關於「利用職務之便」的不同觀點

利用職務上的便利是構成受賄罪客觀要件中的重要內容，對該要素的準確認定直接關係到受賄罪與非罪的正確評價。由於刑法對「利用職務之便」缺乏明確的解釋，因此在理論和實踐中對於這個問題的理解存在較大爭議。這個問題涉及以下三個方面：一是對《刑法》385條規定的「利用職務上的便利」的理解；二是對《刑法》388條規定的「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件」的理解；三是對於《刑法》385條和388條上述規定的區別，因為將行為人的行為認定為直接受賄（第385條）還是間接受賄（第388條）直接關係到罪與非罪，如行為人為行賄人謀取的是正當利益，如果按照斡旋受賄處理就只能無罪釋放了，因為斡旋受賄必須謀取不正當利益，而按照《刑法》385條的規定則仍然可能認定為犯罪。

1、職務的幾種含義

「職」，從字面含義上看是掌管的意思，在古漢語中，指做官的或官場上有一定的位置。「職務」，即職位規定應該擔任的工作，它由職能、職級、職權等內容構成。[1]《現代漢語大詞典》對職位的解釋有兩個，一是「官位、官銜」；二是「機關或團體中執行一定職務的位置」。通常認為，職務是職權和職責的統一，而職權是職責對應的權力的外化，因此職務可以定義為在一定組織中的主體根據一定規範被賦予的以權責為內容的資格和地位。職務包括行政職務和其他社會組織中的職務。行政法中的行政職務是指為了有效地實施國家和社會管理在行政組織中具有法定權利和義務的國家公職。[2]顯然，其他社會組織中的職務應當指在除行政組織以外的其他社會、集體組織中為了有效履行和完成組織中的崗位目標而具有的權利和義務的職位。

理論上認為，職務應當具有以下幾個特徵：一是真實性。即行為人利用的某種職務應該是合法取得，真實享有，如果行為人是冒充的，則行為人的行為不構成受賄罪，只能視情況構成詐騙罪。二是現實性。即國家工作人員的職務必須是現實具有的，而不是利用已經離任的、過去的職務影響，也不能是利用將來職務的影響收受財物。三是直接性。即行為人所利用的便利條件與行為人的職務有直接的聯繫。該觀點還舉例作了說明。例如，某市交警大隊幹部程某，通過熟人關係為某建築公司購買建築材料，收受「辛苦費」1萬元。該幹部的行為與其職務沒有直接的聯繫，故不構成受賄罪。[3]

2、職務與相關概念的關係

（1）職務與職權。前面已經說明，職務是職權和職責的統一體，職權只是權力主體為履行職務而具備的權力的體現，只是職務的一個方面。職務表明應當要作的工作，而職權是因為該工作性質而使處於該職務位置上的職務主體所享有的權力，該權力是履行職務的結果或者職務的內容。1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院下發的《關於執行〈懲治貪污罪賄賂罪補充規定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高《解答》）指出：職權是指本人職務範圍內的權力。從中也可看出職權是職務中的一部分，被職務包含的關係。

（2）職務與公職、公務。公職按詞典解釋是官吏、議員和其他公務人員的職位。現多指在黨政機關和各種企事業單位中所任之職。從字面意思可以理解為公共職務的簡稱。公務是一種以國家或社會名義管理公共事務的活動，它強調事務的國家和集體屬性。可以說，公職與公務的外延大致相當，只是公職強調職位，是一個靜態的概念，而公務強調公職所對應的和要求的活動，是一個動態的概念。職務包括行政職務和其他社會組織中的職務，其概念的內涵應當包括公職。公職只是職務中的一種，職務可以是國家或集體機構的職務，也可以是純私人機構的職務，如私營公司中的某個職務。

（3）職務與職業、業務。職業是指個人所從事的作為生活來源的工作。業務在廣義上指的是行為人基於社會生活的地位而經常反覆執行的同種類事務的活動。刑法上的業務就是行為人基於社會生活的需要所從事的某項合法職業，業務行為就是職業行為。[4]可以說，職業和業務的概念是差不多的。職務與職業（業務）的區別在於職務具有從屬性，即職務一定從屬於某一個組織。而職業（業務）不一定從屬於某一個組織，比如說我們個體工商戶沒有職務，但有職業，其職業就是個體經營。職務肯定是一種職業，但有職業的不一定就有職務。因此可以認為，職業的概念包含了職務。

在司法實踐中，我們一般認為，職務一般就是指工作崗位要求工作人員履行的權力和承擔責任的總稱。其概念與理論上是一致的。至於要考察職務的內容，主要就是通過該單位、組織中的崗位工作職責和目標責任來考察，列入之內的就是該員工的職務，沒列入之內的就不是其職務。

