三元共和主義是中國法律未來趨勢

季衛東 著名法學家，上海交通大學法學院院長、凱原講席教授，教育部長江學者特聘教授，日本神戶大學名譽教授。其研究成果推動了國內一些重大學術問題以及制度實踐的啟動與展開。1993年發表的《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，引起了國內法學界的關注，後來「程序應當成為中國今後法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點」上升為中國知識界的普遍共識。

四中全會《決定》強調法治，最根本的原因是經濟改革走到今天，確實需要我們的治理方式、秩序的屬性有一個實質性的變化。我們知道，只要導入市場競爭機制，馬上就會提出一個問題——遊戲規則是怎麼樣的？

「市場經濟就是法治經濟」這個命題談了很多年，但只要存在著競爭，就必然有不同的利益訴求，不同的利益訴求如何表達、協調？從這個意義上來說，國家治理現代化的本質，就是一種理性的法治秩序的建構。

中國特色：法律多元，權力一元

我在以前的學術研究成果中曾經提到過，中國的法律秩序雖然從秦代法家以來就已經存在，但是它和現代西方的法治秩序是完全不一樣的。法家以法律為工具，西方強調是法的支配，我們在概念上都承認這樣一種區分。

更實質性的問題在於，西方的法律秩序它是一元化的。有人或許會問，你看美國，聯邦法和各個州的法是不一樣的，怎麼是一元化的呢？對於這個問題，判例法體系中確實有些特殊性，但是德國的社會理論家馬克斯·韋伯曾經作過分析，他當時主要從英國問題入手，特彆強調法律家的解釋共同體，導致了它本身具有很強的形式合理性，使得它能夠統一。

所以，西方的法律體系體現在歐洲大陸的成文法體系中，就是以憲法為頂點的一元化的成文規則體系。我們可以看到凱爾森的純粹法學體系，非常典型地表示了這種狀況。在英美判例法的國家，雖然情況比它複雜，但是正如我們所看到的，法律的解釋共同體導致它依然是一個一元化的法律體系。

從這個意義上來說，西方現代法律體系是一個單純系統。所謂單純系統，是指所有的規範、所有的具體結構都是從根本規範推演出來的，每一個具體案件的審理標準都可以還原到根本規範裡面去。正因為這樣，我們才看到法律具有確定性，同案可以同判。在這個意義上，我們可以看到法律（用德國法學家的話來說）是可以進行概念計算的，是可以預測的。

但是，我們的法律體系，至少從西漢以後就不是這樣了，瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》這本書就分析了以理入法的過程，以及後來在唐代的時候，中國法律體系的複合性。我們都知道，中國講法律，「情不離法」是法律體系中的內容，不是在法律體系之外。

西方同樣有情理，同樣有社會規則，但是它沒有進入法律體系之內，沒有成為審判的一個規範，沒有像董仲舒那樣「春秋決獄」「經義斷案」。我們不一樣，法官在判案的時候必須要考慮情理，考慮這些禮儀等等。看看宋代的《名公書判清明集》，可見當時中國的法官判案中間有多少的考慮啊。所以，中國的法律規範是多元的結構，這個時候會出現一個問題，即我們通過法律來進行整合的時候會遇到困境。因為法律規範是不統一的，法官要在不同的規範中來回比較，還要跟當事人討價還價。

在這個情況下，中國要靠什麼整合呢？權力，一元化的權力。所以，多元化的法律、一元化的權力，這就是中國的國情。在西方我們可以看到，三權分立，權力是多元化的，通過這種方式來防止權力過於集中，防止權力被濫用和腐敗。但是，它的法律是統一的，所以當權力之間打架的時候，就按照法律來進行整合。而中國在沒有形成法律共同體之前，是很難進行分權制改革的。

當我們強調憲法的時候，就開始走向一個一元化的、統一的法律體系。四中全會《決定》中要求審判案件要重視「釋法說理」的環節，這就是在尋求一個解釋的共同體，至少有這樣的可能性。這兩點放在一起，我們可以看到，中國的法律在逐步地走向統一化，它將來有可能成為中國社會整合的一個機制。在這個意義上，法律家、法學家任重道遠，所以我說未來30年有可能是法學家的時代。

