前科對同一違法行為定罪和量刑的影響

　　【案情回放】

　　2013年5月20日晚，被告人蔡某在江西省龍南縣某建築工地內盜竊他人價值760元的電動機一台。同年6月5日，蔡某經人介紹將電動機以每斤2.3元的價格賣給該縣楊村鎮賴某經營的廢品收購站。案發後，被盜電動機被追回並已返還給被害人。另查明，蔡某曾因犯盜竊罪（犯罪時已成年），於2006年9月5日被江西省龍南縣人民法院判處有期徒刑四年，2009年8月26日刑滿釋放。

　　2014年3月27日，江西省龍南縣人民法院經審理認為，蔡某盜竊數額較大的財物，且屬累犯，構成盜竊罪。判處蔡某有期徒刑一年六個月，並處罰金2000元。一審宣判後，蔡某以其盜竊數額760元未達到江西省盜竊罪的追訴標準，其行為不構成盜竊罪為由，向江西省贛州市中級人民法院提出上訴。

　　江西省贛州市中級人民法院經審理認為，原判定性準確，但原判在以蔡某因盜竊受過刑事處罰這一前科作為認定其盜竊價值760元財物的行為構成犯罪的必要條件後，又以該情節作為其構成累犯的條件，並以累犯對其本次犯罪從重處罰屬重複評價，應予糾正。改判蔡某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，並處罰金1000元。

　　【不同觀點】

　　本案在審理中存在三個相互關聯的爭議焦點：一是被告人蔡某的行為是否構成盜竊罪；二是如果蔡某的行為構成盜竊罪，蔡某的前科在作為定罪條件後，是否可以再次作為其本次盜竊犯罪的量刑情節；三是蔡某是否屬於累犯。

　　第一種觀點認為，蔡某的盜竊數額未達到江西省執行的盜竊數額較大的起點標準1500元，其行為僅屬違反治安管理的違法行為，只能對其給予行政處罰。

　　第二種觀點認為，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第二條第（一）項的規定，蔡某盜竊數額雖僅為760元，但其曾因盜竊犯罪受過刑事處罰，且其本次盜竊數額超過了江西省盜竊罪數額較大的起點標準1500元的50%，故其行為構成盜竊罪。雖然蔡某的前科已經作為其定罪的條件予以了評判，但仍可以其前科作為量刑情節對其本次犯罪從重處罰，而從重處罰的幅度應當盡量從輕把握。因蔡某曾因犯罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢後五年內又重新犯應處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，此時應當以累犯名義對蔡某從重處罰。

　　第三種觀點認為，在對蔡某行為的定性上，蔡某的行為應當構成盜竊罪，理由同第二種觀點。關於蔡某前科對其所犯盜竊罪量刑的影響，因蔡某的前科已經作為其違法行為構成犯罪的必要條件，故不能再以該前科作為量刑情節對其本次犯罪再次評價而予以從重處罰，否則屬於重複評價，違背了禁止重複評價原則。同時，因構成累犯的一個重要條件是與前科對應的後一行為應當獨立構成犯罪，然而此類案件中的被告人因其行為不能獨立於前科單獨構成犯罪，因此，蔡某不屬累犯。

　　【法官回應】

　　前科作為定罪條件後不能再作為同一行為的量刑情節

　　1.在某些情形下性質相同或相似前科可作為對違法行為定罪的必要條件

　　對於前科，我國刑事立法尚無明確規定，但鑒於累犯與前科有一定的相似性，在結合我國刑法第六十五條第一款有關普通累犯的規定和《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》中常見量刑情節的適用部分有關前科的規定後，我們認為，前科是指公民曾經因犯罪被人民法院判處過刑罰，並且刑罰已經執行完畢或赦免的客觀事實。2013年4月4日開始施行的《盜竊解釋》第二條第（一）項規定：被告人具有曾因盜竊受過刑事處罰等八種情形之一，其盜竊公私財物「數額較大」的標準可以按照《盜竊解釋》第一條第一款規定的數額較大標準的百分之五十確定，同時《盜竊解釋》第一條第二款授權各高級法院確定本地區的數額較大標準。與《盜竊解釋》有類似規定的還有2013年4月27日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《敲詐勒索解釋》）第二條第（一）項、2013年11月18日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶奪解釋》）第二條第（一）項的相關規定。從上述三個司法解釋的類似規定可以看出：雖然因被告人的盜竊、敲詐勒索、搶奪的數額未達到數額較大的標準，但是如果被告人在此之前因為曾經實施過性質相同或相似的盜竊、敲詐勒索、搶劫、搶奪或者聚眾哄搶等行為而受過刑事處罰，其現在的盜竊、敲詐勒索、搶奪等原本不獨立構成犯罪的行為在結合該前科後，共同構成對應的盜竊罪、敲詐勒索罪和搶奪罪。此時，被告人的行為性質相同或相似的前科就成為其現在所實施的盜竊等違法行為構成犯罪的必要條件。

