自由之邊界，再談「快播」這道是非題

刷朋友圈的時候，無意中看到快播創始人王欣已於昨天下午刑滿出獄。不禁又想起兩年前那場「精彩」的法庭對決，王欣及其辯護律師卓越的雄辯能力給大家留下了深刻的印象，王欣那句「技術是無罪的」也曾一度在網路上瘋傳。不知那些在王欣被抓後哭著喊著欠王哥一個「會員」的廣大同志們這兩天是怎樣的心情？

作為曾經視頻軟體下載量全網第一，被稱為中國最好用的視頻播放器——快播，因涉嫌「傳播淫穢物品牟利」被提起公訴並被判刑，在當時引起了不小的轟動。該案經過一、二審長達兩年時間的審理，法院最終判決快播公司及王欣、張克東等人犯傳播淫穢物品牟利罪。法院對該案的論證邏輯是：客觀上，快播公司負有網路視頻信息服務提供者應當承擔的網路安全管理義務，且具備承擔網路安全管理義務的現實可能但拒不履行網路安全管理義務；主觀上，快播公司及各被告人均明知快播網路系統內大量存在淫穢視頻並介入了淫穢視頻傳播活動，仍具有放任其網路服務系統大量傳播淫穢視頻這一結果的發生的間接故意。該案其後被評為「2016年影響中國互聯網法治進程十大案例」之一，引發了法學理論與實務界以及網友們的海量討論，甚至時至今日，對該案的分析與思考仍在繼續......

一、技術中立的責任豁免原則不適用於本案

（一）本案審理法院裁判觀點

據王欣辯護律師透露，王欣一直堅持認為自己只是一個做技術的人，如果這個技術有什麼漏洞，政府認為它不符合互聯網相應的要求，那國家就出一個標準來規範它，在沒有法律禁止的情況下，他就可以去做。因此快播案第一次開庭時，王欣曾在法庭上聲稱「快播無罪」並引來無數支持者。但在第二次開庭時，王欣認罪道歉，他表示，自己之前的認識存在片面性，快播公司選擇了公司利益而忽視了社會責任。那麼「技術中立」是否適用於該案？

該案審判長楊曉明表示：「司法實踐對於技術中立的肯定，意在鼓勵技術創新和發展，但技術是人類利用自然規律的成果，一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，並體現技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關係，實質上反映了技術使用方式對社會發展起到了推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限於技術提供者，對於實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁。」

「快播公司絕不單純是技術的提供者，「站長」或用戶發布或點播視頻時，快播公司的調度伺服器、緩存伺服器參與其中，快播公司構建的P2P網路平台和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網路視頻信息服務的提供者。快播公司在提供技術服務時，雖然客觀上沒有對視頻內容進行選擇，但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人利用傳播淫穢視頻，自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得技術中立的責任豁免。」

（二）域外案例參考——日本Winny案

Winny案和快播案都涉及到p2p文件共享軟體的犯罪認定問題，但兩個案情存在一定差異，主要體現在以下三個方面：

首先，快播案中有快播公司的調度伺服器、緩存伺服器參與，該類伺服器在淫穢物品的傳播過程中作用巨大，而且涉案的淫穢視頻直接從緩存伺服器中起獲。而Winny案中被告人金子勇並未提供任何伺服器，他僅提供P2P軟體。

其次，快播公司在案發前，已經多次因為涉及傳播淫穢物品被行政機關處罰，仍未有效整改，被告人均明知自己行為違反法律法規，也明知他人利用快播平台傳播淫穢物品，而予以放任。而Winny案中，金子勇僅是意識到了具有被非法利用的可能性，所以在公開Winny之時，在其網站上作出了「請勿將本軟體用於違法文件的交換」的警告話語。

再次，快播公司提供的快播軟體本身雖然免費，但該軟體上附帶了資訊快播、客戶端、第三方軟體捆綁、VIP服務等收費項目。而金子勇是期待在合理保護著作權人利益的前提下開創新的商業模式，Winny軟體是完全免費的。

基於兩個案件在案情上的區別，兩案在法律適用上也存在重大差異，在認定被告人的行為是否可以適用中立的幫助行為理論上採取了截然不同的立場。快播案排除了中立的幫助行為的適用，而Winny案中，三級法院都是在中立的幫助行為框架內討論此案的出入罪問題。