國家治理頂層設計的基本向度

當我們說國家治理體系現代化的時候，我覺得有三個因素是不得不考慮。

第一個，對於中國現階段來說，肯定要維持集中的權力，否則整合機制會出問題。我認為堅持黨的領導在現階段中國是很必要的，這既符合中國現實，也符合理論邏輯的選擇。

四中全會《決定》裡面談到，要形成一個統一的市場、統一的秩序，這個統一是靠權力來實現的。從這個意義上來說，它和歐洲現代化的過程中走向絕對王政、主權集中這樣一個趨勢是相吻合的。國家治理體系的現代化，首先要形成一個統一的國內市場。

國家權力增大之後，當然有危險性——如霍布斯講的利維坦，它把所有的權力吃進它的肚子里，變成它擁有一切權力。如何限制它？法治國家就提出來了，這也就是第二個因素，即要用規範性思維來限制過於集中、過於強大的權力。

因為，從歐洲的角度來看，當它從封建走向現代國家時，這個權力是集中化的，這個時候，規範體系會加強，要強調規範性思維。所以，四中全會《決定》中提出來的法治思維、法治方式，我理解它的實質就是規範性思維，就是權力不能想行使就行使，要防止被濫用。

這個時候我們就會碰到矛盾：一方面，我們認為集中的權力至少在現階段是必要的，尤其在中國的轉型期是必要的；另外一方面，用規範來限制它，就會限制它的作用。這兩者之間是有一個張力的，所以操作技術和制度合理化是非常重要的，這是第三個因素。

過去在談改革的時候，法學家也好，還包括一些負責制度設計的人也好，有一個大而化之的傾向。想想我們現在的話語結構，再比較一百多年前清末的時候，沒多大的區別。一百多年來，還是講這樣一些話，一方面你會覺得中國推行法治很艱難，但另外一方面也說明在具體制度設計、技術訣竅上還沒有進步，如果不解決這些問題，可能還會面臨同樣的困境。

法律秩序正統化機制的理性設計

要對權力結構進行改造，要重新建立一套權威的體系，以加強我們國家秩序的正當性、合法性、正統性，使得我們能有一個長治久安的局面，那麼，法律秩序正統化的機制，是非常重要的。

西歐的法律秩序之所以有權威性，有公信力，能夠在社會中形成一個統治的新範式，就是因為它有一套理論體系、操作技術使它能夠正當化。

其理論體系最重要的部分，大家都知道是自然法、社會契約。透過歷史的史實和理論演變的過程，我們看到在啟蒙主義時代，有一種思潮推動了從零開始的理性設計，就是我們講的理性主義、理性化——我為什麼強調這次四中全會《決定》有合理性，就在於這個地方。它有一個理性設計：假定原始狀況是怎麼樣的，假定我們大家都接受的方式是怎麼樣的，這都是假定。這個假定是從零開始的，所有的東西我們都將它抹殺掉，想像一個理想的烏托邦是怎麼樣的，然後根據這個標準來考慮理論體系。這時候出現了兩種制度選項，一個是霍布斯的「無限政府」設計圖，一個是洛克的「有限政府」構思。

這二者有什麼不同？霍布斯關於社會契約和國家權威的經典表述是：「把大家所有的權力和力量託付給某一個人，或一個集體，也就是國家。」這個時候，他想像的是這個國家保障自己的安全和和平，為此，它享有一切權力，代價甚至包括犧牲言論自由和信仰自由。

但是洛克不一樣，他不是說假定所有的人都把他在原始社會享有的自然權力直接交給政府，而是假定我們有一個需要，要保護每一個人的安全和整個群體的和平。為此，我們把本來由我們自己行使的自然法中的權力，特別是自然法的執行權交給公眾，交給大家，這時候由大家共同來作出決定。所以，它有一個政治社會的假設。

因為大家作出決定的成本很高，很困難，直接民主是有局限性的，在這種情況下，要委託給少數人來行使這個權力，這就是政府。所以，他在考慮社會契約的時候，有一個分「兩步走」的設想，和霍布斯是不一樣的。另外，對政府權力的限制，他也是兩個步驟。通過法律規則，通過司法獨立，通過獨立的法官嚴格地、毫不徇私地執行這個規則來保證政府的權力受到限制。當然，政府擁有權力，它可能會不受這個限制的制約，可能會違反它跟人民的委託和合同，這個時候就會出現一種緊急勢態。洛克認為，在這個時候，人民是有抵抗權的，就像孟子所設想的革命的權力一樣。