3、對「利用職務之便」的內容的不同觀點

利用職務之便幹什麼？利用職務之便收受財物還是利用職務之便為他人謀利益？理論界有不同的分析。一種觀點認為，從條文分析，利用職務之便後面緊接著是索取、收受他人財物，而不是「為他人謀利益」，說明利用職務之便只是針對索取、收受他人財物而言，而且，索賄根本就不存在為他人謀利益的問題。因此，利用職務之便是用來索取、收受財物，而不是用來為他人謀取利益。[5]

另一種觀點認為，利用職務之便就是指利用本人職務上的便利，直接或者指使下級機關或者下級人員為他人謀取利益。[6]「為他人謀利益」與「利用職務上的便利」是一個有機整體，利用職務之便不是從事其他什麼活動，而是為他人謀利益。[7]

第三種觀點是將利用職務上的便利與「為他人謀利益」以及收受、索取賄賂聯繫在一起，認為「利用職務上的便利」主要表現為以下四種情況：⑴國家工作人員以積極執行或將要執行自己的職務行為，即實施其職務上有權實施且應當實施的行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂，這是較常見的受賄方式；⑵國家工作人員以積極實施或將要實施在其職務上能夠實施但不應實施的職務行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂；⑶公務人員以消極地不實施或將不實施自己的職務行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂；⑷行為人不是以自己的積極或消極的職務行為，而是以其職務行為所必然產生的特定條件，直接為他人謀取利益，從中索取、約定或收受賄賂；如某國家工作人員在工作過程中掌握了大量有關我國商品進出口的主要經濟情報，他將有關信息泄露給外商，從而索取或收受賄賂。[8]

4、對如何理解「利用職務之便」的不同觀點

對於如何理解「利用職務之便」，理論界主要存在三種觀點：一種觀點認為，利用職務之便僅限於直接利用本人職務上的便利。這一觀點從字面看符合法律的規定。其理由是現行《刑法》第385條第一款規定了普通受賄，388條又規定了間接受賄，間接受賄的內容剛好與1989年兩高《解答》中利用「與職務有關的便利條件」受賄相同，而兩高《解答》是因為當時沒有設立間接受賄條款，在不得已的情況下的變通處理，而現在已經設立了間接受賄，因此，從形式邏輯上看，「利用職務上的便利」已經不包括「利用本人職權或者地位形成的便利條件」。否則，法律專條規定間接受賄就是多此一舉。

第二種觀點認為，利用職務之便包括利用本人職務上的便利和利用本人工作上的便利。其理由是2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第3條對《刑法》第385條中的「利用職務上的便利」進行的解釋：「既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。」根據該解釋，「利用職務上的便利」包括兩種情況：一是行為人直接利用本人主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權；二是行為人不直接利用自己的職權，但是利用與自己職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權為他人謀利益，收取請託人財物。

第三種觀點認為利用職務之便包括利用本人現在和過去職務上的便利，也包括利用他人職務上的便利，其中利用過去職務上的便利主要是解決離、退休國家工作人員的犯罪問題。

5、對於如何理解《刑法》第388條規定的「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件」含義存在不同觀點

《刑法》第388條規定的受賄行為，又稱為斡旋受賄、間接受賄。例如，某區檢察院檢察長利用某市國土局局長和分管副局長的職務行為為他人謀利益的行為；又如某市市委書記的秘書（兼市委辦公室副主任）利用該市所轄縣的縣委書記職權為他人推銷空調，自己收受「好處費」的行為，前者對於後者不存在職務上的隸屬、制約關係，但是前者由於其身份和職權――一個是查處職務犯罪、一個是市委書記的秘書，對於後者形成了某種微妙的影響，使得後二者並不敢輕易「得罪」前者。因此，國家工作人員之所以能夠通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取利益，就是在於此國家工作人員和被其利用的國家工作人員之間存在職務上的制約和影響關係，而被利用的國家工作人員的職務上的行為又與請託人的利益之間存在直接制約關係。但是，對於斡旋受賄行為中國家工作人員和被其利用的國家工作人員之間的「影響制約關係」究竟是一種什麼樣的關係，刑法理論界存在著相當大的爭議：

傳統觀點認為，國家工作人員和被其利用的國家工作人員之間存在的職務上的影響制約關係主要表現為兩種：一是橫向的制約關係。例如單位內部不同部門的國家工作人員之間職務上的制約關係；二是縱向的制約關係，例如上級單位的國家工作人員與下級單位的國家工作人員之間。[9]