中立的幫助行為其外觀上是一個中立行為，但在客觀上對正犯的犯罪行為起到了幫助作用。中立的幫助行為的根本特徵有二，即幫助性和中立性。幫助性的有無及其大小是決定該行為能否入罪的積極因素，而中立性的成立與否則是決定該行為能否出罪的消極因素。幫助性的判斷是中立性判斷的先決條件。如果某一行為對於犯罪所起作用已經超越了幫助性，則該行為已然不是幫助行為，必將喪失中立性。

結合快播案及Winny案的案情，不難看出，快播公司及四名被告人的行為看似是對淫穢視頻網站「站長」提供技術支持及硬體服務，但實質上對於傳播淫穢物品牟利行為而言具有支配地位，而金子勇對於他人利用Winny實施侵犯著作權行為並不具有支配地位，僅起幫助作用。因此Winny案最終經日本最高法院判決無罪。

「技術中立」與「構成犯罪」結論不存在排他關係，即中立的幫助行為在性質上仍屬於犯罪的幫助行為。我國刑事立法中有許多「中立技術」是具體罪名中的犯罪行為。這是因為隨著社會生活日益複雜，現代刑事立法無法只規定那些性質具有自然危害性的行為為犯罪，而是採取了更為複雜的規定模式。人們贊同「技術中立」，其實更多相信「使用技術的人不會故意犯罪」，將「合理信賴」誤以為「技術中立」。

二、科技創新與法律監督

快播案的影響在一直延續著，如何防範技術創新所帶來的道德風險是該案留給人們一個重要的警示。

從中國互聯網發展的整體進程看，快播是在中國網路寬頻資源和接入條件有限，而盜版和色情視頻又大量充斥網路空間的特殊環境下出現的一個典型案例。在互聯網產業迅速發展的今天，法律沒有苛責互聯網企業在其經營管理的網站上不允許出現任何違法或不良信息，但要求其嚴格履行網路安全管理義務，設置必要的監管環節，及時處置違法或不良信息。避免淫穢視頻通過快播網路傳播，不僅是快播公司作為網路視頻信息服務提供者的法律義務，更是其應當積極承擔的社會責任。本案的審判，對於像快播公司這樣的網站經營者，更加明確了其應當依法承擔的網路安全管理義務。

據統計，2015年網民舉報互聯網違法和不良信息100多萬件次，其中色情低俗類舉報信息佔比近65%，而雲盤、網盤等在線存儲工具，論壇、微博等互動平台，微信等即時通訊工具，幾乎全部「淪陷」。這些創新產品在中國的推行時間並不久，如果法律長期與現實脫節，那麼，對於這些企業而言本身就是危險。而我國至今都未建立電影分級制度。

快播案的貢獻在於，它勢必推動互聯網業界和全社會的法治普遍共識的搭建。但另一方面，快播被判有罪，又會在一定程度上打擊技術創新的熱情。如何達到平衡，大概如有人提出的，比較理想的做法是在新技術出現後及時做出道德評估，並出台相關規範。

三、法社會學層面的思考

技術本身是中立無罪的，但技術與人相結合，並在虛擬空間裡面進行擴散，在一種更廣泛的社會層面上產生互動，就產生了社會性，成為一種可能造成社會危害的社會行為，即落入法律規範的社會行為當中。傳播淫穢物品牟利罪侵犯的法益是社會主義的良好社會風尚，以及國家對於文化娛樂製品以及出版發行事業的管理秩序。在這種現有的道德秩序下，傳播淫穢物品破壞了社會原有的秩序，與我們社會當前約定俗稱的文化或觀念不符，敗壞社會風氣，危害社會治安，腐蝕人們的心靈，衝擊中華民族的傳統美德，毒害青少年身心健康，降低民族素質，誘發其他犯罪，傷害了某些人所謂的感情，最關鍵的是它忽略了對未成年人身心健康成長的保護，對未成年人造成了傷害，這是法律所不能容忍的。

從法社會學的角度來講，這種當前社會約定俗成的道德秩序本身就是一種標準的話語，這種話語權在一定程度上束縛我們行為的自由。政治和道德的話語，其結果造成了歷史與現實相結合的道德秩序。定義淫穢物品的話語權的掌控者，控制著所謂的道德秩序和法律規範，當然這種話語權有利於我們社會的政治穩定和社會安定，但是我們是否可以去反思一下，這種話語權下的秩序和性自由的邊界到底在哪裡？

最後，讓我們祝福王欣，並希望他能兌現自己曾經在法庭上的承諾，將他所學到的技術專業服務於社會。

作者：劉雅茹，廣西大學法學院2016級法律碩士，西北政法大學2010級本科刑法專業