儘管一個強調無限政府，一個強調有限政府，但他們最大的一個特點是，國家和人民是對峙的。政府和個人之間難道就沒有共同性嗎？永遠是這樣一個二元格局嗎？難道國家永遠外在於社會，法治永遠在社會之上嗎？這個時候，就得考慮如何使個人與國家合作，並且服從法律，這是必須面對的問題，但他們沒有給出答案，給出答案的是盧梭。

人民主權和法治國家的「公意」悖論

盧梭通過「公意」的方式，通過他所強調的「共和國必須依照法律的方式來治理」，通過法治構想把個人與國家統一起來。

人民是享有主權的，每一個人都是主權的一分子。主權的意義，公意，通過法律的形式表達出來。既然你是人民，是主權的一分子，那你的意識必須要反映到法律中，所以人民要參與立法。參與立法之後，制定出來的法律就是反映你的意志，當然要遵循這個法律。所以在這個意義上，國家、政府與個人是統一起來了，遵守法律就是遵守自己的意願。

這裡有個前提，你必須參與立法的過程。但是話又說回來，如果不同意怎麼辦呢？那得少數服從多數。而且更重要的是，它有一個「公意」的概念。「公意」就是不會管你同不同意，你只要接受了，那你就是這個「公意」，否則你就不是這個公民了，所以你必須大公無私，必須獻身到這個公眾體當中去。這就是盧梭走極端的地方，他走極端就變成了權威主義、極權主義。

我們可以看出來，在國家治理體系現代化的過程中，假如我們拋棄一些超越的範疇——自然法、社會契約、自然權，純粹從現實出發，按照邏輯推理得出的結果可能是民主的，但同時也是權威主義的。這就是一個非常深刻的悖論。這個悖論有現實依據嗎？是不是僅僅是盧梭個人犯的一個理論錯誤呢？大家可以回憶60年代美國最受民眾擁戴的總統肯尼迪的一句話：不要問國家為你做了什麼，首先問你為國家做了什麼。這典型地反映了盧梭的思想。

休謨的國家正統觀：實力、利益以及歷史傳統

前述悖論是非常深刻的——你讓我們今天的人相信自然法，相信社會契約，相信上帝的理性安排，可能嗎？那麼，我們要找一個超越理智性個人，超越政府，同時又是現實存在的東西，到什麼地方去尋找？我們中國人尤其如此，因為我們本來就沒有太多的宗教信仰，要找到這麼一個東西來限制權力，限制個人，使它們結合起來。

其實在西方現代化的過程中，有另外一種思想起著非常重要的作用——休謨強調的傳統的共同性。休謨的國家觀，跟中國很多人的想法是非常吻合的。他說國家的起源是實力，那什麼是國家正當化根據呢？就是給恩惠。利益導致默認、同意以及信任。所以從這個意義上來說，國家權力的正統化機制是事後的，具有互惠性質的，你只要給了老百姓利益，老百姓承認了，時間維持得足夠長就正當化了。

休謨這個觀點是赤裸裸的。他說，國家不需要某種特定的邏輯進行論證。他這個想法的背後是有理論根據的，即合理性和繼承性。由於這種繼承性導致了一種共同性，這個社會有一種命運共同體會形成。那麼，這導致它可能會形成個人與政府之間一個共同的東西。休謨是一個不可知論者，有點懷疑主義、神秘主義色彩，而且還是貴族出身，有保守主義傾向，跟我們現在追求的市場、自由是不太一致的。

有節制的自由與憲法的世襲原理

我們再看看柏克。他是英國自由主義的政治家和政治理論的代表性人物，應該說，他在骨子裡是自由的，那麼他是如何來看待這個問題？如何看待憲法的？

柏克談到一種世襲的權力論：「從《大憲章》到《權利宣言》，我們憲法的一貫政策都是要申明並肯定，我們的自由權乃是我們得到我們祖輩的一項遺產，而且是要傳給我們的後代的，那是一項專屬於本王國人民的產業，不管任何其他更普遍或更優先的權利都是些什麼。我們的憲法就以這種辦法而在其各個部分之如此巨大的分歧性之中保持了一種統一性。我們是有一個世襲的王位；一種世襲的貴族制；以及從一個漫長的祖先系列那裡繼承特權、公民權利和自由權的下院和人民。」

