周光權：教唆、幫助自殺行為的定性

　　 【摘要】 對於教唆、幫助自殺行為如何定性，有基於自殺違法的故意殺人罪說和立足於自殺合法的無罪說的對立。故意殺人罪說認為自殺者具有違法性，只是違法性較低，需要從政策的角度例外地考慮不處罰的判斷，與法理及事實均明顯不符;認為個人有絕對的自我處分生命的自由，也缺乏充足的根據，且很多國家通過規定自殺關聯犯罪來處罰極其邊緣的行為，其立法合理性從根基上就可能被動搖。其實，對於自殺，國家只是默認和"只能如此"地接受，自殺並不是暢通無阻的權利，而僅僅是法律不想作違法或合法評價的法外空間。在中國，《刑法》並未規定專門的自殺關聯犯罪，因此，從自殺不違法出發，同時考慮客觀歸責的法理，不能對教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。處理類似案件的關鍵是嚴格掌握自殺的認定標準，防止將故意殺人的間接正犯錯誤認定為自殺，人為造成處罰漏洞。

　　 對於與自殺相關聯的行為，尤其是教唆、幫助自殺，在刑法上究竟應該如何處理，國內外學界歷來有分歧。我國實務上對於類似案件的處理在不同地方、不同時期，其結論也不同，因此，研究自殺關聯行為意義重大。總體上看，對於教唆自殺、幫助自殺的定性，存在基於自殺違法說的定罪論和立足於自殺合法性說的無罪論之間的對立。本文在梳理各種不同觀點的前提下，主張不同於傳統解決思路的自殺行為法外空間說，並嘗試對該學說的優點、與共犯論的關係等進行闡釋，最後對該類案件的處理提出若干解決思路。

　　 一、教唆、幫助他人自殺行為定性的理論分歧

　　 對自殺的幫助、教唆行為是否定罪、定何種罪，取決於理論上對因果關係、構成要件、自殺違法性等的認識。對此，存在以下理論對立。

　　 (一)故意殺人罪說

　　 1.參與行為對死亡有原因力說

　　 我國通說認為，教唆、幫助自殺並非屬於共同犯罪中的教唆犯或幫助犯，但由於行為人的教唆、幫助行為對自殺者的死亡結果提供了原因力，即具有因果關係，所以一般應按故意殺人罪定罪處罰。同時，由於自殺者本人具有意思決定的自由，因而教唆、幫助行為的社會危害性較小，宜依照情節較輕的故意殺人予以從輕、減輕或者免除處罰。[1]這種觀點表面上看是從因果關係的角度切入，其實質是承認教唆、幫助自殺本身就是分則所規定的實行行為(正犯行為說)。我國司法實務過去也通常持這種立場，將教唆或者幫助自殺以故意殺人罪論處，但是，這種較為強硬的態度近年來有轉變的趨勢。

　　 其實，通說的說服力極其有限：一方面，某種行為對結果發生提供了原因力，或者有因果關係就要負責?這會否導致溯及太遠的因果聯繫以及對死亡沒有實質影響的行為也對結果負責?另一方面，將教唆、幫助自殺的行為作為分則規定的殺害行為看待的實質根據究竟在哪裡?會否使得對犯罪不存在支配的邊緣行為成為分則規定的核心行為?故意殺人的實行行為必須是具有類型性地導致他人死亡危險性的行為，[2]如果認為教唆、幫助自殺屬於分則規定的實行行為，那麼，類型化的行為或者行為的定型性如何保證?因此，學者指出，"將"殺人"擴張解釋至包含"自殺"，實已過度，且顯與"罪刑法定原則"有違，故不可采"。[3]"教唆、幫助他人自殺，……以故意殺人罪論處，是類推定罪判刑"。[4]

　　 2.自殺違法性說

　　 這種觀點認為，自殺具有違法性，教唆、幫助自殺從屬於自殺者的違法性，因而也應當定罪處罰。其具體理由是：①生命屬於個人法益，但由於生命法益是個人一切價值和權利賴以存在的物質載體和本源，生命的放棄意味著是對生命個體及附隨於個體而存在的自由和價值的徹底否定，是對包括個人享有的自己決定權在內的法益的永久剝奪。所以，在生命的保護上應例外地承認為保護本人利益的"家長主義"，否定法益主體對自己生命的處分權。這樣，故意殺人罪中的"人"就不限於他人，而且還包括自己。由此一來，自殺是符合構成要件的違法行為，就是分則故意殺人罪所規定的"殺人"的實行行為。②考慮到自殺源於本人的決定，其違法性低，故不值得處罰;從刑事政策的視角來看，也欠缺處罰自殺者的必要性和合理性，因此，在實務中，僅僅是例外地不處理自殺者。③自殺具有違法性，自殺參與行為當然也有違法性。共犯因為通過正犯行為惹起了違法結果而受到處罰，其中，正犯是直接侵害法益，共犯是間接侵害法益。一般而言，正犯違法性的量或者程度要高於共犯，但是，如果結合行為人方面的情況來考慮(如被害人地位、被害人的自己決定等)，情況就可能有例外。就自殺和自殺參與行為而言，自殺雖有違法性，但因系自己決定，其本人既是正犯又是被害人，自殺者的自我決定自由在很大程度上得到了實現，行為的違法性因此得以降低，不值得刑罰處罰，或者說違法性尚未達到刑罰處罰的程度。既然自殺行為符合故意殺人罪的構成要件，具有違法性(只是不需要處罰)，參與自殺的行為系對故意殺人行為的協力或者加功，從因果共犯論來看，間接地引起了侵害他人生命法益的結果，所以，參與者應當成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。[5]這是將教唆、幫助行為視作從屬於自殺者地位的學說(共犯行為說)。

　　 自殺違法的觀點，在國外也有不少學者贊成。曾根威彥教授曾指出：自殺是法益主體(自殺人)消滅自己的行為，是侵害自己決定的自由也難以比肩的重大法益即生命的行為，因此，從消極家長主義的立場看，自殺具有違法性。只不過考慮到自殺是被害人自身的行為，該違法性還沒有達到可罰的程度(不可罰的違法性)。雖然自殺不可罰，但自殺參與行為畢竟干涉了他人的生命，因此值得制定"特殊規範"予以處罰。[6]

