不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務研究
不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務研究
發布日期：
【摘要】引起作為義務的先行行為應當是對法益安全造成了現實、具體、緊迫危險的行為，先行行為具有直接性、高概然性、臨近性三個特徵。原則上，先行行為應當以違反法律規範為前提。但是，在對行為人施加作為義務不與刑法的其他更高價值追求相違背的前提下，合法的先行行為也能夠引起作為義務。在不違反禁止重複評價原則的前提下，應當肯定犯罪行為引起的作為義務。引起作為義務的先行行為自身既可以是作為，也可以是不作為；既可以是故意或者過失行為，也可以是無責任行為。
【關鍵詞】不純正不作為犯；先行行為；作為義務；範圍
【寫作年份】2007年
【正文】
一、先行行為義務的含義
在大陸法系不作為犯罪的學說史中，先行行為（Ingerenz）是繼法律、合同之後提出的第三種作為義務的形式來源。19世紀的前30年，先行行為保證人義務只是出現在個別案件中，很長時間是為了填補法律義務和合同義務的不足，堵塞不純正不作為犯處罰的漏洞而發揮作用，後來成為一條基本的原則，即實施危險行為者，有義務消除自己造成的危險。[1]英美刑法也肯定先行行為的義務來源，稱其為「Crea-tion of danger」或「Danger caused by defendant」（引起危險），即如果被告人造成了危險狀態而沒有阻止危害結果的發生，法庭認定被告人有作為義務。英國刑法中曾有過這樣的判例：一個流浪者在一所空房子里睡覺。他在睡覺時抽煙，煙引著了床墊子。流浪者警醒後發現著火，沒有採取任何撲救措施就挪到另一個房間。結果房子被燒著，造成了重大損失，流浪者被判構成放火罪。[2]我國傳統刑法理論將先行行為引起的義務表述為：「由於本人的行為而使法律所保護的某種利益處於危險狀態，行為人就負有採取有效措施來排除這種危險的義務。」[3]
為了肯定先前行為人的作為義務，先行行為造成的法益危險狀態應當是現實而緊迫的危險，即如果不實施一定的作為，危害結果很快就會發生。在德國，「危險的迫近現在一般被判例作為一個前提條件」。[4]我國台灣學者洪福增也主張，先行行為的危險應當限定為「迫切」及「具體危險」的情形，理由是：「如以抽象的危險為以足者，則其範圍似嫌過廣，且有與將不純正不作為犯同等（同價值性），應以具有一定的條件為限，以避免有過分的擴張處罰範圍之旨趣相違背。」[5]筆者贊同這種見解。實際中，行為人實施一定行為之後發生法益危險的情況相當複雜，並不是任何情況下的不作為都可能產生類似作為犯的社會危害內容。由於犯罪實行行為的實質屬性是「具有侵害法益的現實危險」，[6]不作為是實行行為的表現形態，因此，對法益的侵害也應當具有「現實的危險」。所以，只有先行行為對法益安全造成了現實、具體、緊迫的危險，行為人才能處於保證人地位，其不作為才能構成不純正不作為犯罪。
筆者認為，在司法中，對先行行為危險的限定，應當從三個方面入手：(1)直接性。即先行行為直接導致了法益損害的危險，而沒有其他因素的介入，如果先行行為只是對危險的發生創造了條件或提供了契機，而由其他因素直接導致危險發生，行為人不負作為義務。例如，甲過失引起乙的自殺意圖，甲即便在乙自殺時故意不救助，也不構成殺人罪的不作為犯，因為乙的生命危險是由其自殺行為直接引起的，而非甲的行為直接造成的。(2)高概然性。即先行行為在自然屬性上，客觀地具有引起危險狀態的高度可能性，如果行為人的行為只是偶然引起了法益的危險，一般應當排除作為義務的存在。比如，甲因瑣事爭執而辱罵乙，乙碰巧是嚴重心臟病患者，乙被辱罵後情緒激動導致心臟病發作，產生生命危險，甲並沒有救助乙生命的義務。(3)臨近性。即法益危險與行為人的先行行為具有時間、空間上的密接聯繫，而非「遙遠」的聯繫。比如，甲在旅遊中不慎將乙撞落山溝，乙在山溝內生存10天後，因為得不到救助死亡，甲即便有救助能力，也不構成殺人罪的不作為犯。據此，那種認為丈夫與妻子吵架後，妻子自殺，丈夫不予制止，丈夫便構成先行行為引起作為義務的不作為殺人罪的觀點，顯然過分地擴大了先行行為的範圍。
二、先行行為義務的學理根據與限制
關於先行行為引起的義務，外國刑事立法與司法實務中有三種處理模式：
第一，不純正不作為犯模式。即將先行行為引起的義務作為不純正不作為犯作為義務的來源，對違反先行行為義務的，按照不純正不作為犯處罰。其中，有的國家或地區在刑法典總則中對先行行為義務作出了明確規定，如西班牙刑法、韓國刑法、我國台灣地區刑法等；[7]有的雖然沒有進行立法規定，但是在司法實務中將其作為一種法律義務，對違反義務者按照殺人罪、傷害罪等的不作為犯處罰，如德國刑法、日本刑法等。
