也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷

【內容提要】張明楷教授提出盜竊不限於秘密竊取，使用平和手段公然轉移佔有他人財物的，也是盜竊，該觀點是以「搶奪是具有人身傷亡可能性的行為」為邏輯前提的，但該邏輯前提不符合我國刑法對搶奪罪的規定。最近，張明楷教授在堅持盜竊不限於秘密竊取的前提下，又提出盜竊罪也可以暴力手段實施，該觀點更是導致了盜竊罪與搶奪罪區分上的難題。其實，竊取也不排除可以對被害人人身或財物使用一定程度（輕微）暴力方式實施，這樣，客觀上行為人是否使用暴力便有可能成為盜竊罪與搶奪罪的共同點，依客觀方面自然無法合理區分二者。傳統刑法理論關於兩罪的區分標準（行為人是否實施了秘密竊取財物的行為）是妥當的，應當繼續堅持。依行為人主觀方面區分兩罪並不屬於主觀主義刑法觀。 【關鍵詞】盜竊罪 搶奪罪 竊取 公然 主觀方面 一、問題與有必要明確的幾個前提 　　盜竊罪與搶奪罪的區分在我國一直被認為是十分清晰的，即盜竊罪是指秘密竊取他人財物的行為，而成立搶奪罪，則要求行為人公然奪取他人財物。至於如是界分的原因，傳統刑法理論並沒有積極說明，似乎被認為是一個不言自明的問題。而對此缺乏深入理論闡述本身無疑降低了該理論的說服力，也為學界質疑的聲音提供了可能。近年對上述界分提出顛覆性批判的是張明楷教授，⑴他提出：「盜竊行為並不限於秘密竊取。」「盜竊是指使用非暴力脅迫手段（平和手段），違反財物佔有人意志，將財物轉移為自己或第三者（包括單位）佔有。」⑵該觀點得到我國不少學者的贊同。最近，對於兩罪的區分標準，張明楷教授作出了修正，提出「盜竊罪並不以採取和平非暴力手段為前提，行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對財物的持有、支配關係，取走其持有物的，只能認定為盜竊」。⑶該觀點使得兩罪區分變得愈加複雜，甚至有些模糊不清。這也為理論上進一步研究該問題提出了必要性。 　　本文將沿著張明楷教授的思維軌跡，同樣探討盜竊罪與搶奪罪的界限。只是筆者認為，行文之前，首先明確以下問題是必要的：其一，盜竊罪和搶奪罪雖然都屬於自然犯，但世界各國（地區）刑法的規定卻存在很大差異，無論是英美法系的英國和美國，還是大陸法系德國、法國、日本，刑法都沒有將搶奪作為獨立犯罪類型進行規定。在德國和日本，司法實踐視搶奪行為具體情況，分別認定為搶劫罪和盜竊罪。⑷對於行為人沒有使用暴力、脅迫手段，而公然奪取財物的，一般解釋為屬於盜竊罪。⑸其二，成立盜竊罪是否要求必須具備秘密性要件，與一國刑法是否規定有搶奪罪沒有必然聯繫。俄羅斯與我國台灣地區刑法都規定了盜竊罪和搶奪罪，但在理論解釋上，俄羅斯刑法通常要求成立盜竊罪需要行為人主觀上具備秘密性特徵；而我國台灣地區卻表現出了與此明顯不同的特點，一種觀點認為，竊取行為須系乘人不知或隱密行之者，始足當之。如系乘人不備，而公然為之者，則為搶奪。但多數學者強調，竊取行為只須其破壞持有人與物之監督支配關係，系以和平方法為之，即足當之。至其系公然或秘密為之，則非所問。⑹所以，在理論解釋上，不能簡單認為因刑法規定有搶奪罪，而盜竊行為只能限於秘密竊取。 二、通說的觀點及張明楷教授的批判 　　很長時期以來，我國刑法理論都是認為，盜竊罪在客觀方面表現為使用秘密竊取的方法，將公私財物轉移到自己的控制之下，並非法佔有的行為。秘密竊取，指的是行為人採用自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，也不影響盜竊性質的認定。而搶奪罪是指以非法佔有為目的，不使用暴力、脅迫等強制方法，公然奪取公私財物，數額較大的行為。公然奪取是指採用可以使被害人立即發覺的方式，公開奪取其持有或管理下的財物。⑺所以，行為人客觀上是否實施了秘密竊取的行為是兩罪區分的關鍵。