在他看來，自由權力是繼承的東西。這個當然和英國革命的特點以及他自身的貴族地位有關，其中有保守的地方，但中間也有一些可以普遍化的東西。他認為這樣一種憲法制度是更能夠與自然相和諧的，「它們使得深思熟慮成為不是一種選擇，而是一種必然；它們使得一切變化都成為一種妥協的課題」——我們知道，民主政治是妥協的技巧和藝術，是一種理性的妥協，而我們現在缺乏的就是妥協。

當然，它也是有前提的，它是在合理論證的基礎上的妥協，「那自然而然就會得出節制；它們形成了種種氣質可以防止粗暴的、魯莽的、無法無天的改革」——想想我們35年來出現的各種情況，想想最近我們的反腐舉措暴露出來的各種問題，還真是有點道理，「並可以使得少數人或者許多人的所有的為所欲為、不顧一切地運用權力永遠成為行不通的事。通過各個成員與各種利益的那種分歧性，普遍自由所具有的安全性就正如幾個不同等級中所有的各種不同觀點是一樣之多；而由於一個真正的君主的分量壓倒了全體，各個部分就會受到阻礙而不會歪曲，並且會從它們所規定的地位出發」。一個一元化的權力或者法律體系形成權威，在下面形成不同的群體，它們互相競爭但又保持平衡、互相節制——這是他所設想的理想的、與自然相和諧的憲法制度。在他看來，自由的權力是一種繼承的權力。

共和主義的三元結構

哈佛大學教授桑德爾關於社群德性的公共哲學也在追求某種共同性的東西。當個人自由強調到過分的時候，它也失去了共同性的基礎。我們要追求個人自由，同時也要在國家秩序現代化的過程中，尋找一種與我們國家相適應的，同時也是合理的、與我們的改革目標相適應的共同性的基礎。我們需要一種公共哲學——一種新的、與依法治國相適應的公共哲學。這是我讀這些理論所得出來的一個結論。

這個公共哲學是什麼？我認為就是一種共和主義。這種共和主義有三元結構，反映了具有中國特色的「第三條道路」。

社會是多元的，為什麼說它是三元的？回顧過去30年中國改革開放的歷程，我們發現有三個價值元素是我們無論如何也迴避不了的。

第一點，改革開放導致了市場經濟的出現。三中全會《決定》說，市場要在資源配置中發揮決定性的作用，所以市場原理肯定是我們現在的價值取向。而市場是與個人自由、競爭、機會的平等聯繫在一起的，這是否定不了的。

第二點，國家也很重要。我們這麼一個大國，尤其是法律共同體還沒有形成，矛盾還這麼多，政府的作用當然不能忽視。儘管我們說簡政放權，逐步讓政府撤離它不應該管的地方，但是政府的作用還是很重要。不可能去追求一種無政府的、失控的社會。

第三點，政府和市場都是蠻厲害的，如果我們每個人面對它們，面對強大的企業——資本的力量，或者面對政府——強大的權力，都會覺得無力，怎麼辦？這個時候，我們個人應該有個堡壘，我們要強調社會自治，不要政府什麼都管。我們看到，三中全會《決定》中就已經提出來了加強社會自治機制。

尤其是在中國這樣一個強調社會的傳統的國家，當然要考慮社會中的自治機制。我們是中國特色社會主義，以「社會」為主義，能忽視社會嗎？能光強調國家嗎？當然不能。

總之，市場、國家、社會這三個基本的價值，是非常關鍵、不能忽視的。但這三者之間其實是有張力的。市場和政府之間，因為市場希望有自由競爭，政府介入有可能會妨礙、扭曲這種競爭機制。但反過來，市場競爭會導致市場的失敗，會導致壟斷，需要政府來干預。同樣，社會與市場之間也一樣，因為市場化導致萬物皆商品，導致貨幣決定一切，會破壞社會機制。我們現今都在感嘆社會怎麼不再那麼溫情脈脈，就是因為市場的元素導致了社會機制的破壞。尤其是2008年以來出現的世界金融危機，讓我們更進一步看到全球金融資本主義體制的風險性。在這種情況下，我們要保衛社會，要通過社會來給我們一個安全保障。