但是，另一種觀點對傳統觀點所主張的「制約關係」提出質疑。他們認為，斡旋受賄罪中國家工作人員和被利用的國家工作人員之間的職務存在縱向制約關係就使得《刑法》第388條和第385條之間無法區分。

還有觀點認為將斡旋關係限定為橫向和縱向制約關係不符合客觀實際，「行為人與第三人不具有職務上的制約關係，並不能否定行為人不存在利用本人職權或者地位形成的便利條件」。[10]

總體而言，傳統的「制約關係說」一方面無法釐清斡旋受賄與一般受賄之間的界限，另一方面又無法概括現實中存在的許多權力關係現象，而確實難以擔當起界定「利用本人職權或者地位形成的便利條件」標準的作用。[11]因此，有觀點對斡旋受賄中國家工作人員和被利用的國家工作人員之間的關係做了新的解釋，將這種關係界定為一種「影響關係」：斡旋者和第三者之間存在著一定的影響關係，這種影響關係既不是斡旋者對第三者存在著制約關係，也不是一般意義上的親友、面子關係，「斡旋者職務對第三者的影響力是一種基於斡旋者職務身份而形成的尚沒有達到制約程度的影響作用」。[12]這種觀點與最高人民法院的《紀要》解釋較為一致。《紀要》專門對《刑法》第388條斡旋受賄行為中的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」作了解釋，「行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯繫，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間、有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間等」。

6、是否取消受賄罪「利用職務上的便利」之條件的不同觀點

對受賄罪的構成，我國《刑法》第385條把「利用職務上的便利」作為受賄罪的必備要件，對此，大部分學者都認為受賄罪作為職務犯罪，應該與職務有關，所以行為人構成受賄罪，必須要利用了職務上的便利條件，是以權換錢，權錢交易。我國刑法第385條規定是合理的，科學的。但是也有學者對此持有異議，認為對受賄罪的構成，應該取消「利用職務上的便利」這一客觀要素。其理由一是由於專家學者及司法界對「利用職務上的便利」內涵存在不同的理解，導致適用上的不統一，影響了對受賄行為的定罪和量刑；二是從國外刑法看，關於賄賂犯罪構成的要件，規定也比我國刑法寬泛。如日本刑法將賄賂犯罪規定為受賄、事前受賄、對第三人供賄、枉法受賄、事後受賄、斡旋受賄、行賄、斡旋行賄八種。美國聯邦賄賂法中將賄賂犯罪分為重型賄賂罪和輕型賄賂罪，輕型賄賂罪又分為輕型受賄罪和輕型行賄罪，美利堅合眾國法典第18編第201條（Ｃ）項中規定的輕型賄賂罪，只需證明行賄人雖沒有影響職務行為的意圖，但卻是明知和有意地向公務員贈送、提供或約定提供有價之物，或公務員雖沒有使其職務行為受到影響的意圖，卻是明知和有意地要求或接受或同意接受有價之物。[13]這種類型的賄賂犯罪，只要求行為人有因職務關係而收受他人財物的行為，沒有要求行為人利用職務上的便利或有為他人謀取利益的行為。因此，為了更有效地預防和打擊賄賂犯罪，與國際接軌，應該取消「利用職務上的便利」作為受賄罪的構成要件。

[1]劉紹斌：《關於受賄罪若干問題的探討》，甘肅政法學院學報2000年第1期。

[2]童偉華：《受賄罪的構造》，蘭州大學出版社2004年版，第48頁。

[3]蘇文革：《受賄罪客觀要件之研究》，陳興良主編《刑事法判解》第5卷 法律出版社2002年版，第85、86、87、88頁。

[4]童偉華：《受賄罪的構造》，蘭州大學出版社2004年版，第49頁。

[5]鄒志宏：《論索賄犯罪》，《中國刑事法雜誌》2001年第4期。

[6]肖介清：《受賄罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第118頁。

[7]陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第632頁。

[8]肖揚：《賄賂犯罪研究，法律出版社1994年版，第186、187頁。

[9]謝望遠：《國家工作人員犯罪認定中的疑點難點問題研究》，中國方正出版社 2000年版，第117頁。

[10]張兆松：《論斡旋受賄罪若干有爭議問題》，《中國政法管理幹部學院學報》1999年第2期。

[11]游偉、謝錫美：《斡旋受賄罪司法認定的理論展開》，《法學》2001年第1期。

[12]林雪標：《論行為人所具有的職權或者地位形成的便利條件》，《中國檢察官》2006年第10期。

[13]王雲海：《美國的賄賂罪――實體法與程序法》中國政法大學出版社2002年版，第17頁、第46頁。