為了理解秘密竊取的含義，持傳統觀點的學者還進一步分析道：「秘密在法律上的含義至少應包括以下三點：第一，秘密具有主觀性……第二，秘密是針對財物的所有人或保管人而言……第三，秘密必須貫穿於行為人整個行為之始終。」⑻按照以上傳統觀點，很顯然，以平和（非暴力、脅迫）手段違背被害人意志公然轉移佔有被害人財物的，屬於搶奪行為，構成犯罪的，應認定為搶奪罪。 　　對傳統觀點提出批判具有代表性的學者是張明楷教授，其對該問題的認識也經歷了一個變遷、深化的過程。1997年，張明楷教授的《刑法學》對盜竊罪的解釋與傳統刑法理論並無大的差異，⑼而及至2003年，張明楷教授對該問題認識發生了顯著變化，《刑法學》（第二版）寫道：「關於盜竊罪，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全可能存在公開盜竊的情況。本書也認為，盜竊行為並不限於秘密竊取。」⑽箇中理由，書中並未展開。張明楷教授深入、系統展開對傳統觀點批判的是《盜竊與搶奪的界限》一文，而後，該文的觀點被精鍊表述於其代表作2007年版《刑法學》中。張明楷教授強調，傳統標準基本上不可能區分盜竊罪與搶奪罪。因為秘密竊取也意味著乘人不備；反過來說，乘人不備也具有秘密性。竊取應當是指使用非暴力、威脅手段（平和手段），違反財物佔有人的意志，將財物轉移為自己或者第三人（包括單位）佔有，並不限於採取秘密的方式。 　　筆者歸納張明楷教授對傳統觀點的批判理由，主要有以下幾點：（1）從搶奪行為本質看，張明楷教授認為，在立法沿革上，我國刑法對搶奪罪規定了致人傷亡的結果加重犯，沒有對盜竊罪規定致人傷亡的結果加重犯，顯然的原因應該是搶奪行為通常可能致人傷亡。現行刑法雖然沒有對搶奪罪規定致人傷亡的結果加重犯，但規定了情節嚴重和情節特別嚴重的情形，其中就包含了致人重傷、死亡的情形。所以，搶奪行為可以認為是具有傷亡可能性的行為。只是由於搶奪行為並不直接對人使用嚴重暴力，因此，這裡的傷亡可能性不限於具有致人傷亡的較大危險性，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可。而只有同時具備「所奪取的財物必須是被害人緊密佔有的財物」和「必須對財物使用了非平和手段，即可以評價為對物暴力的搶奪行為」，才可認為和實現具有致人傷亡的可能性。而平和手段公然轉移轉移他人財物的，不可能致人傷亡，所以，只能屬於公開盜竊行為。（2）對於竊取的含義，通說認為是指「採用自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物」，這種理解混淆了主觀要素和客觀要素的區別，也會導致定罪上的困難。既然是「自認為」，就意味著「秘密」是主觀認識的內容，而不是客觀要件內容。同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為被害人沒有發覺時成立盜竊罪，認識到被害人發覺時成立搶奪罪，是主觀主義的觀點。（3）張明楷教授認為，通說觀點在現行刑法規定下將會導致司法認定上不合理問題（結論）。例如刑法第267條第2款規定，「攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處」，如果將公開取得他人財物的行為評價為搶奪，那麼，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。如被害人A在自家三樓陽台掏錢包時，不慎將錢包掉在樓下馬路上。A立即讓妻子B下樓取錢包，自己在陽台上看著錢包，攜帶管制刀具的被告人甲看見馬路上的錢包欲撿起時，A在樓上喊：「是我的錢包，請不要拿走。」甲聽見A的喊聲後，依然不慌不忙的拿走錢包。如果因為甲的行為具有公開性而認定甲的行為屬於搶奪，那麼，對甲便應認定為攜帶兇器搶奪，進而認定為搶劫罪。⑾這是人們難以接受的。（4）若按照通說觀點，對於行為人在以平和方法取得他人財物時，當行為人根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的，根據通說，無法確定該行為的性質。