第二，純正不作為犯模式。即將違反先行行為引起的義務的情形在刑法分則條文中作出獨立規定，按照純正不作為犯處罰。如《俄羅斯刑法典》第125條規定：「明知他人處於有生命或健康危險的狀況而且因為年幼、衰老或孤立無援不能採取措施自救而不給予救助，如果犯罪人有可能對該人給予救助並對他負有照顧義務，或者是犯罪人自己使之處於有生命或健康危險的狀態之中的」構成見危不救罪，最高處一年以下的自由刑或財產刑。[8]其中「犯罪人自己使之處於有生命或健康危險的狀態之中的」就是先行行為引起的義務。
第三，不處罰。即既不將先行行為作為不純正不作為犯罪的義務來源，也不以純正不作為犯的形式處罰違背先行行為義務的行為。如義大利刑法中，除了分則條文的個別規定外，原則上行為人本身的先行行為不能成為阻止危險義務的淵源，法律制度不承認這種淵源。[9]
理論上，關於先行行為能否作為不純正不作為犯作為義務的來源，目前大陸法系刑法理論中也有肯定說和否定說兩種意見的對立：
第一，肯定說。即認為先行行為是引起作為義務的根據，如果行為人違反先行行為引起的義務，應當以不純正不作為犯處罰。如德國學者Hruschka認為，如果有義務不造成某種不被期待的現象，那麼自己違反不作為義務而造成那種現象有發生的危險時，也有義務阻止任何不被期待的現象發生。而前行為的保證人類型是所有安全義務類型中最典型的類型，安全義務正是源於前行違反義務的行為，其他安全義務類型都是從前行為保證人這種基本類型類推出來的。[10]日本學者日高義博甚至主張只有先行行為才能引起不純正不作為犯的作為義務而否認其他的義務來源。他認為，只有不作為人在其不作為之前，自己就設定了向侵害法益方向發展的因果關係，才可以與作為行為在法律上「等置」，假如不作為人並沒有設定向侵害法益方向發展的因果關係，就不能以作為犯的構成要件處罰不作為人，非要處罰不可的，應採取立法措施以純正不作為犯處罰。[11]
第二，否定說。即認為先行行為不能成為不純正不作為犯中作為義務的形式來源，對違反「先行行為義務」的行為，不能以「作為犯」的不純正不作為犯形態處罰。持否定說的學者提出的理由不盡相同。德國學者阿敏·考夫曼（Armin Kaufmann）的理由是兩點：(1)前行為保證人類型的法理結構誤植於因果作用上，變成了一種習慣法上的法義務；(2)前行為的義務類型可以經由立法成為一種法定的，而不是習慣法的法義務，但違背此種義務只能成立純正的不作為犯，因為前行為後的不作為不可能和作為等價，光是因為前行為可能造成結果發生的危險，還不足以成為一個獨立的保證人類型，除非再加上其他能滿足等價性要求的條件類型。[12]日本學者西田典之將先行行為從作為義務根據中排除的理由是：首先，先行行為在多數場合，是作為過失犯、結果加重犯被處理了。再以此為根據而追究行為人更重的罪責，是不當的二重處罰。其次，在此種情況中，作為作為義務事實前提的支配領域性，是隨具體情況而變化的，即與交通肇事後逃走、失火等現場的具體情況相應而左右犯罪的成立。因此，一時的或偶然的情況下，不作為者的立場是極不安定的，有害於法的穩定性。[13]我國台灣學者許玉秀也竭力反對將先行行為義務作為不純正不作為犯罪的義務類型。她認為，依據前行為保證人類型的法理所擬制出來的不作為，在規則流程中不是毫無意義，就是和結果加重犯相重疊，因此這種保證人類型沒有實用價值，台灣地區刑法典應當取消第15條第2項先行行為義務的規定。
我國刑法理論通說和司法實務對先行行為義務都採取了不純正不作為犯的處理模式，肯定先行行為引起的義務是一種不純正不作為犯罪的義務來源類型。在我國刑法中，「由於行為人先前實施的行為，使某種合法權益處在遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生採取積極行動阻止損害結果發生的義務」。[14]但是，近年也有學者提出否定先行行為義務觀點，論者所持的理由與上述否定說大同小異。[15]筆者認為，在理論上一概肯定先行行為義務，認為只要由於自己的行為使法益處於危險狀態而不救助就一定在司法中構成不純正不作為犯；或者完全否定先行行為義務，在司法中對先行行為的情形一律以作為犯、過失犯或者結果加重犯處罰的觀點都是片面的。
在筆者看來，如果行為人以自己的行為製造導致危害結果的自然原因力，而後在能夠阻止結果發生的情況下基於故意或過失心理不阻止結果發生，雖然故意或過失產生於製造自然原因力的行為（先行行為）之後，行為人對法益的侵害程度與主觀可責程度都與一般的作為犯相差無幾，不論從法律公正的角度考察，還是從防止危害發生的刑事政策立場出發，都應當予以處罰。但是，這時由於罪過心理產生於自然的危險行為（先行行為）之後，不能以先行行為的作為犯處罰，於是只能取道事後不作為的途徑以不純正不作為犯處罰。因此，原則上應當肯定先行行為引起的義務。認為先行行為義務不是法律義務，違背先行行為義務產生不了與作為犯等價的危害性的觀點是不準確的。
