憲法日 | 王利明：何謂根據憲法制定民法？

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本文原載於《法治現代化研究》2017年第1期。注釋已省略，完整版請點擊閱讀原文查看。

作者：王利明，中國人民大學教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國民商法律網授權學者。

全文共15223字，閱讀時間約90分鐘

《中華人民共和國民法總則》第一條規定:「為了保護民事主體的合法權益，調整民事關係，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。」

內容提要：學界就民法典是否應當寫入「根據憲法，制定本法」存在爭議。民法總則中有必要寫入「根據憲法，制定本法」這一表述最重要的原因在於其重要的現實意義，即此種規定有利於維護整個法律體系的和諧、保障民法典的制定符合憲法的精神。此種規定有利於強調民法在效力層級上應當以憲法為依據；民法典的相關制度、規則設計也應當具體貫徹、落實憲法關於基本經濟制度的規定， 並依據憲法構建完善的民事權利體系、具體落實憲法關於公民基本權利的規定。此外，此種規定還可以為合憲性解釋方法的運用提供法律依據。

關鍵詞：民法典 憲法效力層級 基本經濟制度 公民基本權利 合憲性解釋方法

一

「根據憲法」制定民法的立法史考察

從我國民事立法的歷史來看，從 1986年《民法通則》開始，我國民事立法中就開始使用「根據憲法」 制定這一表述，該法第 1條規定：「為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關係，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。」從《民法通則》的制定過程來看，學者當時並沒有就該表述發生爭議。可見，自 1986年《民法通則》開始，中國民法學同行就形成了這樣的認識，並在憲法框架下來討論民事基本法中的重大問題。

1999年《合同法》第 1條規定：「為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。」該條並沒採用「根據憲法」的表述，民法學界普遍認為，即便立法沒有明確表述根據憲法制定，也是其應有內容。但在《物權法》制定過程中，有學者認為，物權法草案所規定的平等保護原則，沒有體現「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」的精神，其相關規則違反了憲法的規定。在這些學者看來，《憲法》明確規定「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」，而對私有財產只是採用了「不受侵犯」的表述，因而，《憲法》並沒有將公共財產與私有財產置於平等的地位。因而，平等保護原則是違憲的。部分憲法學者也加入了這場討論。例如，有學者認為，物權法是有關財產的基本法律，而且物權法需要以具體化的形式實現憲法的基本原則，因此，其需要以憲法為制定的基本依據；同時，從立法技術上看，物權法中有必要寫入「根據憲法，制定本法」，而且此種做法也有利於維持法律形式的統一，端正憲法和民法典的關係。《物權法》最終採納了後一種觀點，該法第 1 條規定：「為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬， 發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。」與《合同法》的規定不同，「根據憲法」 的表述又回到了民法文本中。

2016年 7月，全國人大公布了《中華人民共和國民法總則（草案）》。該草案第 1條規定：「為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關係，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，根據憲法，制定本法。」該條使用了「根據憲法，制定本法」的表述。有觀點認為， 在民法典中寫明「根據憲法，制定本法」有利於迴避類似於《物權法》制定過程中的爭議，具有鮮明的政治宣示意味。但也有學者認為，民法總則並不需要使用這一表述，因為憲法具有最高的效力位階，從合憲性的角度出發，任何法律都是依據憲法制定的，民事立法中並不需要寫明「根據憲法，制定本法」 這一表述。筆者贊同第一種觀點，即民法總則中有必要寫入「根據憲法，制定本法」這一表述，這並不是要避免不必要的爭議，也不僅僅是出於政治宣示的需要，更重要的原因在於，此種規定有利於維護整個法律體系的和諧、保障民法典的制定符合憲法的精神等，具有如下重要的現實意義。

第一，彰顯憲法的根本法地位，維護法律體系和諧統一。「根據憲法，制定本法」至少內含如下含義：一方面，表明憲法具有最高的法律效力，民法典的規範不得與憲法的規定相抵觸。在我國，憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，是保障國家統一、民族團結、經濟發展、社會進步和長治久安的法律基礎。我國是一個集中統一的社會主義國家，法制不統一，就不能依法維護國家統一、政治安定、社會穩定。我國社會主義法律體系是以憲法為核心構建的完整體系，它在憲法的指引下， 形成了一個規則的體系和價值的體系。因此，要維護法制的統一，首先必須保障憲法的實施，維護憲法的權威。另一方面，表明民法典規範的價值和效力來源於憲法規定。這就是憲法學者所說的「法源法定」。在民法典編纂過程中，相關規則的設計應當立足於憲法文本，遵守憲法的規定。我國《憲法》第 5條規定：「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。」這也表明，民法典的制定必須符合憲法的原則和精神。

