不作為犯罪的義務來源的理論根據來源在哪裡？

摘要：不作為犯的作為義務來源經歷了形式的作為義務論到實質的作為義務論的發展過程。在此過程中道德義務也逐漸的發展成了不作為犯作為義務來源的一種，以至於國外的立法對此作了專門的規定。然而，對於道德義務我們不能一概而論。我們應該既認清我國與國外關於不作為犯作為義務來源的理論研究方法和立法現狀的異同，也要認識到公認的不作為犯的作為義務來源與道德義務之間的微妙差別。惟其如此，我們才能準確把握道德義務適用的範圍和場合。關鍵詞：不作為犯罪 道德義務 作為義務來源 公序良俗 一、不作為犯的作為義務的理論淵源及其發展 不作為犯，是指負有特定作為義務的人，在能夠履行義務而故意或過失地不履行義務，以致發生一定危害結果的犯罪行為。不作為犯是相對於作為犯而言，根據其結構的不同，可以將其區分為真正（純正）不作為犯和不真正（純正）不作為犯。在刑法理論中，所有不作為犯罪的問題無不以特定作為義務為基礎，因為它反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素，是決定不作為犯罪能否成立以及屬於何種性質的犯罪的主要依據。不作為犯是犯罪形態中的基本形式之一，其核心內容是不作為。不作為犯的作為義務來源是其中很重要的一個部分，具有重要的理論和實踐價值。 關於不作為犯作為義務的研究有兩種典型的學說，即形式的作為義務論和實質的作為義務論。近代刑法學之父費爾巴哈率先提出了形式的作為義務說。他認為「不作為犯通常是以規定行為人的特定法律根據（法律和契約）為前提的」。[1]此後，德國學者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克爾（Henkel）在其著述中就將作為義務的範圍拓展到婚姻、家庭生活關係領域。而先行行為被認為是作為義務的根據之一是由德國的刑法學家斯鳩貝爾（Stubel）提出來的，至此，德國刑法關於作為義務「形式的三分說」即確立。從形式上說明義務來源的類型，具有明確性，對嚴格區分道德義務和法律義務，阻止以實質判斷為借口而擴大不真正不作為犯處罰範圍，具有重要的意義，但是，僅從形式上描述義務的來源也存在不足，突出的問題是無法為作為義務的來源提供實質的理論基礎。[2] 實質的作為義務論避開作為和不作為構成上的差別，從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關係出發來確認不作為犯的特定義務的實質根據。促成不作為犯作為義務來源的理論變革跟刑法的自覺或刑法的獨立化不無關係。德國基爾學派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根據「形式的三分說」，不作為犯的作為義務來源多受制於民法的規定（即「刑法的民事化」），從而使得刑法違法性的概念產生了雙重標準，出現了刑法依賴民法上的違法概念的謬誤。[3]在作為義務實質化的運動中，德國出現了形形色色作為義務學說，如沃格特（Vogt）的「較密切之社會秩序說」，安德魯·那克斯（Anddroulakis）的「事先存在之密切關係說」，貝爾汶格魯（Bārwinkel）的「公共福祉說」。[4]以至於今，實質作為義務論在德國刑法理論中仍佔有支配地位。 德國對作為義務來源的實質性研究也給日本的刑法理論產生了巨大的影響。早在「二戰」之前，牧野英一等學者就開始從實質的立場尋求作為義務的嘗試。20世紀70年代之後日本，日本不少學者對作為義務的實質根據進行了深入的研究 ，提出了各具特色的實質作為義務論，如日 高義博教授的「先行行為說」，崛內捷三教授的「事實上的承擔說」、西田典之教授的「具體的事實支配關係說」等。[5]但是德國有所不同的是，這些學說提出雖然對日本理論深化對作為義務實質根據的認識具有重要意義，但並未從根本上改變日本刑法學理論從形式上尋找作為義務的傳統做法。 從上述論述中，我們可以看出，現代刑法學中，不作為犯發展的基本趨勢是，在維持不作為犯的本質是違反作為義務說的基本理論的同時，又積極避開傳統的列舉作為義務的發生根據的方法，而試圖對作為義務的發生根據作某種客觀的限定。因此，從某種意義上來講，作為義務在不作為犯中的地位研究，己經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。 二、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源的學理爭鋒 一般認為，道德是指人類社會長久以來形成的關於善惡、美醜、好壞、是非的判斷標準，它是和法律既交融又獨立的另一個社會調整規範，區別於法律的自覺性、強制性，而具有自發性、非強制性。國家機器保障法律義務的履行，而道德義務的違反將僅僅是遭到輿論的譴責，國家強制力在此也無能為力。同時，刑法所保護的客體是法益（社會關係），而不是其他。因此，道德義務能否作為不作為犯作為義務的發生根據，是一個令人棘手的問題。在各國刑事實務和理論界對此亦有不同態度。 根據形式的作為義務論，不作為犯罪的作為義務來源一般包括列舉法令、法律行為及先行行為。其主要特徵也是：使所謂作為義務這樣一種發生法律效果的要件，其根據總是在法規，即法源中去尋求。故而道德義務在形式作為義務論看來原則上是不可能成為作為義務的來源的。 我國刑法界對不作為犯的作為義務來源普遍採用的形式作為義務論。由於我國現行刑法對不作為犯的概念無明文規定，故對不作為犯的義務來源存有較大的爭議。我國刑法理論界對於不作為犯的義務來源有幾種不同的觀點，其中包括趙秉志代表的「三來源說」、高銘暄力主的「四來源說」以及馬克昌倡導的「五來源說」。[6] 而這些關於不作為犯作為義務來源的理論中對道德義務態度亦不盡相同。其中主要包括兩種觀點——否定說和肯定說。主張否定說的有例如前文所講的「三來源說」和「四來源說」（此兩者的差別在於是否承認法律行為為作為義務來源）。另外，像學者向開林、肖中華、蘇彩霞、黎宏等也都認為道德義務不能作為不作為犯的作為義務來源。至於肯定說，學者對此的看說亦各不相同。其中前文所講的馬克昌就認為，在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[7]學者熊選國認為，應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務。他認為，道德義務和法律義務往往是緊密地聯繫在一起的,非純粹的道德義務能夠成為不作為犯作為義務的來源，只有純粹的道德義務才不發生不作為犯罪的問題。