　　 認為自殺違法，相關參與行為構成故意殺人罪這一主張的冋題在於：①如果肯定自殺有"殺害"的違法性，且足以導致一人死亡，又說其違法性低，無論怎麼解釋其實都會與論者承認的生命權絕對保護原則有衝突，難以令人信服。②如果認為作為正犯者的自殺者違法性低，從屬於正犯、處於共同犯罪"邊緣地位"的共犯的違法性反而達到了值得處罰的程度(尤其是在中國，認為其達到了值得按照故意殺人罪處罰的程度)，就與正犯在共同犯罪中具有犯罪支配性、共犯僅僅是邊緣角色的觀念相衝突，難以自圓其說。③刑法家長主義的理論是否站得住腳，是否與現代法治國家立場相抵觸，還值得仔細辨析。④在"共犯行為說"看來，只有先肯定自殺違法，才能解決對自殺者給予救助進而造成其損害的救助行為的正當性(成立正當防衛)問題。但是，這一觀點未必有道理，既使不預先設定自殺者違法，救助者行為的正當性也不可否認。此時，仍然可以認為自殺是規範所不禁止的行為，[7]他人違背自殺者的真實意志阻止其自殺或者對其加以救助的，在特定情況下可以成立推定的被害人承諾。⑤認為自殺者違法性較低，需要從政策的角度"例外地"不處罰的結論與事實不符。自殺沒有違法性，對自殺未遂絕對不處罰，是當今世界各國的通例。歐洲許多國家在18世紀之前都有關於自殺(主要是未遂)的處罰規定，而從19世紀起，各國都先後廢除了相關規定(最晚的是英國，其在20世紀60年代之後才廢除對自殺行為本身定罪的規定)。因此，在今天，如果仍然堅定地主張自殺是刑事違法行為，具有可罰性，與現代各國的法治狀況相悖，或許僅在"口頭上"具有意義。在中國司法實務中，對所有的自殺未遂情形，不是"例外地"不處罰，而是絕對地、一律地不處罰，現實中找不出一例對自殺未遂者以故意殺人未遂定罪處刑的例子。這也說明，認為自殺違法的主張並不能得到實務的支撐。⑥今天的刑法學通說已經普遍認為自殺行為本身不是符合構成要件的違法行為，從而欠缺創設共犯可罰性的要件。[8]國外確實有認可自殺參與行為干涉了他人的生命因此值得處罰的立法例，但也無一例外地強調要制定"特殊規範"予以處罰，而不是將參與行為依附於以"殺害"這種類型化的實行方式所實施的故意殺人罪。⑦如果認為自殺參與人原本就從屬於正犯的不法，那麼，許多國家或地區針對自殺關聯行為單獨設立罪名的立法實在是"多此一舉"，因為對參與人按照故意殺人罪定罪，並在量刑上根據共犯理論從輕處罰就可以解決相應問題。世界上諸多立法例均不約而同地採用大致相同的模式，說明其背後必有玄機，許多難題顯然不是自殺者具有違法性這一簡單判斷能夠解決的。

　　 (二)無罪說

　　 1.實行行為不存在說

　　 王作富教授認為，教唆、幫助行為不應該作為犯罪處理，主要理由是教唆者和幫助者的行為，同自殺者死亡有一定因果聯繫，在主觀上可能希望或者放任被害人死亡。但是，畢竟是由被害人自己的意志決定自殺的，同違反自己意志被他人殺死有所不同。因此，定故意殺人罪，是不妥的。在必要時應當採用類推的方法，比照刑法第132條的規定定罪判刑。"[9]陳興良教授基於罪刑法定原則，主張教唆或者幫助自殺的行為與殺人行為本身不能等同，屬於法無明文規定的情形，不應以故意殺人罪論處。[10]

　　 2.自我答責的法理

　　 馮軍教授基於自己決定與自我答責的原理，主張參與自殺乃至於受囑託殺人的情形均不成立犯罪，因為生命處分權屬於自己決定權的範疇，是人的權利和自由。基於自己的意思所實施的自殺行為，在規範上屬於完全自由地處置自己生命的行為，所以，參與他人在法規範上完全自由地處置自己生命的行為，不是刑法上的殺人行為;把同意殺人、教唆殺人或者幫助殺人視為故意殺人罪的刑事立法，都違反了"自由是法的存在根據"這一原則，忽視了自我決定的絕對價值。[11]

　　 3.自殺合法性說

　　 王鋼博士認為，自殺關聯行為不構成犯罪。處理類似案件，要先判斷自殺者主觀的意思，確定其是否屬於自殺。如果能夠肯定是自殺的，自殺者及其相關者都沒有刑事責任;如果不能認定為自殺，就應從客觀上看行為人是否有足以被評價為殺害的實行行為，如果有類似行為，直接以故意殺人罪處理;反之，則不能定罪處罰。其具體主張是：①自殺本身並非刑事不法行為，如果承認客觀歸責理論，就更應當認為教唆、幫助自殺沒有創設不容許的風險。因為自殺行為完全是發生在自殺者自身權利領域內的事件，自殺者應當對之自負其責，沒有理由據此限制行為人的行為自由，教唆或幫助自殺、對自殺者不予救助或者過失導致他人自殺等自殺相關行為也不應當受到刑事處罰。②必須嚴格限定自殺的成立範圍，只有當被害人主觀上有意識地自主追求或放任死亡結果發生，並且客觀上在最後關鍵時刻自己支配著直接終結生命的行為時，才能認定其構成刑法意義上的自殺。如果被害人沒有充分的認知與判斷能力並且其意思表示有重大瑕疵，不能認定其自願選擇了死亡。③我國司法實務中所涉及的絕大部分所謂"相約自殺"或者"教唆、幫助自殺"案件，其實並不是真正意義上的自殺相關案件。在這些案件中，對行為人加以處罰從結果上來看往往是正確的，但是在定性上宜認定為以間接正犯或不作為方式實施的故意殺人或者過失致人死亡。[12]

　　 王鋼博士的立足點是現代自由主義，其強調對個人自由的尊重，權利主體按照自己的意願處分與自己有關的權利，是其"自己決定的自由"的體現，法律必須保障個人有這樣的自由，而不能過多地進行干預。自殺意味著被害人自主決定地選擇了死亡，體現著自殺者處分自身生命的自由權利，法規範沒有理由對其加以禁止，尤其不能根據刑法家長主義否定自殺者對自己生命進行支配、處分的自由。自殺不可能構成刑事不法，應當通過目的性限縮將其排除在故意殺人罪的構成要件之外，幫助、教唆自殺當然就不構成犯罪。[13]

　　 二、理解自殺性質的第三種路徑：法外空間說

　　 本文認為，關於自殺具有違法性以及應當處罰教唆、幫助自殺行為的主張並不具有合理性;自殺關聯行為更不是刑法分則規定的殺害行為，在中國當前的立法體例下，不能直接按照故意殺人罪(或其共犯)定罪處罰。因此，本文認同王作富教授、陳興良教授的主張。此外，本文基本贊成王鋼博士關於不對自殺關聯行為定罪的結論，但對其自殺具有合法性的理論預設持不同看法。

　　 本文的核心主張是：自殺是違法、合法之外的第三種情形。因為自殺不能被評價為違法行為，在現有立法體例下，除非另設罪名，否則，對自殺參與行為不能依照故意殺人罪定罪處罰。