第二，實現對民法規範的合憲性控制，使民法典符合憲法的精神。一方面，民法典的基本體系和根本制度應當以憲法為基礎，符合憲法的基本精神和價值取向。例如，民法典關於基本經濟制度的規定應當以憲法所確認的基本經濟制度為基礎，民法典有關民事權利的規則，也應當符合憲法關於公民基本權利的規定。任何國家的法律體制從來都是一個有機的整體，與憲法規範相比，民法規範雖然具有一定的特殊性，但其仍然是憲法所確立的一國法律秩序和法律體系的重要組成部分，其基本精神和價值理念也應當符合憲法的精神。另一方面，我國編纂民法典的過程也是對改革開放三十多年來大量民事法律、法規和司法解釋的規定進行梳理、整合的過程，是對以 82 年憲法為基礎的改革開放的成就的法律確認，在這個過程中，憲法能夠提供最重要的指引，從而使得立法者在編纂民法典時對各種法律、法規和司法解釋進行有效整合，以建立真正符合憲法精神的民法典規範體系。因此，在民法典中寫入「根據憲法，制定本法」也強調了民法典應當符合憲法的精神。

第三，通過合憲性解釋方法，準確解釋民法規則。憲法可以為民法典規範的解釋與適用提供指引， 即在民法典規範存在多種解釋時，裁判者可以運用合憲性解釋的方法進行解釋選擇，從而使民法典規範的適用符合憲法的精神和價值。斯蒙德教授（Rudolf Smend）曾指出，憲法具有統一性，憲法代表了一種統一的價值，在這些價值之下促使民族的團結和統一。在我國審判實踐中，合憲性解釋具有進行合憲性控制的功能，進而起到保障憲法的實施，維護憲法的根本法地位的作用。因此，在法律的解釋結論可能違反憲法時，法官就應當對其進行合憲性控制，從而使憲法得到貫徹和落實。在民法典中明確寫入「根據憲法，制定本法」，可以為法官運用合憲性解釋方法解釋民法規則提供依據。

第四，保障憲法的實施。在我國，由於憲法規範不具有可司法性，無法直接適用於案件裁判，所以， 有必要通過部門法將憲法的原則、規範予以具體化，這也是我國憲法實施的重要方式。同時，憲法是國家的根本大法，其雖然規定了國家的政治經濟體制和公民的基本權利，但其規定大多抽象原則，難以直接適用於具體的經濟社會生活事實。而民法典則可以通過設置具體的規則，具體落實憲法的規定。例如，《物權法》對各項物權進行保護，有利於具體落實憲法保護私人合法財產的精神。再如，民法典通過確認個人所享有的各項人格權，同時對人格權的商業化利用行為進行必要的控制，有利於具體落實憲法保護個人人格尊嚴的規定。從這一意義上說，民法在效力層級上以憲法為依據，也有利於民法典具體落實憲法的精神和具體規則。

二

民法在效力層級上以憲法為依據

梁啟超曾言：憲法「為國家一切法度之根源」。 民法在效力層級上以憲法為依據，來自於凱爾森的「規範效力層級理論」。按照凱爾森的觀點，憲法規範是最高效力層級的規範，任何其他規範都是從憲法規範中引導出來，凱爾森指出，「一個動態體系的諸規範，只能由那些曾由某個更高規範授權創造規範的那些個人通過個人意志行為而被創造出來，這種授權就是一種委託。創造規範的權利從一個權威被委託給另一個權威；前者是較高的權威，後者是較低的權威。」 因此，民法當然是依據憲法而制定的，在效力層級上以憲法為依據。所以德國《基本法》第 100條第 1項規定：「法院認為裁判案件所依據的法律違反憲法時，應中止審理程序，如該法律違反州憲法，則應徵求有關主管憲法爭議的州法院作出的裁判意見，如該法律違反本基本法，則應徵求聯邦憲法法院作出的裁判意見。」 顯然，這一規定是採納了凱爾森的理論。

然而，也有學者對此種規範效力層級理論存在不同看法。例如，日本著名民法學家星野英一教授認為，憲法是公法的基本法，民法是私法的基本法。我國也有學者持這一觀點，即認為，公法和私法「不應當有統率與被統率之分」，「民法不是憲法的實施細則」。應當說，這一觀點可以在一定程度上以國家和市民社會的分野作為論證依據，但即便如此，也不能完全否定民法在效力層級上以憲法為依據的事實。筆者認為，將憲法作為公法的基本法，將民法作為私法的基本法，這一做法實際上人為地割裂了一個國家內的不同法律之間的關係，從而使民法和憲法產生一定的對立。在歐洲近代民法法典化時期，也有一些學者以公私二元的法律體系劃分為基礎，從而實現政治國家與市民社會二元劃分的法律治理格局。 但是，隨著社會的發展，在二次世界大戰以後，憲法日益成為各國法律體系的中心。時至今日，「憲法是公法的基本法，民法是私法的基本法」的觀點已經喪失了其社會基礎。