（5）將公開取得財物一概評價為搶奪的觀點，導致一些案件難以處理。例如客觀上秘密取得他人財物的行為，行為人卻認為是公開取得的。這種情形應當屬於抽象的事實認識錯誤，但我國通說從來都不認為這種情況屬於抽象的事實認識錯誤，更沒有運用抽象的事實認識錯誤的處理原則來解釋這種現象。而且若按照抽象的事實認識錯誤來處理這種現象，將會導致案件處理的過於複雜。⑿ 三、關於張明楷教授批判觀點的反批判 　　客觀地講，張明楷教授對傳統刑法關於秘密竊取的批判是十分有力的。其立論於「搶奪罪所破壞者必然是被害人對財物的緊密持有，且行為必須是非平和的手段，具有致人傷亡的危險性」，⒀從而展開對搶奪罪及其與盜竊罪界限的分析。從論證的思路和形式看，邏輯清晰，層層遞進，論說也相當有力，很似能夠自圓其說。因此，該觀點提出後在學界的影響日漸增大。但筆者認為，張明楷教授上述對通說觀點的批判存在明顯問題，其關於搶奪罪法益和搶奪行為構造的解釋是站不住腳的。這裡，筆者主要針對張明楷教授對通說觀點的批判，做出以下幾點回應： 　　第一，張明楷教授將搶奪行為本質（性質）解釋為「具有人身傷亡可能性的行為」，不符合我國刑法的規定，理論論證的合理性值得懷疑。 　　張明楷教授的論述雖然沒有明確使用搶奪罪本質或性質的字眼，也沒有直接表述搶奪罪本質究竟為何，但從其論述中，顯然體現了其對搶奪罪本質的基本觀點。如前指出，根據張明楷教授的理解，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為，必須同時具備「所奪取的財物必須是被害人緊密佔有的財物」和「必須對財物使用了非平和手段，即可以評價為對物暴力的搶奪行為」，而平和手段公然轉移他人財物的，不可能致人傷亡，只能屬於公開盜竊行為。很顯然，張明楷教授的上述論說是以「搶奪行為的本質是具有傷亡可能性的行為」為邏輯前提的，但該種對搶奪行為本質的認識，存在嚴重疑問。首先，搶奪罪是一種社會現象，但更是一種法律現象，從我國刑法關於搶奪罪規定的沿革看，舊中國「1928年刑法」和「1935年刑法」都規定了搶奪致人傷亡的情形，將其視為搶奪罪的結果加重犯，而且，該規定仍被當今我國台灣地區刑法所承襲。所以，在這種立法體例下，將搶奪罪的本質解釋為具有致人傷亡危險性的行為，應當說還是有法律依據的。但新中國成立後，「79刑法」和現行刑法都沒有關於搶奪罪致人傷亡結果加重犯的明確規定，而是將搶奪罪規定為數額加重犯和情節加重犯。雖然我國刑法理論和司法實踐都認為，本罪的「嚴重情節」和「特別嚴重情節」也包括搶奪致人傷亡的情形，但可以肯定的是，現行刑法關於搶奪罪後果的規定絕不限於致人傷亡的情形。⒁在這種立法體例下，若將搶奪行為的本質仍然解釋為具有傷亡可能性的行為，從而進一步認為「平和手段公然轉移他人財物的，不可能致人傷亡，只能屬於公開盜竊行為」，顯然是不符合我國刑法規定的。其次，從我國司法實踐的做法看，2002年最高人民法院《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條明確指出：「實施搶奪公私財物行為，構成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等後果，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」很明確，我國司法實踐也並沒用將搶奪罪理解為具有致人傷亡危險性的行為。還有，新中國兩部刑法典都一直將搶奪罪規定在財產罪章中，這表明在立法者看來，搶奪罪侵犯的（主要）法益是公私財產權。若如張明楷教授那樣，將搶奪罪的本質解釋為屬於具有致人傷亡危險性的行為，那麼，搶奪罪的法益是否還是公私財產權呢？搶奪罪是否還屬於財產犯罪的類型呢？⒂ 　　第二，張明楷教授批判指出，「我國刑法關於竊取通說的解釋混淆了主觀要素和客觀要素的區別，導致定罪上的困難，是主觀主義的觀點」。筆者對此難以苟同。 　　