　　 (一)自殺不是違法行為，但也不能說自殺合法

　　 1.自殺違法的理由站不住腳

　　 錢葉六教授的立足點是自殺是違法的，並由此展開其對自殺關聯行為的論證。但是，這一論斷存在明顯問題。

　　 其一，違法意味著某種行為一定應該被規範所禁止。刑法作為最後手段，其所禁止的違法，一定會在行政法律、法規或民事法律、法規上有所體現，同時也是政策上所不能容忍的行為。例如，故意傷害他人身體一定是《侵權責任法》所不能容忍的，非法經營一定是違反行政法規的行為，妨害公務一定是《治安管理處罰法》上的違法行為，顛覆國家政權罪一定是《國家安全法》上要懲罰的行為。如果說某種行為在刑法上被評價為違法，卻全然沒有任何其他前置的行政或民事法律、法規來禁止該行為，就一定是講不通的。據保守估計，中國每年自殺的人在30萬人以上，但針對這一社會問題，卻沒有任何行政法律、法規來禁止自殺，來懲罰自殺未遂者;相反，人們對自殺未遂者大多根據導致其自殺的原因展開一定程度的救助，這說明人們必須接受、默認有人願意去自殺的現實。社會學家也認為，可以肯定的是，自殺的增加在歐洲是普遍現象，文化程度越高的國家自殺率越高。但是，現在所有的歐洲國家都"不打算在法律上禁止自殺"。[14]如果說自殺是違法行為，但世界各國都不禁止，那麼，認為自殺違法的規範依據究竟在哪裡?如果沒有任何規範依據，說自殺違法豈不成了理論上的"為賦新詞強說愁"?或者說僅僅是將自殺這種"感覺上違法"的情形在刑法上"當真了"?需要明確的是，刑法上所講的不法，必定是構成犯罪的不法，而不是法律領域的"泛負價值"行為，不能用自殺在道義上可能不妥當的感知標準取代法律判斷。"刑法條文必須是清楚地告訴人們，什麼是禁止的，以便讓大家能夠以此規束自己的舉止。"[15]我國《刑法》第232條並沒有清楚地告訴國民自殺是禁止的，國民就不需要用"不自殺"來約束自己的舉止，個人在遇到自感存在絕對難以繼續生存的實際障礙時，沒有面對群體必須繼續活下去的法定義務。

　　 其二，如果認為自殺違法，只是違法性低，且從政策的角度看不需要處罰自殺者，那麼，成為問題的可能就是造成生命法益受損的行為還被認為違法性低是否講得通?此外，如果認為從政策角度可以不處罰自殺者，邏輯上就可以認為：當司法機關想要處罰其中的某一個自殺者來"殺雞儆猴"時，也可以實現處罰。但這樣的結論估計沒有誰能夠接受，事實上，在我國，也找不出司法機關對自殺未遂者以故意殺人罪定罪判刑的案件。[16]

　　 其三，法規範的實質是不得妨礙他人，自殺沒有違反行為規範，不是違法行為。法規範註定是行為規範和裁判規範的統一體。作為行為規範，法規範的主旨在於提供行為樣板。為此，其必須指明理性的個人可以在何種範圍內活動，指示個人的行動邊界，保障個人在一定區域範圍內的自由。由於這種自由是在和他人權利相對的意義上而目的，行為是否違法也就取決於行為人是否限制了他人的自由空間，從而對他人造成妨害。行為規範的實質是"不得妨礙他人"。如果某一行為並未不當壓縮他人自由權利空間，不會對他人的人身、財產等權利造成侵害，該行為就不是法規範所要禁止的違法行為。自殺體現了自殺者意志決定的自由，是其自主決定的結果，其不會對他人造成損害，沒有妨礙他人的生存權利和自由，明顯是為了"不給自己添麻煩，也不給別人添麻煩"，沒有違反行為規範，就不能說自殺違法。

　　 其四，自殺違法說背後的刑法家長主義已經過時。刑法家長主義導致國家權力無孔不入，個人的自決權受到壓制，自身法益不能放棄，自殺成為可罰的行為。在現代法治國家，刑法家長主義已經明顯不合時宜。

　　 自我決定權的興起是自由法治國家的開端。在自由法治國家刑法中，國民的自決權受到尊重，以意思自治的原則為基礎，國民可以選擇性的放棄自身的法益;在不侵犯和危害到他人(包括集體法益)的情況下，國家放棄自己在國民個人領域的管理權。向自由法治國家轉變後，刑法保護圈在國民個人自由領域的擴張受到遏制，在刑法中表現為道德犯罪的逐漸較少，如自殺的不罰，違反風俗性犯罪的減少，自我負責思想的興起，在刑法原則中表現為自我負責原則以及被害人信條學原則。[17]

　　 最後，需要強調的是，現代刑法普遍將維護法益而非倫理秩序作為自己的根本目的。認為自殺違法的觀點，實際上是承認對團體而言，個人有不得不繼續活下去的義務等社會倫理，這就將自殺及其參與行為的違法性建立在自殺的"社會倫理可非難性"之上了。但是，"為保護自殺者的生命，反而訴諸於"教唆者"或"幫助者"，是否有本末倒置之嫌，又是否有泛道德化或泛倫理化之虞"?[18]

　　 2.自殺合法性說的問題點

　　 確有不少學者會認為，就自殺而言，如果認同自殺是處分自己的權利，是人選擇不再活下去這種特殊生活方式的"死的權利"，"自殺總是一個人寧可死也不願活的行為"。[19]如果貫徹現代自由主義，強調對個人決定權的尊重，就應該認為，自殺者對生命的自我決定權應該得到承認，自殺是合法行為。正是在這個意義上，學者指出有一種強烈的傾向認為，既然自殺本身是合法的，參與其間的幫助行為自然也是合法的。這原則上是法國和德國的通行立場。"[20]但是，筆者認為，肯定自殺合法的觀點也存在許多值得質疑之處：

　　 首先，合法的題中之義是法律不能禁止。"法不禁止即自由"，所有人都可以實施法無明文禁止的行為，而且可以反覆實施。說某種舉止合法，不僅含有法律予以承認的側面，還有法律明顯地鼓勵人們去從事該行為的這一層意思。但是，對於自殺，國家不可能在合法的意義上去鼓勵、提倡，更像是默認和"只能如此"地接受--正所謂"天要下雨，娘要嫁人"!實務中也普遍認為，自殺雖然不是犯罪行為，但不值得提倡，甚至有一定的社會危害性。[21]

　　 其次，一個合法行為，只要涉及人身的，必定與人身權利有關。例如，個人的自由行動是合法行為，該人身權利需要法律來保障，不僅刑法要出面，行政法律、法規和民事法律、法規也要保障個人的行動自由，將侵犯行動自由的行為認定為非法拘禁等違反《治安管理處罰法》或《侵權責任法》的行為，通過法律、法規來保障個人的相關權利。如果認為自殺是合法的，那麼，我國行政法律、法規與民事法律、法規在保障個人的自我決定權方面豈不是有重大缺漏?在他人自殺時，予以救助或阻礙的，豈不是要按照《治安管理處罰法》或《刑法》上的非法拘禁予以處罰?對此，山口厚教授也認為，刑法是否必須保護處分生命法益的自由，是值得討論的問題:"如果考慮到即便是通過物理力阻止了想要自殺的人的自殺行為，也被理解為不成立刑法第223條1項的強要罪的話，大概就明確了。"[22]