從比較法上來看，法治國家的基本準則之一，就是法律規範的效力不能自設，下位規範的效力來自上位規範的授權，這也是人民主權原則的當然要求。既然憲法是全體人民制定的或者全體人民的代表制定的，因此，基於憲法授予的立法權而制定的民法典，其規範效力也應當是來自於憲法的授予， 否則就違反了授權理論。因此，民法典的制定應當來自憲法授權。在民法典中寫入「依據憲法，制定民法」，符合我國《憲法》的規定。我國《憲法》第 62條規定了全國人大的立法許可權，該條第 3項明確規定，全國人大有權「制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律」。因此，從實證的角度來看，全國人大制定民法典的立法許可權就來自於《憲法》，這也構成了民法在效力層級上以憲法為依據的基礎。

在我國整個法律體系中，憲法是國家根本大法，是整個社會主義法律體系的基礎，包括民事法律。

2012 年，全國人大宣布社會主義法律體系已經形成，這一體系就是以憲法為統帥，以法律為主幹，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機整體。由此可見，民法在效力層級上應當以憲法為依據的觀念，已經被我國理論與實務界普遍接受。

民法在效力層級上以憲法為依據，具有如下含義。

第一，積極指導功能。這就是說，憲法作為國家的根本法，其規範中所蘊含的價值秩序應當可以適用於所有的法領域。因此，民法典的規則設計應當以憲法為依據。同時，憲法的具體規則也應當是民法典規則設計的基礎和依據，尤其是憲法中關於公民基本權利的規定，應當成為民法典規範民事權利的上位法依據，而且民法典應當積極落實憲法的相關規則。例如，民法典應當通過積極確認各項人格權，並設置相關的保護規則，以實現憲法關於人格尊嚴保護的規定。從這一意義上說，憲法的精神、理念和具體規則是民法典規則設計的基礎和上位法依據，憲法具有積極形成民法典規則的作用。

第二，消極控制功能。這就是說，民法典的規則不得違反憲法。一般認為，憲法對民法的內容有一種消極內容控制的作用，其也常被稱為「不抵觸」原則。也就是說，民法典所規定的公民權利和交易規則不得違背憲法確立的政治經濟體制、不得不當限制公民基本權利。例如，我國《憲法》規定了人格尊嚴受法律保護，因此，在民法中如果廣泛地承認商業代孕行為，就可能因為與人格尊嚴條款的衝突，而違背了「不抵觸」原則。一般而言，民法典的規則設計應當以憲法為基礎和依據，通常並不會與憲法相違背，但由於民法並不是憲法的實施細則，其也具有自身的體系自洽性，因此，立法者在進行民事立法時，雖然應當以憲法為基礎，但也有一定的規則設計的自主性，這就需要運用憲法對民法的相關規則的合憲性進行消極控制，以盡量避免相關的民法規範背離憲法的精神，甚至與憲法相違背。

第三，解釋民法功能。憲法對民法典規則的解釋與適用具有重要的指導意義。在一些國家，法官可以直接援引憲法的精神解釋民法規則，藉助於「基本權利的第三人效力」「基本權利對民法的輻射作用」等原理，直接以憲法規範來保護基本權利。在我國，憲法雖然尚不具有可司法性，法官不能直接援引憲法裁判民事案件，但在司法實踐中，法官仍然可以以憲法作為價值指導，選擇適用民法裁判規則，並對民法規範進行合憲性解釋，將憲法作為論證的依據。從我國《憲法》的規定來看，其包含的綱領性規定，以及關於國家機構的規定，難以成為民法典規範合憲性解釋的依據，但其中包含的大量關於公民基本權利的規定，則可以成為民法典規範合憲性解釋的依據。例如，《憲法》第 33條所規定的中華人民共和國公民在法律面前一律平等條款、第 38 條關於人格尊嚴保護的規定等，都可以成為合憲性解釋的依據。

一般而言，從法律的體系性和整體性出發，我們說憲法是根本法，處於一個國家法律體系的頂端， 是一切法律、法規和其他規範性文件的依據，當然，民法應當以憲法為依據，但這並不意味著要將憲法視為母法，將其他法律視為憲法的子法和具體實施細則。事實上，如果對各個部門法的規則進行實證考察，我們就會發現，許多民法規則並不當然與憲法關於國家機構設置及其權力分配存在密切關聯，民法的許多規則可能只是一些技術性的規則，直接服務於交易關係。在具體設計這些規則時，可能只是需要考慮其社會經濟效益，而不需要直接考慮憲法的相關規則。例如，善意取得、無權處分、表見代理、登記公示等規則，這些規則雖然在抽象意義上都可以歸入到政治經濟體制的範疇，但其本質上主要是一個純技術性的問題，對這些技術性規範的選擇並不涉及違反憲法所確立的基本政治經濟體制和公民基本權利，其應當屬於民法自身的範疇。如果將這些技術性規範全部訴諸憲法，要求從憲法規範中找到具體的依據，這會導致技術性民事法律問題的泛憲法化，這可能降低憲法的地位，稀釋憲法在國家和社會中的根本地位和作用。