所以我認為，在今後30年，我們的法律意識形態應該是一種三元結構的共和主義。價值觀是多元化的並不妨礙規則的一元化。價值觀決定的是原則，規則決定的是行為準則。德國近代理論是強調原則與規則之間的互動，所以說價值多元化並不妨礙規則的一元化。更何況，在談規則的一元化時，我們是把它放在一個特定的範圍，即依法治國制度設計、行為準則範圍內的，並不是解決所有問題。更重要的是，通過公正程序、民主的決策程序、推理和溝通的程序，依然可以使法治原理和價值聯繫在一起。

這不是我一個人的看法，從20世紀中期開始已經有不少學者提出很多這樣或那樣的價值三元論，從波蘭尼的市場觀到米勒的自由多元論，一系列的論述都是以這種三元結構為分析框架的。

歷史唯物論新詮

歷史唯物論與三元共和論之間有沒有矛盾？能不能對接？

社會主義核心價值觀（富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治）是一個相對比較多元的結構，堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國，這三者的統一，也是一個多元的結構，所以我們的價值體系已經在多元化了。再回過頭來看，歷史唯物論的基本原理是經濟基礎決定上層建築，我們的經濟基礎是市場發揮決定性作用，那我們的上層建築當然要和市場原理相吻合。所以在這個意義上，市場原理是歷史唯物論的應有之義。

當我們強調市場的時候，它有一個合理選擇和個人意志的問題。歷史唯物論也有這個，恩格斯的著名論斷，「歷史的進程取決於無數合力的平行四邊形」。平行四邊形意味著每一個人的個人意願是不能決定歷史的結果的，它是無數個合力、無數的個人意志互相作用的結果。無數的個人意志互相作用導致了一種合力，這種合力就是「看不見的手」，然後它導致一個最終的力量——一個共同性質的東西。無數個合力的平行四邊形並不是一種必然論，它強調的恰好是中間的偶然性和複雜性。所以如果我們從一個更合理的角度來看，歷史唯物論和市場機制是可以吻合的。

作為權利論的馬克思主義法學

我們再看看馬克思主義法學。馬克思主義法學最本質的是關於資源和利潤如何分配才能減少和防止糾紛，涉及資源和利潤的分配，是一個權利的問題。階級鬥爭說穿了是圍繞權利的階級鬥爭問題。在平常的情況下，它是權利鬥爭，權利鬥爭實現不了就變成階級的暴力衝突。所以，馬克思主義法學本質上就是權利論，他和霍布斯考慮的政治問題是有可以比較、可以相通的地方的。

霍布斯所設想的是一種非合作的博弈導致了人與人之間的戰爭，馬克思所設想的是圍繞資源佔有的不平等和壟斷導致的人與人之間的戰爭。所以，他說要消滅私有制，就是這個原因，因為有私人的利益衝突，這種非合作性的博弈，會導致無休止的階級鬥爭。要麼通過適當的制度安排讓不同的利益訴求充分表達並進行有效的協調，使不合作的博弈變成合作的博弈；要麼就讓不合作的博弈去發展，變成階級鬥爭，變成暴力革命。四中全會《決定》實際上是從執政黨的角度來考慮問題，是希望階級鬥爭採取暴力革命的形式，還是希望不合作的博弈變成合作的博弈？這個結論是當然的。

我們可以看到，馬克思關於法律的很多論斷是充滿了豐富的含義的。他說，「無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關係的要求而已」；而且「法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益和需要的表現」。他的論斷與斯大林和維辛斯基時代所說的「法律是統治階級意志的表現，是階級鬥爭的工具」，相差甚遠。所以，我們對於現有的法律意識形態，需要有一個重新解讀、闡釋的過程。假如我這些說法大家都認為是合乎邏輯的、合乎馬克思主義文本所說的內容的，那麼我們就可以看出來，三元共和主義以及公正程序原則與歷史唯物論並沒有本質上的矛盾。因為我們可以看到，馬克思認為法律其實是社會關係的中介物，所謂中介物、中立性，就是程序的最根本的特徵。在這樣的情況下，我們對我們的法律價值觀、意識形態就會有一個非常清楚的判斷。

編者按：11月23日，由法治周末報社、鳳凰網、廣西師範大學出版社、深圳福田區政府聯合策劃、組織的「法治的突破：1978—2014影響中國法治圖書評選」暨新民說法治通識文化系列講座在深圳繼續舉行。著名法學家季衛東作了《中國法治的理念與現實》的精彩演講。鳳凰網作為該活動主辦方之一，獲授權獨家發表演講內容。

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