　　 再次，無論哪一個國家都傾向於認為，自殺不能傳染下去，對試圖自殺者雖不能採取強制措施禁止其自殺，但要想辦法給予誘導、救助，讓其更"想得開"，從而防止自殺結果的發生。如果肯定自殺是個人合法權利，這樣的傾向性指引就是缺乏根據的。即便在自我標榜自由程度較高的西方國家，對於自殺也採取一定的限制措施(制定特殊規範處罰自殺關聯行為就是其手段之一)，這說明自殺並不是暢通無阻的權利。

　　 最後，如果承認自殺是個人的自我決定權，這種由生命權衍生出來的權利自然就應該是絕對排他的。《刑法》對特殊情形下的自殺行為(例如，軍人在戰時自殺的)要給予嚴厲處罰，這反過來說明自殺並不是絕對權利。如果認為自殺合法，是個人對於生命的自我處分自由，那麼，很多國家制定自殺關聯犯罪當然也就是缺乏根據的。

　　 這樣看來，對自殺的定性，確實有必要改變不是合法就是違法的對立思維，沒有必要界定其是否合法，只需要認為其沒有違反行為規範，不違法就可以了。因為在社會生活中，完全存在不違法，但也沒有必要說其合法的"灰色地帶"或"中間地帶"，自殺就應該在這種情形中找到自己的位置。

　　 (二)自殺的死亡結果不能被認為是法益侵害，但也不能說自殺沒有造成任何損害

　　 法益必須被放在規範關係中去理解。法益具有雙重含義，一方面是指體現權利的物質(對象物)的客觀存在;另一方面，其還意味著權利人根據自己的意思對該對象物可以自由利用、支配。當我們說財產法益存在時，其實同時意味著某種實體存在，且權利人能夠對其加以支配，換言之，"法益處分的自由也成為法益的構成要素"。[23]而在權利人自己決定處分某種權益時，該法益就不再存在。如果僅僅存在某種物質，但行為人對其沒有支配可能性，說法益存在毫無意義。相應地，造成法益侵害必然以權利人對特定對象物進行自主支配、使用和處分的自由被妨害為前提。學者指出，法益應該被界定為"刑法所保護的社會生活利益，並且指稱"利益"為使人感受到愉悅的狀態"。[24]法益侵害就是阻礙他人的自主決定權，使之感到"不愉悅"的情形;反過來，沒有權利人對行為客體的支配、處分權利受到侵害，權利人沒有感到不愉悅，某件事情沒有違背權利人本人意思的，就不能認為有法益侵害。[25]換言之，法益概念始終是靜態性和動態性的統一。其靜態性是指，外在世界中作為對象物而客觀存在的、可供權利人支配的物體(物質)存在，這是法益的當然內容;其動態性是指，權利人可以自主地對這些外在載體加以處分、利用和支配。僅僅將某種實存作為法益的全部內容是不全面的，因為"法益是理念性(ideelle)的社會價值"，[26]是規範內的利益，是規範上所意欲保護的利益。法益概念必須在和他人相對、排除他人對權利載體的控制、支配的意義上才有存在價值。[27]

　　 具體到自殺而言，

　　 生命法益所保護的並不只是生命存續或者說自然地耗損的狀態，而且也包括個人根據自己的價值觀念與目標設定自主地對生命加以支配和利用，從而發展自身人格、達成自我實現的(潛在)自由。事實上，自殺者往往也並不是為了死亡而死亡，其恰恰是(試圖)通過放棄生命來擺脫自身艱難困苦的處境、實現自己特定的目標或者為他人謀求利益等等。因此，雖然自殺伴隨著生命的消亡，但其所表現的卻正是自殺者對自身生命所進行的自由支配與使用。[28]

　　 因此，自殺身亡的結果不能被認為是法益侵害。

　　 但是，如果認為自殺是處於法外空間的行為，就不能說自殺連保護法益之外的任何損害都沒有造成。自殺者的突然死亡，會令其家人無比悲痛，對其親友的正常生活造成困擾，給圍觀者的心理帶來震撼，親人們會認為自殺者不負責任，"一了百了"，留下一大堆問題給活著的人，其他知曉自殺事件的人也易於認為自殺者"死得不體面"、死得沒有尊嚴，這已然是一種"自殺不是一件好事"的負面評價;自殺還可能對一定區域的社會管理秩序帶來影響。雖然自殺確實沒有侵害他人的生命權，沒有造成故意殺人罪中的法益侵害，但是，沒有造成法益侵害並不意味著該行為完全合法。就正如某人因炫富而將10萬元現金付之一炬，該行為是對自己財物的處置，行為人有這樣的權利，不構成故意毀壞財物，並不違法，但我們也不能就此得出結論說該行為合法，而應該在規範上認為該行為處於法外空間。

　　 (三)自殺法外空間說的論證

　　 違反行為規範並造成法益侵害的行為一定違法，但是，能不能反過來說沒有違反行為規範的行為一定合法?對此，還值得進一步辨析。"在違法性的判斷中，只有合法與違法的二分價值判斷。"[29]但是，在不能斷然認定行為屬於刑法意義上的違法的場合，認為對行為性質的判斷只有合法和違法之間的對立而不可能有"第三種狀態"的觀點，在方法論上並非沒有疑問。

　　 在個人基於自主決定而行動的領域，即便其意思多少有些瑕疵，由此選擇的行為也可能具有"雖不合法，但法律並不禁止"的性質。對此，Moos認為："自殺既非法律所許可，亦非法律所禁止，亦即居於所謂"法中性"(Rechtlich Neutral)地帶。"[30]威廉?加拉斯敏銳地指出，自殺既非合法，亦非違法，而是"不禁止一不允許"的行為，要處理自殺參與犯罪只能按照獨立的正犯規定去進行。[31]羅克辛教授雖然沒有明確肯定自殺是中性行為，但卻明確指出，不作為是違反社會期待的行為，如果缺乏任何社會期待，也就談不上不作為了。任何人每天都可以做很多他自己或者別人都沒有想到的事情：自殺、酗酒、突然離家出走等，但這些缺乏社會期待的事情不會形成違法性的基礎。[32]在自殺和離家出走相類似、沒有違反社會期待的意義上，可以認為羅克辛教授認同自殺處於法的"法中性"地帶的觀點。

　　 對此，加拉斯說得更清楚對於自殺行為的法律判斷，不管是認為自殺合法，還是認為自殺是違法行為，兩者同被排除;唯一可能的答案，乃將自殺視為不禁止的行為。如此一來，法律秩序亦不需以禁止自殺的方式，對於此一專屬於個人事物及良知的緊急情狀，制定出法律上的行為規定。"[33]加拉斯所說的"將自殺視為不禁止的行為"等於是將自殺作為違法、合法之間的狀態看待。這和考夫曼所講的"法外空間說"高度一致。