民法需要貫徹憲法所確認的基本經濟制度

誠然，從比較法上來看，西方許多國家的憲法主要是規範政府和人民之間的關係，並未過多地涉及經濟內容和經濟制度。但即便如此，西方國家的憲法也都確立了私有財產神聖不可侵犯的原則，而這本身就是一種對經濟制度的規範，民法等部門也應當予以貫徹。正如德國法學家鮑爾所指出的，「作為法律制度一部分的物權法，包含著人類對財務進行支配的根本規則。而該規則之構成，又取決於一個國家憲法制度所確立的基本決策。與此同時，國家的經濟制度，也是建立在該基本決策之上，並將其予以具體化」。 正因如此，物權法才具有濃厚的固有法和本土性的色彩。

我國是社會主義國家，《憲法》第一章「總綱」則直接規定了我國的基本經濟制度，《憲法》第6 條第 2 款規定：「國家在社會主義初級階段，堅持公有製為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式並存的分配製度。」第 15條第 1款規定：「國家實行社會主義市場經濟。」這兩方面的規定實際上確認了我國基本經濟制度的核心內容。這就是說，一方面，應當堅持以公有製為主體的多種所有制的共同發展。所謂「以公有製為主體」，主要是強調各種公有制對國計民生、經濟安全以及政府實現宏觀調控等方面的基礎性作用及其對國民經濟的重要影響，也是為了保證生產關係的社會主義屬性。所謂「多種所有制經濟共同發展」，就是強調所有制的多元化，鼓勵和保護多種所有制的共同發展。在整個社會主義初級階段，我們必須始終做到「兩個毫不動搖」，即毫不動搖地鞏固和發展公有製為主體，毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟共同發展。這就是我國社會主義初級階段社會主義所有制的基本特點。 另一方面，國家實行社會主義市場經濟，市場是每天重複發生的無數交易的總和，市場經濟本質上就是平等主體的自然人、法人或者其他組織之間形成的交易關係。但我國社會主義市場經濟是建立在公有制經濟之上，以社會主義公有製為基礎的。因此，民法典不能完全照搬西方以私有製為基礎的有關市場經濟的法律規則。在反映基本經濟制度方面，民法典應當體現其本土性特徵。

我國《憲法》所確認的基本經濟制度對我國民法典的編纂具有重要的指導意義，民法典制度和規則設計應當以憲法所確認的基本經濟制度為基礎，不能超越基本經濟制度的框架，更不能違背該制度。同時，民法典的相關制度、規則設計也應當具體貫徹、落實憲法關於基本經濟制度的規定，具體而言， 民法典主要應當從以下兩方面具體落實憲法所確認的基本經濟制度。

（一）民法典應當具體落實以公有製為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度

1.強化平等保護原則。如前所述，《憲法》第 6條第 2款規定了以公有製為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，第 11 條規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。多種所有制共同發展的基礎和前提就是平等保護，沒有平等保護就難以有共同發展，失去了共同發展，平等保護也就失去了其存在的應有的目的。實踐證明，只有努力促進多種所有制經濟共同發展，才能鞏固社會主義的基本經濟制度，堅定社會主義改革開放的正確方向。這一方面需要通過民法典物權編繼續規定平等保護原則，從而能有效保護國家、集體和私人所有權，防止國有資產流失，又能有效地保護私人財產。另一方面，平等保護的原則應當貫徹於整個民法始終，不僅要在民法總則中明確宣示「國家要依法保障一切市場主體的平等法律地位和權利」，而且通過民法的各項具體制度加以貫徹落實， 從而為市場經濟提供基本的制度框架。

2.詳細規定對各類財產的具體保護措施和方法。民法不僅要確認各類財產權利，保護財產自由， 還要規定在侵害財產時的民事責任。在我國民法典的制定過程中，要針對不同所有制規定不同的保護方法和措施。就公有制即國家所有權和集體所有權的保護而言，應當側重於防止國有財產和集體財產流失，即規定對國家所有權和集體所有權的行使時應當遵守民主的法定的程序，從而防止國家財產和集體財產被非法侵佔。而對於私有財產，主要是從防止權利人之外的其他人的侵害的角度加以規定， 其中既包括其他民事主體的侵害，也包括來自各類國家公權力的侵害。此外，憲法確立了對私有財產的保護，私有財產不僅包括所有權，還包括其他物權、繼承權等，在保護財產的過程中，也需要通過侵權法對侵害民事主體物權、債權等財產權益的侵權責任的規定，更好地保護廣大民事主體的權益， 預防並制裁各類侵權行為。

3.進一步完善物權法中的徵收補償制度，防止公權力任意侵害私權利，加強對私有財產權的保護。各國法律都規定基於法律規定、正當程序和公共利益的需要，在合理補償的基礎上可以對私人財產予以徵收、徵用。鑒於徵收是對個人財產權的重大限制，徵收行為的實施對個人財產利益關係巨大，其將導致個人財產權被限制，甚至被剝奪。因此，為了強化對個人財產權的保護，各國法律大多是在憲法和行政法中對徵收制度作出規定的。我國《憲法》第 10條第 3款規定：「國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。」一般認為，徵收制度屬於公法制度，應在憲法、行政法中作出規定。但我國《物權法》基於維護公共利益和保護個人財產權的需要，採用多個條文規定了徵收和徵用的條件、補償標準，從而完善了徵收、徵用制度。實踐證明，在民法中規定徵收、徵用制度，對保護公民的財產權、規範政府行為，發揮了重要作用。我國民法典物權編應當繼受《物權法》的立法經驗，並進一步完善徵收、徵用制度。