否定說反對先行行為義務有兩個基本理由：一是在先行行為義務的情形里，先行行為是造成最終危害結果的原因力，先行行為之後，行為人只是針對結果增加了犯意，並沒有透過客觀的積極力量促成其追加意志的實現，案件中的因果流程只有一個，如果既成立先行行為自身的犯罪，又成立其後的不純正不作為犯罪，就是將一個因果關係截成兩段，進行了重複評價，因此，一般應當以先行行為自身處罰；二是對先行行為和事後不作為侵害不同法益的犯罪，由於這種情況實際上是一種先行行為犯罪的結果加重犯，應當徑直以結果加重犯處罰，無需借用不純正不作為犯的理論。
筆者認為，這兩種理由均值得商榷。首先，不作為犯的因果關係與作為犯的因果關係具有不同的實質意義和內容。作為犯中的因果關係是自然意義的，具有事實的和客觀的內容，而不作為犯中的因果關係表現為對既存因果進程的不中斷，是社會和規範意義的，沒有客觀實在內容。不作為行為原因力的產生和存在，不需要行為人製造物質性的力量。在先行行為的案件中，不能因為事後不阻止結果發生的行為沒有產生「客觀的積極力量」就否認社會意義的因果關係的存在，進而認為全案中只有先行行為才是造成結果的原因力，只存在一個「因果流程」。按照否定說的邏輯，如果甲將乙的小孩丙撞到河中後逃跑，乙故意不履行救助的義務，導致小孩溺水死亡，乙也只是在小孩落水後簡單地產生了犯罪意圖，並沒有對死亡結果的發生追加客觀的原因力，小孩是甲的撞擊行為致死的，乙的不救助對死亡發生沒有原因力，乙不構成犯罪，這顯然是不正確的。在這一點上，否定說混淆了作為犯與不作為犯兩種不同性質的因果關係，不自覺地以作為犯積極的因果關係取代了不作為犯中社會意義的因果關係。
其次，單純以先行行為的作為犯處罰，有時會輕縱犯罪，不能做到罰當其罪。比如，甲在施工作業中過失將乙撞傷，傷勢本不會立即致命，甲正欲救助，發現乙竟是其仇人，遂放棄救助，有意使乙死亡。如果僅處罰先行行為，那麼由於甲實施先行行為時對危害結果的發生主觀上僅有過失，對甲僅能以過失致人死亡罪處罰。這顯然輕縱了犯罪，在政策上也不利於督促甲積極防止嚴重結果的發生。為了克服這種缺陷，否定說中有學者提出建立過失犯罪的中止制度，即在刑法中規定，「過失行為人因己意防止結果發生者，減輕或免除其刑」。[16]其目的是通過獎勵性的正面鼓勵（而不是加重處罰），促使行為人避免重結果的發生。筆者不贊同這種意見，理由有二：第一，按照這種建議，如果案例中的甲救助了乙，就對甲減輕處罰，如果沒有救助就仍按過失犯罪處罰，這實際上使得否定說在輕縱犯罪的方向走得更遠。第二，這種觀點違背過失犯罪的基本理論。刑法理論一致認為過失犯罪是一種結果犯，只有危害結果發生了才構成犯罪，如果結果沒有發生，不論出於什麼原因，都不構成犯罪。而按照「過失中止犯」的觀點，在危害結果沒有發生的情況下仍然可以成立犯罪（不過犯罪形態減輕而已），這顯然過於偏離通行的理論原則和司法實務的一般立場。
再次，運用結果加重犯理論不足以完全解決先行行為義務的問題。對一些特殊的先行行為義務的犯罪，確實可以按照先行行為犯罪的結果加重犯處罰，無需成立事後的不作為犯。例如，甲基於傷害的故意用刀將乙砍傷，明知乙血流不止會有生命危險，能夠救助乙而不救助，結果導致乙死亡。對甲應當以傷害罪（先行行為）的結果加重犯（故意傷害致死）處罰，而不能以不純正不作為的殺人罪處罰。但是，這並不意味著所有的情況都可以構成結果加重犯，從而完全排除先行行為義務不作為犯的適用餘地。這可以概括為兩種情形：第一，雖然行為的主客觀結構符合結果加重犯的特徵，但是，刑法分則條文沒有作出結果加重犯的規定。比如，甲為了報復乙，將乙一部接近報廢年限的麵包車推入河中。不料，當時有一淘氣男孩從車窗爬入車中玩耍，車被推進河中後，男孩從車中掙脫出來呼救，甲為了儘快離開現場，不救助男孩，放任小孩死亡。由於刑法沒有「故意毀壞財物致人死亡」的規定，對甲的行為應當以故意毀壞財物罪和不作為殺人罪的牽連犯處罰，不能論以前者的結果加重犯。第二，行為的主客觀結構不符合結果加重犯的特徵。比如，甲亂扔煙頭，不慎將一柴草垛引燃，甲正欲將火撲滅，忽見仇人乙的幼子丙在草垛頂上玩耍，頓生殺丙的念頭，於是有意不滅火，致使丙被燒死。甲的先行行為是作為的「失火罪」（過失），事後不作為行為構成「故意殺人罪」。結果加重犯的基本罪過結構是對基本犯結果出於故意，對加重結果出於過失，實際中不存在「基本犯是過失，重結果則是故意」的結果加重犯，[17]因此，並不能以先行行為的單一結果加重犯處罰甲的行為，而僅以先行行為的失火罪處罰，又顯然輕縱了罪犯。
針對上述第二種情形的缺陷，否定說中有學者提出增設「基本犯是過失，加重結果是故意」的結果加重犯。論者指出，刑法雖然不承認這種結果加重犯，「但是過失犯罪亦可以衍生較重結果，或增加侵害法益的範圍，沒有不可成立結果加重犯的道理，雖然行為人於過失之後產生對結果的故意，但整個發生結果的因果流程，還是由前過失作為所造成，事後故意的產生並不影響加重結果是前過失作為所造成的事實，同時，事後故意正好可以作罪責的評價基準，以結果加重犯處理，並無不妥」。[18]這種改變結果加重犯既定原理，以適應取消先行行為義務類型的做法，最終的處罰結論未必與徑直成立事後不純正不作為犯有實質的差別，但卻固執地開闢處罰的「彎路」，增加了理論成本，給人以削足適履之感，得不償失，實不足取。何況，結果加重犯的適用需以刑法規定為前提，修改立法不是朝夕之事，在刑法規定之前又如何處理上述情形？