主客觀相統一是我國刑法歷來堅持的基本原則。筆者並不否認行為人主觀方面屬於思維的範疇，不宜把握，司法實踐在認定犯罪中，應當儘可能重視客觀事實和證據，但決不能因此而否定犯罪人主觀方面的事實對於犯罪成立及認定的意義。而且，從我國刑法的規定看，行為人的主觀方面對於不少類型犯罪而言，具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能，比如，同樣是造成被害人死亡的，因行為人主觀上是故意還是過失的不同，而應分別構成故意殺人罪和過失致人死亡罪或故意傷害（致人死亡）罪，盜竊罪和搶奪罪的判斷自然無例外的理由。 　　從我國司法實踐的一貫做法看，司法機關對於案件的認定也素來重視對行為人主觀方面的考察，行為人主觀方面不同，往往影響到行為社會危害性大小，進而決定和影響行為人刑罰的有無和輕重。行為人在轉移佔有他人財物時，是否認識到被害人對財物轉移占的事實，直接反映行為人不同的主觀惡性和人身危險性，從而決定行為所具有的社會危害性不同。因此，重視和強調盜竊罪成立所要求應具備「秘密性」特徵，是主客觀相統一刑法基本原則的體現，也是貫徹和執行罪責性相適應刑法基本原則的當然要求。我國司法實踐這種一貫的做法被張明楷教授批評為「混淆了主觀要素和客觀要素的區別，是主觀主義刑法論的觀點」，的確有些令人不太好理解。 　　當然，筆者完全承認，刑法理論對犯罪構成要件的解釋具有鮮明的理想主義色彩，即對構成要件的理解都是以假象有證據支持的。這種理想主義模式的解釋在司法實踐中是否具有以及多大程度上具有可行性，很大程度上制約於案件的取證和證據的使用。不能迴避的客觀事實是，有些刑法理論解釋上所強調的犯罪構成要件在司法實踐中很難用證據證明，從而使得刑法理論對構成要件解釋的意義大打折扣。傳統觀點所強調的成立秘密竊取要求行為人「自認為」被害人不知情，而如何證明「自認為的內容究竟是知情還是不知情」，的確存在相當難度，從這個意義上看，該構成要件的確具有一定的理想主義色彩，這也許正是張明楷教授所擔心的「若堅持通說的觀點，將會導致定罪上的困難」的原因所在。對此，筆者的回答是，一方面張明楷教授所指出的問題並非盜竊罪特有，刑法上的很多犯罪，如以「以非法佔有為目的」為構成要件的犯罪類型，都面臨著同樣的問題，那麼，是否這些類型犯罪成立都不需要強調主觀要件了呢？另一方面，行為人的主觀方面不宜把握，「自認為的內容到底是秘密還是公開」司法實踐中很難確定，筆者承認這是個不爭的客觀事實，但在證據有疑問時，根據刑事訴訟法的規定，本來就應當按照疑罪有利於被告原則進行處理，怎麼會存在所謂的定罪上的困難呢？另外，司法實踐案件情況複雜，類型多樣，不排除完全可能對於一些個案，證據能夠充分證明行為人「自認為的具體內容」，如果忽視該要件，這些案件又將做如何處理呢？ 　　第三，張明楷教授以「攜帶兇器」等為例，提出「依通說觀點在現行刑法規定下將會導致司法認定中出現難以接受的結論」，該批評也難以認為是中肯的。 　　筆者完全贊同張明楷教授指出的若按照通說對竊取的解釋，那麼，當行為人攜帶兇器以平和方式公開取得他人財物的，因符合刑法第267條第2款的規定，應以搶劫罪論處。但對於該結論，筆者認為，若結合本款的立法旨趣，並不存在所謂的「難以接受」問題。我們知道，在原本意義上，「攜帶兇器搶奪」的，由於行為人取得財物並沒用使用暴力、脅迫等手段，所以，其性質應當仍然屬於搶奪並非搶劫。刑法將其規定為「以搶劫罪論處」，顯然屬於刑法的特別擬制。而刑法之所以做出如此擬制性規定，絕不是無緣無故的，而是因為「攜帶兇器往往會使被害人產生恐懼感或者精神強制，不敢進行反抗，因而這種行為實質上一種脅迫行為。行為人則往往因攜帶兇器而有恃無恐。一旦被害人進行反抗，或者被抓捕時，則會使用兇器，因此可以說這種行為是以暴力作為後盾的。……其危害程度較之普通的搶奪行為大得多，並且有一定搶劫罪的特徵。因此，為了更好地保護公民的人身權利、財產權利，對攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。」