（二）民法典應當具體落實社會主義市場經濟制度

我國憲法確立了我國實行社會主義市場經濟制度，市場經濟就是法治經濟。而民法典是市場經濟的基本法，只有通過民法的具體規範才能具體落實憲法所規定的社會主義市場經濟制度，從而保障市場經濟的健康和發展。民法所確立的交易規則本身就是直接服務於市場經濟活動秩序的。而市場經濟體制的建立、發展與完善，必須依賴民法對合同、物權等民事權利的具體規定才能加以實現：第一， 民法要確認各類市場主體平等的法律地位，即明確各類市場主體具有相同的民事權利能力和民事行為能力，從而為其進入市場從事各種民事活動奠定基礎。平等的法律地位，是憲法規定的社會主義市場經濟體制的必然要求。保障所有參與市場經濟活動的主體的平等地位，確立起點的平等，使得每一主體能夠進行平等的交易和公平的競爭，最終促進社會主義市場經濟的繁榮與發展。第二，民法要貫徹落實私法自治、合同自由原則，為市場主體的行為自由提供保障。我國市場經濟就是要發揮市場在資源配置中的決定作用，而市場是由無數交易組成的，也是當事人合意的產物，應奉行等價有償、平等自願原則。我國《憲法》第 15 條確認了我國實行社會主義市場經濟，這就必然要求貫徹私法自治、合同自由等民法的基本原則。民法也要充分貫徹法無禁止即自由的觀念，通過確立負面清單制度，擴大民事主體自由活動的空間，充分發揮市場主體的能動性。第三，民法要確認具體的交易規則，在貫徹基本經濟制度方面，最為重要的是所有權制度與合同制度，前者是確立財產權歸屬的基本制度，後者是確認財產權流轉秩序的基本制度。這兩者都無疑需要民法來規定其基本的規則。在市場經濟條件下，「合同法對市場起著極大的支撐作用」。合同法要維護誠實信用、嚴守合同的原則，鼓勵守信，阻止背信，從而降低交易成本和費用，提高交易效率。第四，社會主義市場經濟就是在公有制基礎上實現市場經濟，必須實行公有制和市場經濟的有機結合，這就需要通過物權等制度，對這種結合進行妥當的制度安排。例如，依據《憲法》規定，國家所有的土地不能轉讓，但土地進入市場又是市場經濟發展的重要條件，這就需要在保護國家土地所有權的同時，通過建設用地使用權流轉等制度，來實現二者的結合。第五，維護市場經濟的正常秩序。民法典通過規定公示公信原則、善意取得制度、表見代理制度、信賴保護原則等一系列原則、制度和規則，從而有效維護市場經濟的正常秩序。

民事權利體系應依據憲法構建

（一）民法典依據憲法構建民事權利體系的原因

現代法治的核心理念是「規範公權，保障私權」。「在傳統的理論，憲法的主要功能之一，便是保障人民的基本權利。」基本權利是人民所享有的重要權利，但憲法規定的基本權利如何實現，涉及憲法中基本權利規則的運用問題，或者說基本權利對第三人效力的問題。對此，存在三種不同的觀點： 一是直接適用說。此種觀點認為，憲法中對於基本權利的規定可以直接適用於民事關係。二是禁止適用說。此種觀點認為，憲法中對於基本權利的規定是不能適用於民事關係的，因為憲法是規範國家與人民關係的。三是間接適用說。此種觀點認為，憲法對於基本權利的規定，只能間接適用於民事關係， 其只能通過間接適用的方式適用於民事關係，如藉助於民法上的轉介條款（如公序良俗條款等）。從比較法上看，有的國家存在憲法訴訟和違憲審查制度，法官也可以直接援引憲法規範裁判，憲法具有可司法性。尤其在歐洲出現了一種「私法的憲法化（constitutionisationofprivatelaw）」的傾向，憲法可以直接適用於民事案件裁判。但此種方式在我國是難以實施的，因為我國並不存在憲法訴訟和違憲審查制度，法院不能直接適用憲法裁判案件，更不能直接依據憲法規定宣布法律、行政法規或其他法規和規章因違憲而無效。依據我國現行《憲法》的規定，只有全國人大常委會才能解釋憲法、監督憲法的實施，法官無權解釋憲法，對此，最高人民法院《關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第 4條規定：「民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對於應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。」該條並沒有將憲法列入民事裁判文書可以引用的範圍之列，因此，法官無法直接援引憲法裁判民事案件，這也導致我國憲法不能直接作為法官處理糾紛的依據。這就有必要通過民法典依據憲法構建完善的民事權利體系，從而具體落實憲法關於公民基本權利的規定。