此外，上述論述都是在先行行為本身構成犯罪的範圍內進行的，如果先行行為自身不構成犯罪或者達不到犯罪的程度，就更無法根據「先行行為自身構成的犯罪」或其結果加重犯處罰行為人了。
但是，肯定說一概肯定先行行為義務，認為只要實施了危險，前行為就必然產生作為義務，在司法中形成事後不純正不作為犯的觀點也過於絕對。正如否定論者所說，如果甲舉刀殺乙，乙為了躲閃而摔入水池中，甲明知乙不會游泳，心想天助我也，揚長而去，乙因為溺水而死。甲應當因其危險的前行為構成殺人罪的作為犯，事後並無救助乙的義務。如果認為甲有救助義務，「則無異於承認任何作為犯皆可同時成立一個不純正不作為犯」。[19]筆者認為，從「惡因生惡果」的因果循環觀念和樸素的習慣法立場出發，凡是製造惡因的人實質上都應當防止惡果的發生。但是，刑法規範及其規定的犯罪構成是處罰危害行為的一種技術手段，其目的在於使刑罰的運用做到罪刑均衡，罰當其罪。為了實現這一目的，在構成要件形式的設計和選擇上可以有多種途徑。因此，在刑法規範中，不一定對先行行為引起事後危害結果的都要成立救助義務和不純正不作為犯。這時，先行行為儘管使保護法益處於危險狀態，在法律上也不生救助義務。這在我國刑法中主要有四種情形：
第一，行為人實施先行行為時即對最終的結果持故意心態。例如，甲為殺乙，將乙的食物中下毒，乙食用後發生中毒反應，甲不救助，致乙死亡，對甲應當以作為犯處罰。但是，如果行為人事前故意的內容和事後故意的內容不屬於同一構成要件的結果，則應當肯定事後作為義務和不作為犯的成立。如甲以非法捕殺珍稀野生動物的故意向一黑影開槍，結果擊中一採藥的山民，如果對山民故意不予救助，致使山民死亡，其不救助行為應構成殺人罪的不純正不作為犯。
第二，行為人實施先行行為時和先行行為後都對最終結果的發生持過失心態。例如，甲誤使小孩乙吃下有毒食物，之後乙稱腹痛，甲認為近幾天乙常說腹痛但並無大礙，於是沒有帶乙就醫，結果乙中毒死亡。甲先前的作為和事後的不作為都對死亡結果有過失，司法中可以徑直以甲的餵食行為論以過失致人死亡罪的作為犯。
第三，刑法對先行行為之後的結果規定了結果加重犯。比如，甲基於傷害故意將乙打傷，乙傷勢嚴重，不及時救助會有生命危險，甲出於故意或者過失沒有救助，最終致乙死亡。甲應當對死亡結果承擔傷害致死的責任，不另外成立事後不救助的不作為殺人罪。
第四，刑法對先行行為之後的結果規定了轉化犯。例如，《刑法》第192條規定，聚眾鬥毆致人死亡的，轉化為殺人罪。如果甲在聚眾鬥毆中將乙打傷，事後不予救助，眼看著乙死亡。對甲應當徑直以故意殺人罪的作為犯（聚眾鬥毆致人死亡）定罪，無需考慮事後不作為的問題。
上述四種情形中的「先行行為」之所以在刑法上沒有引起救助法益的義務，並非因為在事實上行為人不需要救助，而是因為立法者已經在犯罪構成設計和法定刑的配置上，對事後不作為進行了包括性的評價，因此，司法中不應當再期待行為人積極救助受害法益，並對不救助行為進行獨立的違法評價。除了法律已作特別規定的情形之外，先行行為仍然是引起作為義務的原因，對違反先行行為義務的行為應當評價為不作為犯罪。至於如何處理有關的罪數關係和最終是否以不作為犯定罪處罰則是另外一個問題，筆者將在下文說明。
三、先行行為的範圍
所謂先行行為的範圍，是指什麼樣的先行行為能夠引起作為義務。對此，中外刑法理論中爭議頗多，主要集中在以下幾個方面：
（一）先行行為是否應當違法
關於引起作為義務的危險前行為是僅限於違法行為還是也包括合法行為，刑法理論中歷來爭論激烈，其中代表性的觀點有以下幾種：
1．行為限制說。認為只有自身違反法律義務，具有客觀違法性的先行行為才能引起作為義務，合法行為不能引起作為義務。如耶賽可等人所著的《德國刑法教科書》認為，「先行行為必須在客觀上是違法的（即使是無責的）」。[20]韓國學者李在祥也指出：「先行行為必須要在客觀上違反義務或違法。即具有合法性行為的情況並不產生保證人義務。」[21]我國也有學者持這種觀點，如有的教科書對後述「限制否定說」提出質疑，認為「合法行為引起作為義務是否公正合理，值得推敲」。[22]