⒃可見，立法者將攜帶兇器擬製為搶劫，所重點關注和評價的是「攜帶兇器」所具有的致人傷亡的危險性質。在上述情形，如果行為人攜帶的是刑法規定的兇器，主觀上也是為了實施犯罪而攜帶，就具有了立法者所預想的了危險性，將其認定為成立搶劫罪，是完全符合立法意圖的。退一步講，即便該款司法適用中對一些案件處理結果（如上述甲某搶劫案），在合理性方面可能存在一些疑問，根本上也是源於刑法第267條第2款刑法擬制性規定導致的，而非傳統刑法理論對秘密竊取行為的解釋所造成。 　　第四，對於張明楷教授提出的「若按照通說觀點，對於行為人以平和方法取得他人財物時，當行為人根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的，無法確定行為的性質」，筆者認為，張明楷教授所指出的上述情形在我國司法實踐中是可能存在的，但該批評所指的問題實際上是不存在的。即便行為人主觀上「根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的」，但在其實施行為之時，其行為究竟是秘密的還是公開的，仍然是確定的。而且，「秘密」和「公開」是互斥的範疇，兩者不可能同時存在的。也就是說，在實施轉移財物佔有之時，要麼行為被害人不知情而構成盜竊罪；要麼是公開的（被害人是知情的），而成立搶奪罪。而且，從司法實踐處理該類案件客觀情況看，並沒用出現「無法確定行為的性質」的難題。 　　對於張明楷教授關於通說觀點的其他批評意見，本文限於篇幅不再一一回應。綜上可見，張明楷教授關於傳統刑法理論對盜竊行為及其與搶奪行為界限解釋的批判，是不能成立的。 四、傳統觀點的堅持及其法理解釋 　　張明楷教授關於通說觀點的批判不能成立，但這並不能表明傳統觀點本身就是妥當的。如果堅持通說的觀點，必須進一步闡釋其的理論依據和合理性所在。筆者贊同傳統刑法理論的觀點，認為竊取是指行為人採取隱秘的、自認為不為財物所有人或保管人所知的方法將財物取走的行為，⒄而且，筆者還進一步認為，竊取行為也不排除可以使用一定程度（輕微）的暴力（包括對物和對被害人人身實施）。行為人以平和（非暴力、脅迫）手段違背被害人意志公然轉移佔有被害人財物，構成犯罪，應當認定為成立搶奪罪。理由如下： 　　第一，竊取也不排除可以對被害人人身或財物使用一定程度（輕微）暴力的方式實施，那麼，是否使用暴力，便有可能成為盜竊罪與搶奪罪的共同之處，僅以此自然無法合理劃分二者界限，因此，二者區分點只能存在於兩罪的主觀方面。 　　典型的盜竊罪是行為人使用秘密的手段取得公私財物的行為，由於被害人對財物的轉移佔有不知情，行為人通常採取平和方式。與此相對，典型的搶奪則表現為行為人公然奪取公私財物，由於行為人對財物採取的是公然奪取的方式，為了實現財物的轉移佔有，往往需要對財物使用強力，所以，對於兩罪的典型情況而言，顯然的界限是「行為人對財物的轉移佔有客觀方面是否使用了暴力」。張明楷教授提出的「盜竊與搶奪的區別在於：對象是否屬於他人緊密佔有的財物，行為是否構成對物暴力」⒅的觀點，可能正是源於此。但問題在於：此罪與彼罪區分的難點並非在於兩罪典型的情形，而是兩罪中容易混淆的非典型、交匯之處。僅探討典型情形下罪間的界限，司法實踐中對於認定行為性質的意義是有限的，理論上研究罪間界限，應當儘可能做到全面、徹底，特別是要釐清罪與罪之間易混淆之處的界限。那麼，張明楷教授提出的上述區分標準是否可以全面承載區分兩罪的功能呢？而對該問題的回答，首先必須解決盜竊罪是否可以暴力方式實施。對此，傳統刑法理論一般只是解釋秘密竊取的含義，而對竊取是否可以暴力方式實施，一般並不置明確立場。而對此，如前指出，張明楷教授的觀點是明確的，強調竊取只能是「使用非暴力、脅迫手段（平和手段）」。⒆但張明楷教授的該觀點顯然是難以符合司法實踐客觀情況的，比如甲在火車站候車室等候列車，手機緊握手中，因疲憊打盹，乙欲得到該手機，便使用木棍輕敲甲手臂，甲手臂因受到木棍敲擊，手機落於地上（甲仍在打盹，對此毫不知情），乙趁機手機取走。