一般認為，憲法主要具有如下兩種功能：一是授予國家機關以相應的權力並規範其行使，二是保護公民的自由，防止公權力侵害公民的基本權利。民法典是調整平等主體之間財產關係和人身關係的法律，其應當對憲法所規定的基本權利進行細化保護，從而具體落實憲法對基本權利的規定。一方面， 除了上述憲法不具有可司法性的原因之外，由於憲法確認的基本權利的權利主體是個人，而義務主體是國家，在民事關係中，各類侵權又主要發生在平等主體的民事主體之間，這就需要將憲法所規定的基本權利轉化為民法上的權利，從而更好地保障公民這些基本權利的實現。憲法的實施也要求立法機關通過法律是具體形成這些權利的內容。例如，憲法上的人格權作為基本權利，其主要對抗國家權力的侵害，國家負有形成私法上規範人格權的義務，使人格權不受國家或者第三人侵害。在各項權利的內容得以具體化後，再強調這些權利具有排除公權力非法侵害的效力，也會強化這些基本權利的效力，從而更好地實現憲法的功能。另一方面，規制國家權力雖然並非民法典的功能，但民法典卻可以促進憲法功能的實現，因為民法典是依據憲法所構建的完整的私權體系，通過保障私權的充分實現， 對控制公權能夠發揮一定的作用。自由止於權利，公權行使同樣有其邊界，這個邊界就是不得非法侵害民法典所確認的私權。如果非法侵害了私權，也意味著濫用了公權。從這一意義上說，通過保障私權可以對公權的行使形成一定的制約，也可以在一定程度上發揮規範公權的作用。

依據憲法構建民事權利體系，也有利於維護法律體系的統一與和諧。民法典依據憲法構建民事權利體系，可以使民事權利體系具有上位法依據，憲法關於公民基本權利的規定具有主觀權利和客觀法的雙重屬性，其不僅直接約束公法體系，對私法體系也同樣構成價值指引。國家應通過立法、行政和司法實現對基本權利的制度保障，而通過民法典確立民事權利體系，實際上是國家的上述制度保障義務實現的重要方式之一。民法典依據憲法構建民事權利體系，有利於實現法律體系內部價值的融貫。例如，我國《憲法》關於保障人權的規定，必須通過民法中的人格權的規定來具體化。同時，民法典依據憲法構建民事權利體系，也有利於使得民法和其他法律之間形成一種協同關係，對於民法權利的確立、內容、保護能夠通過同樣以憲法為依據的民法和其他法律共同承擔，從而實現公法和私法對民事權利的綜合保護機制。

（二）民法典具體化公民基本權利的方式

在民法典編纂過程中，關於民事權利應當如何具體落實憲法關於公民基本權利的規定，存在不同的觀點：一種觀點認為，凡是憲法所規定的權利，都應當在民法中確立下來，從而通過民法典對公民權利形成一種周密的保護。另一種觀點認為，民法典應當保持自身體系上的自洽性，不應當過多地規定憲法權利，同時，許多權利如果能夠上升到憲法層面，則應當由憲法規定，而不應當在民法典中規定。例如， 個人信息權等人格權應當由憲法進行保護，而不應當規定在民法典中，否則就會降低這些權利的保護層次。

筆者認為，並非所有的憲法上的權利都能夠規定在民法典中。如前所述，並非所有的民法問題都涉及憲法，也並不是所有憲法上的權利都可以轉化為民事權利。一方面，憲法基本權利的功能是針對國家的一種防禦權，使得公民能夠請求國家不通過立法、行政或司法行為不合比例地侵害基本權利。而民法典所保護的權利僅限於私權，而不包括所有的公法上的權利。因此，憲法所確認的公民所享有的基本權利，實際上並不都可以具體化為民事權利。民法上權利的來源也並非僅僅是憲法上的基本權利，二者之間不能簡單地劃等號。另一方面，憲法所確認的基本權利涉及多個法律部門，並不僅僅局限於民法。例如，《憲法》所確認的公民所享有的宗教信仰自由就應當通過行政法予以保障，無法轉化為民事權利。再如，《憲法》所確認的公民所享有的勞動的權利，就主要應當通過社會法予以保障。所以，憲法上權利的落實需要各個法律部門的協作，並非僅僅依靠民法。例如，在國家公權力機關違法行使權力侵害公民依據憲法上享有的財產權和人身權時，則必須通過行政訴訟法和國家賠償法的規定給予保護。再如，如何防止個人數據信息被泄露，保護公民的通信秘密，還需要國家通過制訂個人信息保護法等規定加以貫徹落實。

因此，在具體確定民法典應當如何落實憲法關於公民基本權利規定時，首先應當確定其是否是憲法問題，如果不是憲法問題，就沒必要進行憲法層面的討論。如人格權商業化利用問題、精神損害賠償問題等。不同類型的問題，需要不同的討論方法，對於涉及憲法的問題，需要考慮憲法的規定，但對非憲法的問題，則不應當一概考慮憲法。具體而言：