2．結果限制說。認為對先行行為範圍的確定不應當立足行為自身是否違法，而應當立足先行行為的後果（即造成的危險狀態）是否被法律所不許來判定。我國台灣學者洪福增、蔡墩銘等主張此說。洪福增指出，「由於先行行為所發生之危險而可不負防止結果之作為義務者，當限於為法所容許之情形。例如，正當防衛行為，有時對於加害者予以傷害或使之限於緊迫的生命危險，此種情形，若對於正當防衛者課以防止發生危險之義務，自屬不可能」。[23]蔡墩銘也認為，「條文上所謂因自己行為致有發生一定結果之危險者，無非指自己先有作為，此項作為並非不法行為，但有引起不法結果之危險，則行為人既先有作為，應對於作為可能引起之結果自須予以防止，倘任不法結果發生，行為人應成立不純正不作為犯。」[24]我國也有學者提出類似的觀點。如有的論著指出，如果先行行為是合法的而且其發生的結果也是合法時，即無作為義務，但是，如果先行行為雖然是合法的，但行為所導致的結果是非法時，行為人仍負有防止結果發生的義務。[25]
3．限制否定說。認為先行行為不限於違法行為，不論違法行為還是合法行為都能引起作為義務。如我國台灣地區學者甘添貴認為，由於台灣地區「刑法」第15條第2款僅說「因自己行為，致有發生一定結果之危險者」，並無其他限制，因此，在解釋上，不論合法或者違法行為，均負有防止其發生結果的義務。台灣地區的司法實務也採取這種立場。[26]我國內地學者大多持這種觀點，如有的權威論著指出，「不論是違法行為還是合法行為，既然由於它而使某種合法權益處於遭受損害的危險狀態，行為人就沒有理由拒絕消除他能夠消除的危險。先前的合法行為不能保證以後行為的合法性」。[27]
4．具體判斷說。認為先行行為是否必須限於違法行為不可依據一個標準一概而論，應當結合具體案件確定。日本學者大塚仁教授主張此說，他指出：「關於先行行為是只限於違法行為還是也可以是合法行為，……難以抽象地、一概地論定。應該按照具體的事態、根據信義誠實的原則乃至公序良俗來判定。」[28]我國也有學者持類似的觀點，論者指出：「引起作為義務的先行行為並不限於違法、有責行為，也不限於作為，但合法正當行為與不作為行為能否引起作為義務，又不可一概而論，而要具體分析。」[29]
上述行為限制說和結果限制說都主張並非所有的先行行為都可以引起作為義務，應當對先行行為的範圍進行一定限制，其區別僅在於限制的方法不同，可以合稱為限制說。限制否定說反對從法規範角度限制先行行為的範圍，與限制說相對立。具體判斷說是介於限制說與限制否定說之間的折衷觀點。
在德國刑法理論中，關於這個問題始終存在爭論，主流觀點也有一定變化。在20世紀80年代以前，行為限制說是多數說，但是80年代以後出版的教科書多持限制否定說的觀點，以往的限制說如今已經很難再稱為多數說。不過德國的司法實務始終採取限制說的立場，認為先行行為必須違背法律義務，才能構成保證人地位。[30]例如：「司法界曾經很明確地表示贊成，如果駕駛行為從各方面看都符合交通規則，即使傷害了其他交通參與人員，也不會產生保證人義務。但是，如果因為違反了注意義務而肇事，那麼當司機認識到受害者受傷卻不予救助，應當根據實際情況，分別承擔故意傷害罪或者殺人罪未遂或者既遂的責任。」[31]在我國刑法學中，限制否定說為多數學者所主張，行為限制說是部分學者的觀點，而結果限制說和具體判斷說僅僅是個別人的主張。因此，我國刑法理論中，關於這個問題，主要是限制否定說和行為限制說之間的爭論。
筆者認為，限制否定說一概地肯定合法行為也要引起作為義務，過分擴大了作為義務的範圍。
首先，限制否定說與刑法中阻卻違法事由的規定相矛盾。比如，按照限制否定說，由於合法行為也能夠引起作為義務，照此推理，在正當防衛中，如果防衛人將不法侵害者打傷，導致有嚴重傷害或者死亡的危險，不論最終的結果是否過當，防衛人都有救助的義務，否則就構成不純正不作為犯罪，這顯然與正當防衛不負刑事責任的規定相違背。其實，在正當防衛中，即便防衛行為造成了發生過當結果的危險，也未必能夠引起作為義務，進而對防衛者以不純正不作為犯罪處罰。比如，甲在碼頭散步，不良少年乙對甲實施搶劫，甲以柔道術將乙摔入海中，乙有溺水而死的危險，甲不予救助，最後乙溺水而死。雖然溺水危險超出了防衛的必要限度，也不能以不純正不作為殺人犯罪處罰甲，甲僅負防衛過當的責任。因為，此案中，甲不救助乙，致乙死亡，「與甲自始即以防衛過當為之，並無二致」。[32]
其次，認為合法行為也引起作為義務，在危險業務領域內還會與被允許危險的原理相衝突。被允許的危險不是法律意義的危險，危險業務的實施者沒有避免這種危險的義務，只要行為人的危險活動符合法律規定的條件，即便造成了「被允許危險」範圍內的結果，行為人也不負刑事責任。但是，如果按照限制否定說的立場，就會得出行為人對允許範圍內的危險也應當承擔不作為犯罪刑事責任的結論。比如，甲擅自進入某建築工地的危險作業區，建築工人在正常施工的過程中致甲受傷，並引發生命危險。按照限制否定說的邏輯，此時，雖然建築工人的作業行為是合法行為，但是仍然產生救助甲的義務，如果不救助就應當以過失致人死亡罪或者故意殺人罪的不作為犯處罰。這顯然加重了危險業務擔當者的責任程度。當然，單純從最大限度保護法益和減少損失的政策考慮和相互協助的社會倫理出發，或許應當賦予行為人救助的義務，但是這種義務最多只能是一般的緊急救助義務，違背這種義務，在刑法分則有明文規定的情況下可以按照較輕的純正不作為犯（如見危不救罪）處罰，而不能以殺人罪的不純正不作為犯處罰。