　　本案中，蔡某的盜竊數額雖僅為760元，未達到江西省數額較大的起點標準1500元，此時，如果蔡某沒有盜竊犯罪前科，他的盜竊行為就不構成犯罪，只能對他予以行政處罰。但是因其犯盜竊罪曾受過刑事處罰，且此次盜竊數額達到了江西省數額較大最低標準的百分之五十，根據《盜竊解釋》第二條第（一）項的規定，其盜竊數額應視為數額較大，其行為仍構成盜竊罪。

　　2.前科在作為定罪條件後再作為同一行為量刑情節有違禁止重複評價原則

　　雖然我國刑法中並未明確規定禁止重複評價原則，但該原則在理論界和實務界均得到較大程度的認同。通說認為，所謂刑法中的禁止重複評價原則，是指已經用作定罪情節的事實，不能在量刑中再次發揮作用；而同一量刑情節則不能被數次評價。根據《盜竊解釋》、《敲詐勒索解釋》、《搶奪解釋》，如果撇開被告人的前科，被告人盜竊、敲詐勒索、搶奪的數額未達到數額較大的通常標準，且無諸如多次盜竊、多次敲詐勒索、一年內三次搶奪等其他相關入罪事實的，其行為就不構成盜竊罪、敲詐勒索罪或搶奪罪，僅屬行政違法行為。而《盜竊解釋》、《敲詐勒索解釋》、《搶奪解釋》第二條第（一）項正是將被告人的行為性質相同或相似的前科加以考慮後，與其現在所實施的盜竊、敲詐勒索、搶奪等違法行為結合在一起，共同將原本屬行政違法的行為升格為犯罪行為，前科此時成為對被告人違法行為定罪的必要條件。如果法院此後再以該前科作為被告人本次犯罪的量刑情節對其加以從重處罰，就違反了禁止重複評價原則中有關「已經用作定罪情節的事實，不能在量刑中再次發揮作用」的規定，這對於被告人而言是不公平的，也有違罪責刑相適應原則。因此，前科在作為違法行為的定罪條件後不能再次作為該行為構成犯罪後的量刑情節。

　　本案中，蔡某犯盜竊的前科在作為其本次盜竊違法行為的定罪條件後，根據禁止重複評價原則，就不能再次作為蔡某本次盜竊犯罪的量刑情節對其從重處罰。

　　3.被告人在前科作為定罪條件的犯罪中不屬於累犯

　　有觀點認為，在被告人的前科作為定罪條件的犯罪中，因為被告人曾經有前科，且被告人的本次行為又被法院定了罪，所以，只要被告人具備累犯的其他條件，此時其也可能構成累犯。筆者對此持保留意見。從刑法第六十五條第一款對累犯的有關規定可以看出，累犯的構成要件是：第一，在主體條件上，前罪和後罪都是年滿18周歲以上的人所犯；第二，在主觀條件上，前罪和後罪都是故意犯罪；第三，在刑度條件上，前罪被判處的刑罰和後罪應當被判處的刑罰都是有期徒刑以上刑罰；第四，在時間條件上，後罪發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以後五年以內。

　　筆者認為，一方面，從禁止重複評價原則上分析，被告人的前科不能在其作為定罪條件的犯罪中再作為該罪量刑情節加以考慮。因此，被告人的前科也就不能作為構成累犯條件的前罪，以累犯的名義對被告人的後罪進行從重處罰。另一方面，從上述累犯的第二和第三構成要件分析，構成累犯還需要同時符合以下兩個重要條件：第一是後行為必須獨立於前行為構成犯罪，這是前提和基礎條件。就是說與前科行為相對應的本次行為應當獨立構成犯罪，即在不以前科為條件下能夠獨立成罪。如果被告人的本次行為能夠獨立於前科構成犯罪，那麼，被告人就可能構成累犯。反之，被告人就不可能構成累犯。累犯的本次行為之所以需要獨立於前科構成犯罪的根本原因在於：曾因故意犯罪被執行有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，五年內在獨立於前科的基礎上又重新故意再次實施應當判處有期徒刑以上刑罰之行為，表明監獄等刑罰執行機關的教育監管對其未起到積極的預防犯罪效果，其依然有較大的人身危險性和再次犯罪的可能性，為有效預防其此後再次犯罪，有必要對其本次犯罪從重處罰。而如果本次行為不獨立構成犯罪，只是在綜合了前科因素後才升格為犯罪，表明其本次的行為社會危害性不大，沒有必要通過對其本次犯罪從重處罰來達到預防再次犯罪的目的。第二是前後犯罪行為都應當判處有期徒刑以上刑罰。而在以前科為定罪必要條件的情形中，被告人的後一行為不能獨立於前科構成犯罪，更不可能被判處有期徒刑以上刑罰。

　　綜上所述，違法行為以前科為定罪條件的被告人不構成累犯。

　　（作者單位：江西省贛州市中級人民法院）