第一，必須準確界定能夠轉化為民事權利的基本權利的範圍。既然並非憲法所規定所有基本權利都可以轉化為民事權利，這就需要準確界定哪些基本權利可以轉化為民事權利。一般而言，只有那些體現了特定主體的私益、具有私法上可救濟性的權利，才有必要具體化為民事權利。例如，在「齊玉苓案」中，本來是一起典型的侵害個人姓名權的案件，而有關司法解釋將其界定為侵害公民受教育權的糾紛，從而引發了學界爭議，事實上，我國《憲法》關於公民受教育權的規定主要是為了規定國家保障公民受教育權的義務，即規定國家負有為每個公民提供相應的教育設施及其他教育條件的義務。所謂受教育權受到侵害不能通過民法上的侵權責任來解決，而只能通過公法方式加以解決。因此，此類權利不能轉化為民事權利。

第二，憲法關於公民財產、通信秘密等主要涉及公民的人身、財產等基本權利的規定有必要具體化為民事權利。這些基本權利直接關係到公民的私人利益，且屬於民法確認和保護的主要對象，應當由民法將憲法的規定具體化。此類基本權利的內涵和外延都十分廣泛（如憲法上規定的公民的財產權就既包括物權，也包括債權、股權、知識產權等權利），難以直接作為裁判依據，這就有必要通過民法典將這些基本權利予以具體化，以具體落實憲法規定這些基本權利的立法目的。

第三，對於憲法所規定的一些保護權利的宣示性規定也可以具體化為民事權利。例如，《憲法》第 37、38 條關於個人人身自由、人格尊嚴保護的規定等，這些個人基本權利雖然是由憲法規定的， 但其主要功能在於保障個人的基本私人生活，具有私權的屬性，因此，其可以通過民法典予以具體保護， 即民法典可以通過確認個人享有一般人格權及各項具體的人格權，將憲法關於個人人格尊嚴與人身自由保護的規定予以具體化。從這一意義上說，通過民法典對個人人格尊嚴與人身自由進行保護就是憲法精神的一種具體體現。

民法規範的適用中應採納合憲性解釋的方法

在民法典中明確寫入「根據憲法」制定，也可以為合憲性解釋方法的運用提供法律依據。所謂合憲性解釋，是指在出現複數解釋的情況下，以憲法的原則、價值和規則為依據，確定文本的含義，得出與憲法相一致的法律解釋結論。「在多數可能的解釋中，應始終優先選用最能符合憲法原則者。」也就是說，如果某個解釋結論符合憲法，就應當選擇其作為解釋結論；如果所作的法律解釋違反了憲法， 就應當予以排除。合憲性解釋方法有利於使民法規範與憲法保持一致。從比較法上來看，許多國家的司法判例都承認，憲法基本權利在私法關係中同樣能發生效力，這種效力可能是通過在民事判決中直接適用憲法規範的方式，也可能是通過合憲性解釋的間接適用方式。

在我國，合憲性解釋所發揮的主要功能在於：一是通過合憲性控制維護以憲法為統率的法律體系的和諧統一。在我國，作為公權力主體的法官，不論其有沒有違憲審查權，他都有義務將憲法的基本權利和價值安排通過法律解釋的技術貫徹於部門法的規範體系。如果把法律的等級看作是金字塔，憲法則處於塔尖的位置，其效力要高於一般的法律，任何法律、法規如果與憲法的效力相抵觸，都必須被認定為無效。而合憲性解釋實際上是以尊重法律的位階、尊重憲法的最高位階為基礎的。由於憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，因此，在司法實踐中，為維護憲法的權威和正確實施憲法， 法官也應當「以憲法為根本的活動準則」，進行合憲性解釋，從而保障法制的統一，維護法律體系的和諧。二是進行合憲性控制，保障憲法的實施。任何法律的實施都不得同憲法相抵觸。任何部門法都不能違反憲法，這是我國法秩序統一的要求，也是體系解釋的具體化。合憲性解釋很大程度上是驗證解釋的結論，而不是為了闡明憲法自身的含義。三是保障基本權利的實現。「在傳統的理論，憲法的主要功能之一，便是保障人民的基本權利。」法官通過合憲性解釋，就可以達到基本權利實現的目的，甚至要儘可能充分地實現基本權利。例如，我國《憲法》關於保障人權的規定，必須通過民法中的人格權的規定來具體化。

法官進行合憲性解釋只是在憲法允許的範圍內針對要適用的法律文本進行解釋，其解釋的對象是法律文本而不是憲法文本，其也不是直接將憲法作為裁判規範運用到案件之中。因此，合憲性解釋仍然是法律解釋而不是憲法解釋，只不過在具體解釋法律的過程中，也可能要對憲法進行必要的解釋。