行為限制說將所有的合法行為都排除在作為義務的根據之外，則過分限制了作為義務的成立範圍，從而走向了另一個極端。如果完全貫徹行為限制說的立場，假定甲帶鄰居乙的小孩丙去河中游泳，將丙帶入深水中，甲上岸時便不負帶回丙的義務，因為甲帶丙游泳是合法行為。這顯然既違背了一般的法感情又不符合保護法益的政策目的。結果限制說著眼於先行行為導致的結果的規範價值限制先行行為的範圍，部分地克服了行為限制說將合法行為絕對地排除在外的缺陷，按照這種觀點，即便是合法行為，如果其導致的危險狀態本身為法律規範所不許，仍然要引起作為義務。但是，完全撇開行為自身的法律性質，獨立地對結果進行合法或違法判斷，從方法論上是否可行不無疑問。正當防衛行為造成的不過當結果是法律允許的，這似乎顯而易見，但是，上述危險活動造成的允許危險範圍內的結果法律是否允許則不易判斷。在筆者看來，法律以人的行為為規範對象，法律語境中的結果是行為的結果，結果的合法與非法往往是由製造它的行為的性質決定的，因此，完全離開了先行行為自身，就無法判斷危險結果是否被法律所允許。上述結果限制說提出，同樣是正當防衛行為造成的損害後果，如果是不過當的，就是合法結果，如果是過當的就是違法結果。其實過當結果的違法性並不在於結果本身，而在於防衛行為超過了法律允許的必要限度。
看來，似乎難以根據一個單一標準完整地圈定先行行為的範圍，具體判斷說或許就是基於這種認識被提出的。但是，這種觀點「將先行行為表現形式歸委於誠實原則和公序良俗等抽象的倫理判斷標準，混淆了道德與法的區別，實踐中也難以具體的認定」。[33]這必然導致先行行為的範圍沒有明晰的界限，最終損害不純正不作為犯構成要件的定型性。
筆者認為，確定何種危險行為能夠引起作為義務，應當既立足於保護法益的目的，又充分考慮到刑法各部分之間的協調一致性，不能顧此失彼。原則上，危險的先行行為應當以違反法律規範為前提，凡是違法的先行行為造成受法律保護的利益處於危險狀態，行為人都有積極救助的義務，否則便可能構成事後的不作為犯罪。但是，這並不意味著所有的合法行為都不能引起作為義務。在對行為人施加作為義務不與刑法的其他更高價值追求（如阻卻違法事由、被允許的危險等）相違背的前提下，仍然可以肯定合法行為引起的作為義務。比如，在前面提到的帶鄰居家的小孩去河中游泳的例子中，甲將小孩帶入河中的行為，雖然沒有違反法律，但是，這種行為實質上增加了小孩生命的風險，小孩的生命安全在危險發生之前就形成了對甲的嚴重依賴，因此，甲應當承擔救助小孩的義務，否則便可能構成不純正不作為的殺人罪或過失致人死亡罪。
（二）先行行為是否包括犯罪行為
如果先行行為已經構成了犯罪，還能否引起事後的作為義務？這個問題與前述對作為義務的規範限制有一定的聯繫。我國學者對此存在激烈的爭論，概括起來，可以分為以下三種觀點：
1. 肯定說。認為先行行為除了一般違法行為之外也包括犯罪行為，犯罪行為引起法益危險的，犯罪人也有積極救助的義務。如有的教科書寫道：「既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為於情理不和，也不利於司法實踐。」[34]
2. 否定說。認為先行行為不包括犯罪行為，犯罪行為人對其犯罪引起的危險沒有救助義務。如有的學者指出：「先行行為不可能包括犯罪行為；在先行行為是犯罪行為的情況下，如果行為人沒有防止更嚴重的結果發生，則負結果加重犯的責任，而不能另外再構成一個不作為的故意或過失犯罪。」[36]
3．折衷說。主張先行行為自身構成犯罪時是否可以引起作為義務不可一概而論，應當區別情況對待。如
如果撇開刑事立法內容不談，在前刑法的層次單純就情理而言，肯定說無疑是正確的，因為既然一般危險行為甚至合法行為都能引起作為義務，就沒有理由認為可責性更強的犯罪行為不能引起作為義務，否則就會導致司法中的處罰不公正。比如，甲在過橋時將乙撞入河中，乙有生命危險，不能說如果甲在撞乙時主觀上無過錯（先行行為不構成犯罪），甲就應當救助乙，而如果甲出於殺人故意（先行行為構成了犯罪），甲就不需救助乙了。對此，即便否定說恐怕也不會贊同。但是，否定說是在刑法規範和處罰犯罪的層次上論述問題的。一個人事實上有沒有作為義務，和這個人在刑法上是否構成不作為犯罪是兩個不同層次的問題。否定說反對基於犯罪行為的作為義務的主要理由是：在先行行為構成犯罪的情況下，先行行為自身已經被刑法進行否定評價，如果認為先行行為人對其造成的危險狀態負有救助義務，那麼每個作為犯之後都要再成立一個不作為犯，會導致將某一犯罪既遂所要求的犯罪結果作為另一不純正不作為犯罪的結果進行二次評價，違反了刑法的禁止重複評價原則。[38]而折衷說的基本立論根據則是：肯定犯罪行為引起的作為義務有時並不違反禁止重複評價原則，相反，這時如果不以不作為犯罪處罰行為人事後的不作為，則會造成評價不足，從而放縱犯罪人。