[8]學者彭磊主張將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，認為重大道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源。其理由如下：第一，國外的立法可以讓我們以認識問題的全新視角。俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似於見危不救罪的規定。第二，重大道德義務上升為法律義務符合我國的國情。我國目前公民的思想道德水平嚴重下降。第二，重大道德義務上升為法律義務具有實踐上的可行性。通過法律的強制力提高人們的道德水平無非就是說法律要求人們必須遵守某些道德觀念,這同法律的強制作用是一致的。第三，對於學者們提出的，將重大道德義務上升為法律義務的社會本位思想將與我國新刑法的個人本位的價值取向相衝突這個問題，認為可以用科斯提出「權利的相互性」理論來解決。[9]然而，不管學者們對於道德義務是否能作為不作為犯的作為義務來源的態度如何，我國的學者對不作為犯的作為義務來源的研究都是立足於從形式上進行判斷的。 如前文所說，國外對不作為犯的作為義務來源的研究已經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。德國的學者在此方面的研究始終走在前面。而日本學者牧野英一則明確指出，違反義務不應當僅僅局限於違反義務這一點上，還有違反與結果相對的有關係的公序良俗的作為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。理論的發展也推動了實踐的進步。《德國刑法典》第330條規定：「意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要依當時情形又有可能，尤其對自己並無重大危險而且不違反其他重要義務而不救助者，處一年以下自由刑或併科罰金。」此外，《義大利刑法典》第593條規定：「發現某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處於其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處二個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款。」毫無例外，法國、俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似的規定。由於受國外立法例的影響，全國人大九屆四次會議中,有許多人大代表提出議案,要求在刑法中增設「見危不救和見死不救罪」，但目前我國立法機關仍未對此進行修改。因此，該說在國內刑法界尚未成為主流觀點，支持者不多。 然而，國外立法例關於見危不救罪或見死不救罪的規定，也僅限於出現重大危險並且行為人的作為對自己並無重大危險時才負有義務。由此可見，道德義務作為作為義務來源的根據哪怕在實質的作為義務論中也不是沒有界限的。 三、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源之我見 筆者為，對於道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源不能一概而論。首先我們應該明晰道德義務和公認的不作為義務來源關係。其實，在不作為犯罪之作為義務來源的主要形式中，每一種都包含有道德義務(不純粹的道德義務即特殊的道德義務)。如：法律明文規定的義務之中的「遺棄罪」中「父母扶養子女,子女贍養父母之義務」(家庭倫理道德義務)；職務或業務要求的作為義務中的「消防隊員負有積極撲滅火災的義務」(職業道德義務)；法律行為引起的作為義務中的「如實履行合同行為引起的特定法律義務」(講求誠實信用的道德義務)；先行行為引起的作為義務中的「交通肇事後將負有生命危險的被害人及時送往醫院救助的義務」(公共道德義務)。[10]可見，道德義務本身就隱藏在不作為犯的公認的作為義務來源中。 至於是否將道德義務作為一種獨立的作為義務來源分立出來。筆者認為也應該具體問題具體分析。無論是馬克昌先生倡導的特殊情況下將「公序良俗」作為不作為犯罪的作為義務來源，還是熊選國認為的應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務，抑或者彭磊主張的將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，都存在著擴大刑法懲罰的範圍，有違罪刑法法定的原則和刑法的謙抑性原則的風險。儘管國外的見危不救或者見死不救的立法例規定了道德義務可以作為不作為犯罪的義務來源，然而其道德義務跟中國學者學理上說的道德義務還是不一致的，因為前者畢竟是法定的，故在實物操作中不會與刑法的基本原則很精神相違背。 綜上所述，筆者認為我國關於不作為犯罪的作為義務來源的研究應該要實現形式的作為義務論向實質的作為義務論的轉變。而道德義務要作為一種獨立的作為義務來源除非法律中明確對此作了規定。[1] 參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第123頁。轉譯自崛內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第7頁。[2] 何榮功：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007年版，第93頁。[3] 參見許成磊：《刑法中作為義務來源的法哲學背景分析》，載於《中國人民公安大學學報》，2004年第5期。[4] 參見許玉秀：《論西德刑法上保證人地位之實質化運動》，載許玉秀著：《主觀與客觀之間》，台灣春風煦日論壇1997年版，第355頁以下。[5] 黎宏著：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第132頁以下。[6] 參見柴新月：《淺論道德義務能夠作為不作為犯的義務來源》，載於《法制與社會》，2009年第2期。[7] 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第171-172頁。[8] 熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《「重大」道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源》，載於《中國刑事法雜誌》，2003年第3期。
推薦閱讀：