　　 考夫曼明確指出，對所有與刑法有關的行為，人們都習慣於用合法-違法的二元尺度來評價。但是，這是不正確的。實際上，完全存在雖與法律有聯繫並且也受法律的規範，但卻可以合理地既不受合法也不受違法評價的情形，這就引出了"法外空間"的概念。對涉及法外空間的情形而言，合法、違法的價值範疇是不夠的。"法外空間所涉及行止，系與法律相關的且由法律所規範的，然而此行止既不能適當地評價為合法的，也不能評價為違法的。"[34]考夫曼進一步指出，法外空間的情形，僅涉及緊急狀況的案例;他明確地將自殺共犯和緊急避險等並列，稱它們為法外空間的適例。

　　 按照考夫曼的邏輯，對類似於著名的"木板案"(兩個落水的人為求生而拚命搶一塊木板，其中一人死亡)的緊急避險情形，如果認為搶木板的人違法，就得肯定對方的正當防衛權，且對正當防衛不得再防衛，那麼，結局就是兩個人都同時是違法攻擊者，而在對抗他方時又都是合法的防衛者!傳統刑法學對合法和違法的二分在這裡一定會走入死胡同。

　　 對自殺及其共犯的判斷也是如此：在自殺的場合，顯然不能否定自殺者自我決定的意思，在刑法上凡是行為人不受干預地獨立自我決定的場合，按照結果歸屬的原理，他就必須自我負責。部分觀點肯定自殺違法，但又說行為人的自我決定在規範上無效，其原因是對生命價值的絕對保護。可是，在行為人自我拋棄財產的場合，肯定不會對教唆幫助者定罪，從形式上看，因為生命權重大，所以為了禁止自殺、保護自殺者的生命而去禁止教唆、幫助行為似乎是合理的。但是，無論如何強調生命的意義，放棄生命權這一重大決定，畢竟是自殺者在其清醒、自由狀態下所做的重大決定，此時如果要他人負責，就必須反過來修改結果歸屬的邏輯--一旦權利重大，自我決定行為的合法性就要受到限制：行為人拋棄1元錢的，由其自己負責;拋棄1萬元的，構成故意毀壞財物罪，[35]教唆、幫助拋棄財物者豈不是要定故意毀壞財物罪的共犯?這樣的判斷顯然陷入了結論彼此矛盾的困局。

　　 筆者認為，上述諸種主張都充分看到了自殺行為往往在一瞬間發生，大多出現在緊急情況下，法律對個人的決定不能橫加指責、過多評價的特點，極具合理性，尤其是考夫曼將自殺及其共犯都看成是法外空間的主張具有很強的理論張力。"法外空間意指，法律秩序對相關行止放棄評價。由行為人自行負責其行為的正確性……在特定的範圍內，法律唯有允許不處罰;它沒有說：這是正確的或錯誤的。"[36]對緊急避險等情形的判斷是如此，對自殺及其共犯性質的評價也是同理。因此，本文的初步結論是：自殺不是法律領域的負價值行為，而僅僅"是屬於法律上不考慮違法、有責判斷的"法律空白領域"之內的放任行為"。[37]

　　 在這裡，有必要附帶提到：考夫曼明確指出，"法外空間"的提法極易引起誤解。

　　 正確的稱謂應為"法律無評價的空間"。"不禁止的"一詞也不完全符合所要指稱的事物。稱為"不禁止的一不允許的"是正確的，在此，"不禁止的"不意謂"合法的"，"不允許的"不意謂"違法的"。菲利普斯說得很適當法外空間屬於不禁止的規範領域，然而並不可由此導出允許，或者--同值的--屬於非不允許的領域，同樣地，它並非允許的。"[38]

　　 三、法外空間說的適用

　　 (一)法外空間說的比較優勢

　　 肯定法外空間說就等於承認自殺不違法，而只要認為自殺不違法，對自殺及其關聯行為的定性就基本和自殺合法說是一樣的--對自殺參與行為不能以故意殺人罪的共犯論處。但是，筆者認為，還是有必要強調自殺法外空間和自殺合法說的差別：①自殺合法性說因為強調對個人決定權的尊重，就肯定自殺者對生命的自我決定權應該絕對得到尊重，在一定程度上是自由主義走得太遠了。所有的自由都是相對的自由，國家不能採用法律手段強硬地限制自殺，但是，也不能在"合法"這一層面上發出自殺合法，可以得到國家允許、提倡的暗示。②說自殺處於或更接近於(但不屬於)負面評價(違法)的"灰色地帶"，更符合事實，因為國家不會將自殺看作是法律所鼓勵、讚許的事情，只是將其作為"既然發生了，就只能無可奈何地接受"的客觀事實看待。③說自殺合法，面對許多西方國家將邊緣性的自殺關聯行為視作違法的現實，理論上就很難講得通。但是，如果認為自殺處於法律不禁止但也不能允許、鼓勵的"灰色地帶"，要對自殺關聯行為特別立法加以禁止，解釋的障礙就更小一些。

　　 法外空間說能夠為域外處罰自殺參與行為的立法例提供更為說得通的依據，也能夠為中國未來增設相關犯罪預留理論空間，對此有進一步展開的必要。正是考慮到自殺行為不違法，共犯無法從屬於正犯這一點，多數國家或地區刑法都將參與自殺(教唆或者幫助自殺)行為作為與普通殺人罪不同的獨立"犯罪類型"加以規定。[39]例如，《日本刑法典》第202條規定，教唆或幫助他人自殺，處6個月以上7年以下懲役或者監禁;我國台灣地區"刑法"規定，教唆或幫助他人使之自殺，處1年以上7年以下有期徒刑。此外，奧地利、西班牙、義大利、瑞士、丹麥等國《刑法》均將參與自殺行為的全部或者部分作為犯罪加以明文規定。上述規定是擬制的正犯(共犯行為正犯化)立法的適例，使得原本作為教唆犯、幫助犯無法處罰的人成為直接正犯，從而將危害較大的共犯行為獨立規定為正犯行為。[40]在中國司法實務中，如欲處罰自殺關聯行為，就必須增設教唆自殺、幫助自殺等新罪。在此之前，依照共犯從屬性的法理，不能處罰類似行為。

　　 按照法外空間說，就中國刑法而言，在立法增設新罪之前，不能處罰教唆、幫助自殺者，這是因為，作為實行者的自殺行為不違法，從屬於實行者的共犯當然不違法，教唆或者幫助他人自殺的行為實際上並沒有侵犯法益。如果將來立法上增設類似教唆、幫助自殺罪，對於該罪的法益，就只能按照法外空間說的思路進行解釋。在筆者看來，在對加功自殺類犯罪的法益進行解釋這一點上，如果肯定自殺合法，勢必難以對正犯行為合法而"參與合法行為的邊緣行為"卻成為犯罪這一點提供合理解釋;但是，如果認為自殺是處於法外空間的行為，就可以說其原本就是"不合法"的行為，對"不合法"行為的間接參與，可以成為違法行為，這樣的說理更易於讓人接受。