本案無疑應當屬於盜竊罪，而非搶奪罪。而如果按照張明楷教授前述觀點，本案只能認定為搶奪罪，而對於成立搶奪罪的結論，即便張明楷教授本人恐怕也是不贊同的。也許張明楷教授正是考慮到司法實踐中盜竊手段的多樣性和複雜性，最近，其不得不對前述觀點進行修正，進而提出「成立盜竊罪並不以採取和平非暴力手段為前提」，「行為人以暴力方法取得財物，但又沒有達到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對財物的持有、支配關係，取走其持有物的，……只能認定為盜竊。」⒇在暴力對於盜竊罪與搶奪罪區分的意義上，很顯然，張明楷教授為了圓滿解釋司法實踐的複雜情況，觀點前後出現了矛盾、變動之處。而張明楷教授既然改采兩罪都可以以暴力手段實施，那麼，在同時使用暴力手段取得財物時，如何區分二者呢？對此，張明楷教授並沒有直接回答。筆者認為，張明楷教授若按照該區分邏輯，其對此必將無法圓滿解答！也許支持張明楷教授觀點的學者會提出，兩罪區分標準在於暴力程度，即沒有達到使被害人不能抗拒程度取走財物的，成立盜竊罪；達到致使被害人不能抗拒的程度取走財物的，構成搶奪罪，但接下來的疑問是：如果行為人使用暴力，達到了致使被害人不能反抗程度而佔有被害人財物的，顯然屬於搶劫罪，而非搶奪罪。 　　綜上可見，在盜竊罪與搶奪罪的界限上，張明楷教授提出的標準已陷入困境，筆者認為，根本原因是張明楷教授單方面強調從行為客觀方面區分兩罪。相反，如果堅持傳統的觀點，該問題便會迎刃而解。盜竊罪與搶奪罪都可以暴力的方式實施，兩者區分的關鍵在於主觀方面，即行為人是否秘密取得財物。在行為人使用輕微暴力取得被害人財物，而被害人對財物的轉移佔有不知情的，屬於盜竊罪；相反，在行為人轉移佔有被害人財物時，明知被害人知情，即便行為人採取的平和手段，也應當成立搶奪罪。 　　第二，犯罪是主客觀的有機統一體，對於行為而言，主觀方面和客觀方面都承載者決定和評價其社會危害性的機能，以行為人主觀方面區分兩罪，並不違反刑法基本理論，也不能評價為屬於主觀主義刑法觀。在解決了盜竊罪與搶奪罪區分標準後，還有必要進一步回答，以行為人主觀認識的差異作為區分兩罪的標準，是否符合刑法理論？是否存在張明楷教授批判的所謂「主觀主義刑法」方法論的問題？對此，筆者的回答是否定的。 　　犯罪是主客觀的有機統一體，這是世界各國刑法一致的認識。在區分盜竊罪與搶奪罪的國家或地區，無論是刑事立法，還是在普通的國民觀念中，都認為盜竊罪的社會危害性（或者犯罪的能量）較搶奪罪為小，究其原因，無非在於盜竊罪的場合，行為人主觀惡性較小，或者客觀行為的危險性較小，抑或兩者同時兼而有之。以平和的方式公然轉移財物佔有的場合，行為人客觀上雖然沒有實施強力奪取的行為，就行為本身而言，並不具有較高程度的危險性，但由於轉移財物佔有是在被害人知情的情況下，當著被害人的面公然實施的，所表現出的行為人主觀惡性和人身危險性，與被害人不知情的秘密狀態下竊取是不可同日而語的，行為所表現出的社會危害性無疑也應當較大。對此，筆者完全贊同俄羅斯學者的認識，「搶奪罪是公開奪取他人財產。公開的、明目張胆的、周圍人一目了然的因而是非常粗暴的使財產脫離他人佔有的方式是搶奪罪最突出的特點，是它的獨特之處。搶奪犯公開地、以令人髮指的卑鄙和粗暴態度侵害社會中業已形成的所有權關係，往往還對人使用身體或精神暴力、示威式地在眾目睽睽之下無視刑法的要求，就可以理解，這使他所實施的違法行為的危險性大大增加，同時加重了對其違法行為否定性的道德評價。」(21)在我國，無論是刑法立法，還是司法實踐，歷來都重視和強調主、客觀兩方面對於行為的意義，行為的主觀方面和客觀方面都承載者決定行為社會危害性的機能，而且，在刑法理論和司法實踐中，對於決定行為社會危害性輕重而言，兩者很難絕對地認為存在孰輕孰重的問題。