筆者認為，一概地認為所有犯罪行為都會引起作為義務，或者完全地排除犯罪行為引起作為義務的可能性，都是不正確的。前者會導致一些案件的重複評價，後者則會導致一部分案件的處罰不足。因此，折衷說的思路是可取的。在不違反禁止重複評價原則的前提下，為了貫徹罪責刑相適應的原則，至少在以下兩種情形的犯罪行為中應當肯定行為人的作為義務：
第一，行為人基於過失行為造成某種刑法規定的過失犯罪的結果發生的危險狀態，在危險狀態出現後，行為人又故意使得危險結果發生。比如，甲過失將乙撞入河中，在乙落水後，甲發現乙竟是自己的仇人，在能夠救助的情況下故意不予救助，結果使乙溺水死亡。甲的不救助行為就構成了不作為的故意殺人罪。英美刑法中有學者指出，「實施一個非故意的作為後，又以一個故意的不作為來調整它，這種情況在整體上可以被認為是一個故意的行為」，[39]也是這個意思。
第二，行為人在針對低價值法益實施故意犯罪的過程中，犯罪行為導致了另一種高價值法益處於危險狀態，可能發生更為嚴重的後果，而刑法又沒有針對加重結果規定結果加重犯或轉化犯等加重處罰的派生犯罪構成。比如，甲在故意毀壞乙財物的過程中，意外地造成了乙的生命危險，甲就負有救助乙的義務，如果甲故意或過失地不救助，導致乙死亡，甲的不作為就構成了故意殺人罪或者過失致人死亡罪的不作為犯。
在先行行為構成犯罪時，如何處理先行行為犯罪和不作為犯罪之間的罪數關係？對此，
第二種情形與第一種情形基本結構相同，都是先前的作為行為既是獨立的作為犯罪的實行行為，又是其後不作為犯罪的先行行為，所不同者是第二種情形的先行行為擁有獨立的犯罪結果，可以構成完整的犯罪。在這種情形中，如果事後不作為犯罪是故意犯罪，似乎可以成立牽連犯，最終「從一重重處斷」。如果事後不作為犯罪是過失犯罪，則無法成立牽連犯，最多只能認定為吸收犯，但是，不論在理論上如何認定罪數形態，最後都只能選擇其中的一個重罪定罪。
（三）先行行為是否必須是行為人自己的行為
如前文所述，在對先行行為保證人地位作出規定的國家，立法上一般將先行行為限定為「因自己的行為」，但是，大陸法系刑法理論對先行行為是否必須是自己實施的行為有不同意見。有的學者認為，先行行為除了自己的行為外，還應當包括自己以外的第三者的行為。有的學者認為，先行行為僅指自己的行為，不包括他人的行為。後者處於通說地位。[42]我國以往的研究成果中鮮見有關於這一問題的論述，近年有學者論及這一問題，表示贊同先行行為僅限於自己行為的主張。論者指出，先行行為應指行為人親自實施的行為，即先行行為的主體必須是行為人本人，而不能是自己以外的第三者。[43]
筆者認為，將先行行為絕對局限於「自己行為」的範圍內，在大陸法系保證人地位來源體系的框架內或許具有合理性，但是，這種觀點未必適合中國不作為犯理論。在德國和韓國的不作為犯理論中，在先行行為義務之外，還有一個獨立的義務來源，即「對第三者行為的保證人責任」或「對他人行為的責任」，其含義是行為人對受其監督的人實施的違法行為具有保證人義務。其中常見的有：父母有對未成年子女的監督義務、教師有防止學生在校園內實施犯罪的義務、監獄官應當負責被監禁人不實施犯罪行為。[44]按照這一要求，如果甲放任自己患有精神病的兒子傷害他人，造成受害人受傷，應當構成不作為的傷害罪。照此推理，如果精神病兒子將他人推入河中，甲也應當承擔救助的責任，否則一旦造成死亡結果，甲就應當構成不作為殺人罪。這實際就是一種對他人實施的先前危險行為的作為義務。上述案例在我國刑法中顯然也應當受到處罰，但是，由於我國刑法學中並無「對第三者行為的保證人責任」的概念，因此，理論上只能以先行行為義務來源的理由進行學理的解釋。所以，不能簡單地將他人行為都一概排除在「先行行為」的範圍之外。筆者認為，行為人對他人的危險行為承擔作為義務，應當具備兩個條件：一是行為人對該「他人」負有法律上的監督管理職責，有義務防止其實施侵害法益的行為；二是實施危險行為的「他人」不具有刑事責任能力。如果行為人對危險行為的實施者沒有事前的監督管理職責，行為人在刑法有規定的情況下或許會產生一般的緊急救助義務，但是不能引起不純正不作為犯的作為義務。如果被監督管理者具有刑事責任能力，則應自行對其危險行為承擔刑事責任，而不能以不作為犯處罰監督管理者，否則就違反了罪責自負的原則。
另外，一定的危險狀態還可能由先前行為者和受害人共同造成，此時先行行為的實施者仍然應承擔作為義務。比如，甲盜竊乙的手機，乙發現後，叫來自己的朋友丙追打甲，甲跑到河邊，無路可逃，眼看乙、丙追趕過來，就縱身跳入河中，欲渡河逃跑，但是，游到河中央，因為體力不支發生溺水危險。雖然溺水危險是乙、丙的追打行為和甲的冒然渡河行為共同造成的，乙、丙仍然負有救助甲的義務，否則就可能構成不作為犯罪，當然對此在量刑時可以從輕處罰。
（四）先行行為是否包括不作為行為