　　 (二)法外空間說與共犯論的協調

　　 如上所述，自殺不是合法行為，但也不屬於確定無疑的違法行為，而是處於法所不予評價的空間，這樣的結論容易與共犯理論相協調，為不處罰教唆、幫助自殺行為提供更為合理的解釋根據。

　　 認為幫助、教唆自殺構成犯罪的觀點，建立在自殺具有違法性的前提下，但如果認為自殺正犯的行為不符合故意殺人罪的構成要件，且(處於法外空間但)並不違法時，考慮到共犯處罰根據的混合惹起說，就不能處罰教唆、幫助自殺者，因為從共犯方面來看，參與人沒有違法地惹起構成要件結果，更重要的是正犯(自殺者)實施了符合構成要件的違法行為這一前提並不存在。對此，松宮孝明教授指出：幫助自殺不構成故意殺人罪的共犯，只能按照日本刑法所規定的參與自殺的特殊類型進行處罰。但是，在德國，由於沒有規定這種特別的自殺參與類型，所以不處罰。這樣，共犯應當以正犯的不法作為其成立的必要條件的共犯從屬性得到堅持。[41]因此，一旦認定自殺處於灰色地帶，自殺行為就完全不可能符合構成要件，因此，即便按照最小限度的從屬性，教唆、幫助自殺也不具有違法性，不屬於故意殺人罪的實行行為;按照限制從屬性的法理，在自殺行為不違法時，不能認為教唆、幫助自殺行為具有可罰性。羅克辛教授也認為，把參加人當作一種間接的、通過實行人個人作用引起符合行為構成結果的意見，完美地正確評價了從屬性原則。如果不承認這種從屬性，不將自殺參與人的行為與自殺者的行為聯繫起來考慮，就難以防止可罰性的泛濫和處罰的衝動，極易將促使自殺和提供幫助的行為在故意地引起死亡結果時，不當地定性為故意殺人罪，從而接納了應該被拋棄的"純粹的引起理論"。"這個方法會導致刑事可罰性的一種顯著擴張，而這種擴張是應當通過把參加人結合在實行人的行為構成的行為上來加以防止的。令人難以理解的是，當這種促使的實行要麼在完全不嚴重要麼僅僅在非常不嚴重的犯罪的行為人的人身上受到懲罰時，這個促使人卻應當根據殺人的刑罰範圍加以懲罰。"[42]這樣說來，在當下中國，在《刑法》並未規定專門的自殺關聯犯罪時，斷然肯定自殺違法性，將教唆、幫助他人自殺的參與者以故意殺人罪論處就與共犯從屬性相悖，並不合適。

　　 (三)法外空間說不會導致司法失當

　　 自殺是法律所不過問的灰色地帶，法外空間的主張，不會擴大處罰範圍，但也不會使那些明顯構成故意殺人罪的行為人成為漏網之魚。

　　 1.法外空間說的方法論意義

　　 在筆者看來，自殺違法性說和合法性說可能過於糾結於對行為性質的判斷，而不對其性質進行"合法一違法"評價的法外空間說恰好繞開了這一點，由此淡化了關於自殺合法與違法的爭論。"在評價"合法"與"違法"時，尚有第三可能性存在：保留而不做評價。如果評價，則依"合法的"與"違法的"範疇從事，然而並不是非評價不可。"[43]這就是考夫曼所說的合法-違法之外的不禁止、不允許的"第三途徑"。因為自殺在法律性質上是中性的，參與自殺也就不違法，不能進行刑罰處罰。對司法實務而言，能夠進入處罰視野的，就只能是被實質地評價為類型化故意殺人行為的"殺害"，因此，要緊的不是判斷自殺及其關聯行為的性質，而是要對哪些行為屬於真正的殺害進行實質判斷。

　　 因此，按照法外空間說，對可能涉及自殺的案件，從方法論上講就應該特別注意"逆向思考"，從自殺的性質、自殺如何處理、對自殺關聯行為如何定性轉向準確判斷哪些行為不是自殺而是真正的"殺害"。所以，問題的關鍵在於，防止將"他殺"錯誤認定為自殺，從而形成處罰漏洞。這一處理方法的反面就是嚴格掌握自殺的認定標準。

　　 按照法外空間說的邏輯，如果行為人真的屬於自殺，因為法律對其行為性質"不予置評"，就談不上其他人對其死亡承擔故意殺人的刑事責任的問題。對於自殺，一定要按照最為嚴格的標準來認定，即自殺必須是個人基於自由，且在自我負責的意思決定下實施的自我剝奪生命的行為，其僅在決定者正確地了解放棄生命的意義和結局的情況下才能成立。"人們把任何由死者自己完成並知道會產生這種結果的某種積極或消極的行動直接或間接地引起的死亡叫做自殺。自殺未遂也是這種意義上的行動，但在引起死亡之前就被制止了。"[44]在被害人主觀上積極追求或認同死亡結果發生，同時客觀上支配著直接終結生命的行為時，屬於刑法意義上的自殺;如果結合證據認定某些行為形式上屬於自殺，實質上是他殺的，應該成立故意殺人罪的間接正犯。這樣，就能夠對實務中出現的真正屬於自殺的行為，否定其違法性，當然不再處罰對真正自殺行為的幫助者、教唆者，從而將刑法評價的重心從對自殺性質的爭論中擺脫出來，關心實務中大量出現的形式上是自殺，實質上是"他殺"的情形。

　　 2.在司法上，絕對不能將"他殺"錯誤認定為自殺

　　 (1)實質地判斷殺害行為是否存在。前述分析表明，在死亡由行為人支配、自由決定時是自殺;如果不存在這種支配和自由決定，就需要進一步討論是否由他人造成死亡結果。此時，實質地判斷故意殺人罪的實行行為是否存在就變得很重要。

　　 如果所謂的教唆、幫助行為對自殺者的意志有影響、操縱，可能被評價為利用被害人的行為殺害被害人的(間接正犯)，就只能成立故意殺人罪。對實行行為是否存在的判斷，如果轉換成客觀歸責論的理論話語，也就是判斷製造法益風險的行為是否存在。如果存在殺害的實行行為，即便從形式上看死亡結果是由被害人造成的，也不是自殺。對此，有關司法解釋也加以肯定。1999年10月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干冋題的解釋》第4條和2001年6月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第9條規定，組織和利用邪教組織製造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺行為的，組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺的，以故意殺人罪定罪處罰。對這一司法解釋，有學者予以批評，認為我國《刑法》第300條規定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪，是幫助自殺、教唆自殺的特別規定。組織和利用邪教製造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺的;邪教組織成員組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺的，其實是自殺的幫助行為、教唆行為，應該按照《刑法》第300條處理。以此衡量，相關司法解釋規定以故意殺人罪處理不合適。[45]但是，這種批評可能並未切中要害。邪教組織因其超乎想像、難以被揭穿的迷惑性、欺騙性，對其成員有強烈精神強制，在受邪教影響的場合，被害人雖然對於結束生命有認知，但卻對死亡的目的、意義有明顯錯誤的認識;如果不受邪教組織的強制和欺騙，就不會選擇自殺，因此，這裡的被害人自己造成死亡並不屬於刑法意義上的自殺，而是由邪教組織操縱、支配，邪教組織人員實施了故意殺人的實行行為，對邪教組織人員以故意殺人罪的間接正犯處理是合適的，這與《刑法》第300條的規定並不衝突。因為《刑法》第300條僅對組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信"致人死亡"的情形定罪，而不能處理組織、利用會道門、邪教組織實質地決定死亡結果、故意殺害他人的案件。