(22)所以，在行為人明知被害人對財物的轉移佔有知情的情況下，行為人仍然執意為之，儘管其客觀上並沒有實施暴力、脅迫等手段，但因其主觀方面表現出的行為社會危害性，將其評價為性質更重的搶奪行為，並無絲毫不妥。該種場合，由於刑法處罰的並非是單純的行為人的主觀惡性，而是以客觀轉移佔有被害人財產行為為基礎的，當然也不存在涉嫌主觀主義刑法方法論的問題。另外，在我國刑法已明確規定犯罪的認定需要綜合考慮主客觀兩方面的情況下，張明楷教授對於盜竊罪與搶奪罪的區分一直僅倚重客觀方面，忽視兩罪的主觀方面，其方法論是否妥當，卻不無反思的餘地。 　　 注釋 ⑴參見董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質疑》，《人民檢察》2010年第15期，第20頁。 ⑵參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學家》2006年第2期，第128頁；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第727頁；張明楷：《刑法分則解釋原理》（上），中國人民大學出版2011年版，第81—82頁。 ⑶張明楷：《論表面的構成要件要素》，《中國法學》2009年第2期，第97—98頁；張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，《中國法學》2008年第4期，第95—96頁。 ⑷參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學家》2006年第2期，第119頁。 ⑸參見[日]大塚仁：《刑法概說》（各論），有斐閣2005年版，第191頁。 ⑹參見甘添貴：《體系刑法各論》（第二卷），台灣瑞興圖書股份有限公司2001年版，第40頁。 ⑺參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2006年版，第558、566頁。 ⑻趙秉志主編：《侵犯財產罪研究》，中國法制出版社1998年版，第155頁。 ⑼參見張明楷：《刑法學》，法律出版社1997年版，第774頁。 ⑽張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第768頁。 ⑾張明楷：《刑法分則解釋原理》（上），中國人民大學出版2011年版，第78頁。 ⑿張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第727—730頁。 ⒀參見張麗卿：《盜竊與搶奪的界限》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台灣五南圖書出版公司1999年版，第506頁。 ⒁前引⑺，高銘暄、馬克昌書，第568頁。 ⒂在單獨規定搶奪罪的國家或地區，如泰國、舊中國和我國台灣地區，搶奪罪基本都是規定為財產罪類型之一。所以，我國台灣地區刑法學者如林山田、林東茂、張麗卿等學者關於搶奪罪性質的認識也是存在問題的。 ⒃王尚新主編：《中國刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1998年版，第349頁。 ⒄前引⑻，趙秉志書，第155頁。 ⒅前引⑷，張明楷書，第119頁。 ⒆前引⑿，張明楷書，第727頁。 ⒇張明楷：《論表面的構成要件要素》，《中國法學》2009年第2期，第98頁。 (21)[俄]斯庫拉托夫、別列捷夫：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（下卷），黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第425頁。 (22)參見前引⑼，張明楷書，第357頁。 【作者介紹】何榮功 武漢大學法學院副教授，法學博士。 【文章來源】《當代法學》2012年第4期
推薦閱讀：