「民法總則」時，立法機構所做的說明報告也強調把講法理、講體系作為民法典編纂的基本要求。本書內容中說明，在民法典編纂包括民法總則制定的立法活動中，堅持立法科學性、體系性，防止立法碎片化、枝節化，這是一種形式的理性，是從立法的源頭限制立法任意和司法任意，這不僅僅是為了確保立法的質量，還是為了更好地承擔國家治理的職責。為了確保民法典在依法治國原則下承擔的國家治理的責任，我們就必須遵守民法立法的科學化體系化，而最好的科學化體系化的民法，就是民法典。本書探討了世界性的民法法典化運動的經驗及其理論，對社會熱議問題提出了自己的答案。

本書第二個方面的內容，是關於民事權利正當性方面的討論。其重點在於為民事權利建立倫理根據，支持我國民法理念的實質進步。這一方面的內容，涉及民法典編纂的指導思想方面的問題。在民法典立法包括民法總則制定的過程中，我們遇到的另一個重大爭議，就是舊有意識形態對人民權利承認不足、保障不足的問題。本書作者基於長期對於民法基本價值理念的研究，以及關於民法基本定位、民法作為國家治理基本立法的探討，提出了更新民事權利制度基本理念，從道德倫理正當性的角度支持民事權利的法權觀念。

本書第三個方面的內容，是關於法律行為理論的研究和探討。法律行為的制度和理論在民法典立法和民法學術研究中一直處於核心地位。但是實事求是地說，我國法學尤其是民法學研究，恰恰在這一點上是落後的，是不能滿足市場經濟體制的需要的，也是不能滿足人民權利保障的需要的。我國法學包括民法學對於法律行為理論的接受是不徹底的。法律行為理論要解決的主要問題，是回答當事人類似於契約行為這樣「私」的行為，為什麼要得到法律的承認和保護的問題。因為交易中的民事權利因契約而來，因此這個問題也涉及對民事權利受法律承認和保護的正當性的討論。比如說，當事人在交易中訂立了一個合同，這時候在立法上就必須回答合同為什麼有法律效力、為什麼公共權力必須對當事人的約定予以拘束從而保障合同予以履行的問題。

同時，當事人如果在市場交易中獲得一項動產或者不動產的所有權，這時候我們也必須從法權思想的角度回答，為什麼這個所有權的取得是正當的，以及應該得到法律的承認和保護的問題。我們知道，合同產生的拘束力也罷，所有權的取得也罷，都是民事權利發生變動的情形，所以和這些情形相類似的，還包括婚姻的締結和解除、遺囑的生效和撤銷等。事實上，契約就是這些法權所代表的法律秩序的建立和變化的原因，而誰在支持契約，就需要法律倫理的支持和解釋，進而要為立法和法院的裁判提供製度規範。古代法律所依賴的法權思想認為，這些民事權利的變動，效力首先來源於神靈比如上帝造法的意思，然後是至高無上的君主對於這種交易秩序的認可和承認。

總而言之，契約有效是因為神權保佑或者君權承認，因此民事權利的正當性依據就是神和君主。在人文主義革命的時代，進步思想家們依據人民主權、自然權利等學說，否定神權法和君權法的思想，提出憲法和民法上的意思自治原則，把權利的本源放在權利主體自己本身，依據當事人自己的意思表示來確定權利發生變動的正當性。這種進步思想導致了法律關係理論的產生。法律行為理論強調當事人自己的內心真實意志表達，是法律效果的本源。這個理論不僅僅是民法制度和理論的重大發展，還是整個法權思想的更新和再造。它使人民成為真正的主體，從本源上承認和保護了普通民眾的權利。歷史上的工業革命、科技革命及人類歷史發展均得益於這一理論。

但是，我國在二十世紀五十年代初期引入的前蘇聯法學，卻徹底否定了法律行為理論的本來價值，它提出民事權利的本源是國家公共權力的授予，民事權利發生變動的效力，也必須來源於公共權力的承認。在這個過程中，當事人的意思表示這個核心被否定了。比如一項婚姻生效本質是當事人進行了婚姻登記，而不是當事人之間的感情。1986年的《民法通則》雖然在很多方面體現了改革開放的精神，但是它關於法律行為的概念和制度設置，和前蘇聯法學基本無二。本次民法典編纂之時，我國法學界很多人對於法律行為理論的認識，還是停留在改革開放初期，沒有發生本質的改進。即使是中國民法學界也是這樣。本書作者從事民法學研究多年以來，一直在從事對這個重要理論和制度的探討，早期就提出了系統清理前蘇聯法學的觀點，在這一方面曾經有一些著述。本次民法典編纂，從提出最初議案到《民法總則》法律行為制度設計，作者都進行了多次的論證和意見表達。在相關議案和建議案中闡明了自己的想法，一些設想已經被立法採納。

本書第四個方面的內容，是關於民法案件分析和裁判的技術規則的討論。民事主體從事民事活動，無非是設立、變更或者消滅民法上的一項權利或者義務。但是，民事活動常常是分階段進行的，比如商品房的買賣過程中先訂立合同後交付房屋最後才辦理過戶登記手續的情形，就是一個典型的而且常見的例子。在一個老百姓和開發商訂立合同之時，經常的情況是房子還在圖紙上面。這種標的物還不存在的合同，當然也是所有權還不存在的合同，應該不應該生效？生效的話，又是什麼效果？以後交付房屋、辦理過戶登記又是什麼效果？法院如何分析和裁判這個過程中當事人的爭議？關於這些交易中涉及的權利分析和裁判問題，我國民法學界並不是十分清楚的。

二十世紀九十年代中期我國立法在這一方面建立的規則是，不動產合同不登記不生效。但是我們知道，不動產登記的時候，就是當事人已經接受了房屋的交付，甚至已經居住數年的時候，就是整個交易完成的時候。如果按照不動產合同不登記不生效的規則，就是說，合同履行完畢以後才能生效！這個規則的荒唐，實在無法用語言來形容。到1999年的《合同法》之中，這樣的規則又改變為，出賣人在沒有標的物、沒有所有權時訂立的合同不應該得到法律的承認和保護（《合同法》第132條、第51條）。如果依據這樣的規則，那麼老百姓訂立的商品房預售合同就都不能得到法律的承認和保護了。

長期以來，作者都在探討此中的法理和制度建設問題，因此在1995年我國《物權法》起草之時提出了「區分原則」，以此解決債權變動和物權變動的法律效力的區分和法律根據的區分問題，將交易中的權利變動的分析和裁判規則從法理上和裁判效果上清晰分開。這個原則首先得到江蘇、上海等地人民法院的應用，二十一世紀最初十年以來也得到最高人民法院多個司法解釋的採納和應用，也得到《物權法》的部分採納。本書就這個原則的法理和實踐應用，結合民法典編纂和近年來的司法實踐做出了更進一步的討論。

本書第五個方面的內容，是《民法總則》頒布後對該法律的探討，以及對下一步民法分則部分編纂的探討。

我曾經在一首小詩中說到，法典千年事，倉促鑄大錯。中國民法學術研究在近些年來發展很快，但是，其基本理論涉及民法的法權思想、基本的分析和裁判的技術規則的很多方面，都需要繼續更新。考慮到民法典在國家治理中發揮至關重要的作用，同時也是法制文化發達的體現，因此相關的民法科學性研究，還應該有更大發展。

作者於北京天寧寺

2018年1月

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