　　 這樣說來，如何處理與自殺有關的案件，其要害在於能否最終將案件評價為"他殺"。例如，甲男與乙男系同性戀。甲男父母發現此事實後，強令甲趕緊找女朋友結婚。乙得知這一消息後萬念倶灰，要甲和自己一同自殺，甲同意。甲按照乙的要求，從患有抑鬱症的親戚處偷偷拿到100片安眠藥，分給乙50片。乙因為害怕葯的苦味，一次吃不下50片安眠藥，但又擔心自己死不成，遂與甲約定，由乙自己先服用5片安眠藥，半小時後，在乙昏昏欲睡時，再由甲將剩餘45片喂葯給乙吃，待乙死亡後，甲再自殺。甲雖無自殺之心，但也答應如此行事。在乙死亡後，甲即向警方自首的，其是否成立故意殺人罪?在這種情形下，行為人甲親自將葯遞到乙的口中，甲的行為直接導致了被害人乙的死亡，在最後關鍵時刻支配、掌控事態發展的並不是乙，乙不成立自殺。在本情形中，行為人是應請求而殺人的犯罪嫌疑人，"在結束他人生命的過程中有積極的行動"，因此，完全可以認為甲實施了刑法分則中故意殺人罪的實行行為。在德國，與此類似的案例是：一對年輕戀人相約自殺，因為女孩的父母禁止他們相見。在服藥自盡未遂後，兩人想用汽車尾氣來了結生命。於是，男孩在排氣管上接了一個軟管，軟管的另一頭從車窗伸進車裡。兩人被發現時，車還發動著，女孩已經死亡，男孩處於昏迷狀態，腳還踩在油門上。德國法院判決男孩有殺人行為，主要理由是其對整個事件有控制作用，對結束他人生命有積極行動。[46]

　　 問題的另一面是：根據客觀歸責的法理，出於自殺者本意的生命自我了斷行為一旦實施，事件進程完全由自殺者控制的，死亡結果就只能由自殺者自己負責，相關的自殺幫助行為不構成犯罪。前例中，如果甲男拿到100片安眠藥後，分給乙50片並在同一個房間各自服用。數小時後，曾有安眠藥服用史的甲醒來，發現乙已經死亡，便投案自首的，因為能夠肯定乙在認識非常清醒的狀態下，自主地決定自己的死亡，甲沒有支配乙的死亡，沒有任何意思強制，沒有利用乙的錯誤意思造成乙死亡的情形，乙屬於典型的自殺，其行為不違法。甲的行為相應地屬於典型的幫助自殺，按照共犯從屬性的法理，不構成犯罪。

　　 (2)欺騙他人自殺的，有成立"他殺"的可能。在死亡並非出於被害人自願，即欺騙他人自殺的案件中，是否一律成立故意殺人罪，是值得研究的問題。換言之，在被害人對於死亡結果存在清楚認識，但卻對自殺身亡的目的、意義有錯誤認識時(被害人動機錯誤)，是否仍然成立自殺?對此，應當考察在具體個案中，被害人動機錯誤的大小，是否足以構成重大意思瑕疵。在假定沒有該錯誤，被害人就不會決定放棄法益、選擇自殺時，就應當認為該動機錯誤損害了被害人的自主決定權，其自殺承諾無效。換言之，如果被害人沒有充分的認知與判斷能力並且其意思表示有重大瑕疵時，不能認定其自願選擇了死亡。

　　 例如，甲因另有所愛而企圖殺害極為依戀自己的女朋友乙，於是假稱父母反對自己與乙交往，進而與乙相約一起服毒自殺。在乙服下致死的毒藥之後，甲卻並未兌現承諾的，如何處理甲?對此，應該認為，如果"自殺者"沒有動機錯誤就不會決定放棄法益，不會選擇"自殺"，該動機錯誤損害了被害人的自主決定權，該死亡就應該由欺騙者負責。在本案中，由於甲和乙共同赴死是乙決定自殺的本質要素，如果沒有甲的偽裝，乙不會形成和強化自殺意思，乙的自殺不是出自其自願的真實意思，被害人是在"上當受騙"之後實施的荒唐舉止，該承諾無效，其不成立自殺，謊稱共同自殺的行為人利用沒有自殺意思的被害人的行為造成死亡結果，因而構成故意殺人的間接正犯。[47]

　　 對欺騙他人自殺的情形，並不能一律定故意殺人罪。分析被害人是否有動機錯誤，實際上也就是在考慮欺騙行為對於被害人作出自殺決定所起作用的大小。如果被害人決心自殺，只求速死，行為人為讓其快死，而假裝一同自殺，被害人由此自殺身亡的，行為人無罪，因為即便存在欺騙，被害人有一定認識錯誤，但是該錯誤是在被害人已經有死亡的自主決定權之後才產生的，行為人對被害人作出自殺決定的影響力較小。其實，這也是在判斷"殺害行為"的有無。"在判斷欺騙行為對法益處分意思的作用時，關鍵是判斷行為的"實行行為"性的有無，這是最重要的。……在這種場合，由於自殺意思是無效的，那麼判斷的關鍵就是，能否肯定欺騙行為4錯誤4自殺意思4自殺行為-死亡結果這一正犯的因果關係，為了肯定殺人罪的成立，必須認定具備上述要件。"[48]

　　 (3)在自殺出於本意時，不救助者不成立故意殺人罪。被害人決心自殺，行為人(尤其是配偶等被害人特別依賴的人)不阻止或不救助的，是否構成不作為的殺害?這一問題，其實質仍然是考察行為人對於他人死亡是否有支配，是否製造並實現了死亡風險。

　　 對此的基本結論是：被害人自殺是自陷風險的行為，行為人不阻止或不救助的，不構成不作為的殺害。按照法外空間說，自殺不是自殺者對自身生命的自由支配和處分，但也不是違法行為，他人決意自殺的，法律只能默認，此時就不宜認為他人有規範上的義務對自殺行為加以阻止，就不能認為不救助者成立不作為犯罪。此時，行為人的作為義務並不存在，因為作為義務的目的在於防止對被害人的法益侵害，而不是在被害人不願意接受保護時仍然去干涉其意志自由，更不能將保護義務轉化為對被保護者的約束和管制。例如，丈夫發現妻子可能自殺而離家出走，後者自殺身亡的，德國法院最初判丈夫過失殺人罪，但後來這一結論被推翻。爭議的焦點在於，丈夫將妻子留在一個有潛在風險的環境中，是否屬於違法行為。"法庭最終認為，妻子自殺的風險不足以製造丈夫留在家中的義務。"[49]羅克辛教授指出從婚姻伴侶的保護人地位中並不能推導出那種保護另一方免受有責任的自我傷害的義務……一個婚姻配偶應當保護另一方免受外部的危險，而不是自己對自己造成的危險。"[50]但類似案例中，在中國大多都被認為有罪。現在看來，這樣的處理方式並不妥當，自殺是法律不予置評的"法外空間"，因這種行為的發生而賦予他人過重的救助義務，在規範上並不合適。