之所以需要運用合憲性解釋，是因為根據部門法（如民法）本身難以確定該解釋結論，從而需要從更高位階的憲法出發進行解釋，選擇最妥當的解釋結論。尤其是從部門法本身出發，不能判斷其是否與憲法相一致。以「乙肝歧視第一案」為例，法官在解釋特定法律規範時，並不是直接適用憲法，也沒有解釋憲法。法官只是依據憲法的規定來解釋民法的相關規定，認為在就業中歧視乙肝病人，實際上是侵害了乙肝病人的人格利益，此種人格利益屬於憲法所保護的人格尊嚴的範疇，在民法上表現為一般人格權，應當受到侵權責任法的保護。因此，受害人張某等人應當獲得救濟。從法秩序統一的角度考慮，任何部門法都必須符合憲法的規則和精神。法律體系實質上是內部的法律價值體系，該體系應當保持一致性。而憲法中的價值具有最高的位階，部門法的解釋必須符合憲法價值。

合憲性解釋是在作為解釋對象的法律文本出現複數解釋時才適用的解釋方法。當然，出現複數解釋結論時，未必都要運用合憲性解釋方法。因為在實踐中，複數解釋的可能性經常存在，如果都運用合憲性解釋，就使得合憲性解釋的運用範圍過於寬泛。只有在出現複數解釋，且可能涉及違反憲法時， 才需要進行合憲性解釋。例如，在前述「中國乙肝歧視第一案」中，對於就業中歧視乙肝病人，是否構成對人格利益的侵害，以及侵害了何種人格利益，因為現行民法沒有明確規定，必須藉助於憲法的相關規定才能確立。這就有必要運用憲法來解釋，才需要運用憲法進行解釋。

合憲性解釋是在文義解釋產生了複數解釋時採用的，它的運用需要配合其他法律解釋方法來確定法律文本的含義。當然，通過合憲性解釋確定法律文本的含義，具有其特殊性，它不是可以直接確定， 而是通過是否符合憲法的方式來確定文本的含義。具體來說，合憲性解釋只是在已經初步得出的複數解釋中進行選擇或排除。與此相應，合憲性解釋在闡釋法律文本中的功能包含兩個：一是選擇功能， 即在數種法律解釋的可能中，選擇符合憲法的規則和精神的解釋結論。合憲性解釋的宗旨就是避免法律法規與憲法發生衝突。整個法律體系應該具有穩定性和協調性，在此基礎上構建的法律秩序才能夠具有統一性，這是合憲性解釋的理論基礎。我國《憲法》第 5條規定：「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。」據此，在數種法律解釋的可能中，法官應當選擇其中符合憲法的解釋結論。二是排除功能，即在數種法律解釋的可能中，排除不符合憲法的規則和精神的解釋結論。正是依據排除功能，合憲性解釋必須以存在複數解釋為前提，或者說，以法律條文的可能含義不明確為前提。如果法律條文的規定明確，不應適用法律的合憲性解釋。如果法律文本的內涵已經十分明確， 仍然對其進行所謂合憲性解釋，則無異於在法律解釋的幌子下進行違憲審查。這對於沒有違憲審查權的我國的法官而言，是不可逾越的絕對禁區。因此，合憲性解釋具有驗證方法的特點，其目的並非是要對法律條文是否違憲進行審查，也不是要認定特定條文無效，而只不過是針對具體案件，對法律條文的解釋結論進行驗證。因此，合憲性解釋可以起到驗證部門法是否符合憲法的功能。「合憲性法律解釋是一種顧及憲法的解釋，尋求一種使憲法原則可能公正實現的解釋；引領法律合乎憲法的解釋，通常就規範意義的確認上，能使法律在憲法精神中獲得充實，甚或糾正。」另外，按照排除功能，必須排除不符合憲法的解釋結論，這實際上體現了合憲性解釋的規範控制功能。所以，合憲性解釋的運用順序通常在其他狹義法律解釋方法之後，其主要是作為最終的控制方法採用的。在合憲性解釋中， 「憲法規範實際上是看作用來控制被解釋的法律規範的內容的指導性原則」。

我國司法實踐也已經逐步採用合憲性解釋的方法。2016 年 7 月，最高人民法院印發了《人民法院民事裁判文書製作規範》，其中在「裁判依據」部分，儘管依然規定裁判文書不得引用憲法，但也明確規定：「但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述」，這在相當程度上應該被看作是對民法規範的合憲性解釋方法的認可，這也為民法典編纂完成後的司法實務落實憲法精神指明了方向。

結語

憲法是我國的根本大法，我國民法典的編纂應當以憲法為基礎和依據，憲法確立了國家的基本政治經濟體系，規定了公民的基本權利，在民法典總則中明確寫入「根據憲法，制定本法」，不僅具有政治宣示的意義，而且有利於具體落實憲法關於國家基本經濟制度的規定，有利於進一步細化和落實憲法關於公民基本權利保護的規定，還有利於為合憲性解釋方法的運用提供法律依據。