　　 在教唆、幫助自殺的場合，自殺參與行為並不是可以導致作為義務的先前行為，即便教唆、幫助者事後不救助自殺者，也不宜認定為不作為的故意殺人罪。[51]因為先前行為必須是造成法益危險的行為，在自殺的場合，勸說和幫助行為本身並不能對自殺者的生命法益構成威脅，是否赴死完全取決於自殺者的意思。更何況，一方面認為教唆、幫助自殺行為本身不應當受到刑事處罰，另一方面卻又肯定這種行為會導致教唆、幫助者負有阻止自殺者死亡的作為義務，會導致價值評價上的自相矛盾。[52]此外，還需要考慮，如果肯定教唆、幫助自殺這種積極行為都不具有可罰性，在他人決意自殺時未能介入並防止他人自殺這種沒有任何舉止的消極行為卻成立故意殺人罪，在處理上會導致不平衡。因此，甲教唆他人自殺，但發現自殺者乙一息尚存時沒有施救，乙最終死亡的，不能認為甲構成不作為的故意殺人罪，因為乙陷入危險是由其自己決定的，從規範上不能賦予甲作為義務來干預乙的行為;丙為丁提供自殺工具的，也不能對自殺者的生命法益構成威脅，幫助行為並不是可以導致作為義務的先前行為，甲即便不救助，也不構成不作為的故意殺人罪。

　　 【注釋】 [1]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，頁462。

　　 [2](日)前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，頁114。

　　 [3]黃常仁：""滄桑舊法"--論"自殺共犯"及其可罰性之理論基礎"，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限--洪福增教授紀念專輯》，台灣學林文化事業有限公司2003年版，頁547。

　　 [4]曲新久："區分擴張解釋與類推適用的路徑新探"，《法學家》2012年第1期。

　　 [5]參見錢葉六："參與自殺的可罰性研究"，《中國法學》2012年第4期。

　　 [6]參見(日)曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，頁74。

　　 [7]規範不禁止並不意味著行為合法，對此，後文會作詳盡分析。

　　 [8](德)克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，頁98-99。

　　 [9]王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，頁518。

　　 [10]參見陳興良：《判例刑法學》(下卷)，中國人民大學出版社2009年版，頁162。

　　 [11]參見馮軍："刑法的規範化闡釋"，《法商研究》2005年第6期;馮軍："刑法中的自我答責"，《中國法學》2006年第3期。

　　 [12]參見王鋼："自殺的認定及其相關行為的刑法評價"，《法學研究》2012年第4期。

　　 [13]參見王鋼："自殺行為違法性之否定--與錢葉六博士商榷"，《清華法學》2013年第3期。

　　 [14](法)埃米爾?迪爾凱姆：《自殺論》，馮韻文譯，商務印書館2009年版，頁407。

　　 [15](德)約翰內斯?韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，頁20-21。

　　 [16]自殺時可能對他人造成妨害(例如，自焚但危害公共安全)的以及軍人戰時自殺的除外，因為其對生命權之外的其他法益有侵害性。

　　 [17]申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，頁142。

　　 [18]參見黃常仁，見前注[3]，頁539。

　　 [19]參見迪爾凱姆，見前注[14]。

　　 [20](美)喬治?弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁245。

　　 [21]參見顧明："相約自殺案適用逮捕與否之研判"，《中國檢察官》2014年第4期。

　　 [22](日)山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，頁23。

　　 [23]同上注，頁107。

　　 [24]黃榮堅：《基礎刑法學》(上冊)，元照出版有限公司2006年版，頁25。

　　 [25]行為阻卻違法(尤其是被害人承諾)的法理依據也就在這裡。

　　 [26]韋塞爾斯，見前注[15]，頁5。

　　 [27]周光權："常識主義刑法觀"，《法制與社會發展》2011年第1期。

　　 [28]王鋼，見前注[12]。

　　 [29]劉艷紅："目的二階層體系與"但書"出罪功能的自洽性"，《法學評論》2012年第6期。

　　 [30]轉引自黃常仁，見前注[3]，頁541。

　　 [31]轉引自(德)阿圖爾?考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，頁248。

　　 [32]羅克辛，見前注[8]，頁475。

　　 [33]轉引自(德)Neumann、Hassemer、Ulrich Schroth：《自我負責人格之法律--Arthur Kaufmann的法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版公司2010年版，頁207。

　　 [34]考夫曼，見前注[31]，頁244。

　　 [35]按照自殺違法說的邏輯，我國《刑法》第275條僅規定了故意毀壞公私財物，沒有限定只有故意毀壞"他人"財物的才構成本罪，因此，故意毀壞財物罪中的財物包括行為人本人的財物。

　　 [36]考夫曼，見前注[31]，頁248-249。

　　 [37]參見曾根威彥，見前注[6]，頁73。

　　 [38]考夫曼，見前注[31]，頁248。

　　 [39]"即便說生命是一身專屬的法益，但還是很難合理說明對合法行為的間接參與，就變成為違法的理由。"同時，參與自殺的當罰性極低，其實應該刪除類似規定。參見曾根威彥，見前注[6]，頁74。

　　 [40]參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，頁213。

　　 [41]參見(日)松宮孝明："結果反(無)價值論"，張小寧譯，《法學》2013年第7期。

　　 [42]羅克辛，見前注[8]，頁101。

　　 [43]考夫曼，見前注[31]，頁248。

　　 [44]迪爾凱姆，見前注[14]，頁11。

　　 [45]參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2012年版，頁10。

　　 [46]參見弗萊徹，見前注[20]，頁245。

　　 [47]相反的觀點認為，在假裝自殺案件中，追隨他人去死雖然是導致對方自殺的條件之一，但是對於具有正常判斷能力的，而且明白自殺意思的人而言，追隨他人去死對於自殺的決意來說是不是本質要素，還有疑問。在這種場合下，行為人只是賦予對方動機而已，被害人只是在動機、起因方面有錯誤，不能說人行為支配了死亡結果。因此，偽裝自殺不應成立故意殺人罪的間接正犯，應成立自殺參與犯罪。參見曾根威彥，見前注[6]，頁76。

　　 [48]山口厚，見前注[22]，頁25。

　　 [49]弗萊徹，見前注[20]，頁268。

　　 [50]羅克辛，見前注[8]，頁547。

　　 [51]在這種場合，是否有成立遺棄罪的可能，還值得研究。

　　 [52]參見王鋼，見前注[12]。