通常，引起法益危險的先行行為都是以積極的身體動作為內容的，除了作為行為之外，先行行為是否也可以是不作為？在德國刑法理論中，對這一問題的討論起源於德國帝國法院的一個判例。「該判決對於因長期違反自動申報義務而未申報所得致財稅當局稅收短少的案件，認為行為人在法規改變不再要求其自動申報之後，雖然後續之不作為並非違反義務的不作為，但是因為前面違反義務的不作為，造成財稅當局以為行為人無所得，因而未要求其申報所得致使稅收短少，行為人有防止這種因為自己前行違反義務的不作為造成稅收短少結果發生的義務，因此行為人繼續未自動申報所得的不作為，是違反作為義務的不作為，而不是不違反義務的不作為。」[45]目前，關於這個問題，中外刑法學中都有爭論，並形成了兩種對立的觀點：
1．肯定說。認為先行行為既可以是作為形式，也可以是不作為。如我國台灣學者林山田指出：「違背客觀義務之前行為，可能為作為，也可能為不作為。前者如在水塘邊奔跑，而將他人撞倒致跌落水塘；後者如攜帶裝有子彈之手槍，於他人取槍把玩之時，未加阻止，他人因手槍走火致死（後文稱「手槍走火案」）。或者如機車滿載潤滑油，因發生車禍而傾倒，致潤滑油撒漏路面，該機車騎士若未將路面之潤滑油清除，亦未立即設立警告標誌，而致另有路過之機車騎士滑摔致死，則因不作為之前行為而構成保證人地位。（後文稱「汽車灑油案」）[46]我國內地學者陳興良、
2．否定說。主張先行行為只能是作為形式，不包括不作為行為。例如，德國有學者認為前述帝國法院的判例並不是不作為引起保證人地位，大致理由是：先前違反義務的不作為只是一種純正不作為犯，如果承認這種不作為亦可產生保證人地位，則無異將純正不作為犯變成不純正不作為犯，則每個純正不作為犯都可以同時成為另一個不純正不作為犯，純正不作為犯和不純正不作為犯將混淆不清。在這種情況下成立不純正不作為犯，只有一種可能，即前行違反義務的不作為，已經成立不純正不作為犯，亦即前行的作為義務，已經是一種保證人義務。[48]我國也有學者持否定說，論者指出「先行行為僅限於作為，不作為不能構成先行行為」，「先行行為既包括作為又包括不作為的結論是非常值得懷疑的」。[49]
筆者認為，上述兩種觀點雖然表面上對立，但是在具體案件的處罰結論上可能差別不大，很大程度上只是方法論的差異而已，這一點從下文的分析中可以看出來。但是，從刑法理論的嚴密性和精確性的目的出發，不應絕對排除不作為形態的先行行為的存在。我國持肯定說的學者中，不少人只是簡單地表明立場，並重複
但是，不作為形態的先行行為存在的空間可能並沒有肯定說想像的那麼大，至少
此外，先行行為引起的義務，是一種基於法律精神的義務，與法律規定的義務、法律行為引起的義務相比，具有第二順位性或補充性，如果一種義務可以直接根據「法律規定」、「職務、業務要求」和「法律行為」等確定，便無需再繞先行行為的「彎路」。比如，也許有人會說，如果母親帶智障小孩在河邊散步，只顧和熟人說話，忘記了照看小孩，致使小孩不慎落水，母親在小孩落水後，心想「淹死更好」，不救助小孩，最終使小孩溺水死亡。母親在小孩落水後的救助義務是由其先前不履行監護職責的不作為行為引起的，並由此得出先行行為可以是不作為的結論。這雖然在事實邏輯上有一定道理，但是，母親作為小孩的法定監護人，不論在小孩落水前還是落水後，都承擔著同樣性質的監護義務，母親在小孩落水後的救助義務直接來源於其法定監護人的地位，而不是此前疏於監護的不作為行為。
通過上述分析，可以得出結論：不作為形態的先行行為成為作為義務的來源，應當具備兩個條件：首先，這種先前的「不作為」不具有引起法益危險的緊迫性，法益危險的產生需要以另一個「不作為」為中介。這個「中介環節」才是不作為犯罪的構成要件行為。其次，不作為先行行為引起的義務沒有與其他更明確的義務來源（「法律規定」、「職務、業務要求」和「法律行為」的義務）相重疊或者競合。單就事實而言，不作為形態的先行行為本身違反的義務，可以是直接來源於「法律規定」、「職務、業務要求」和「法律行為」等，也可以來源於更為先前的作為行為。由於直接來源於「法律規定」、「職務、業務要求」和「法律行為」等的義務，往往與事後作為刑法評價對象的「不作為行為」的作為義務發生重疊，而喪失實際價值，因此，實際中不作為的先行行為本身的作為義務主要是由更為「先前」的作為行為產生的。下面是一個不作為先行行為的例子：
甲在山上捉到一條毒蛇，準備拿回家製成藥材。在回家的路上，被同村的乙叫去商量共同承包荒山的事情。兩人一起來到乙家，談了不長時間，乙又被村支書叫走。甲獨自呆在乙家等候乙回來。此間，甲為了防止蛇跑掉，就將蛇放進乙家一個空水缸內，並蓋上了木蓋。過了一會兒，乙回到家中，甲乙二人繼續商討承包荒山的事。由於兩人談得投機，甲竟忘記了毒蛇的事。又過了一會兒，村民丙、丁二人來乙家串門，發現甲也在，正好四個人，於是甲、乙、丙、丁開始打麻將。一個小時後，乙、丁又被乙的表弟叫去幫忙修理水稻收割機，家中剩下甲和丙。甲開始向丙介紹自己要承包荒山的打算。此時，丙感到口渴，誤以為旁邊的水缸中是涼水，就拿了碗伸手去裡面盛水。此時，甲猛地想起缸中有毒蛇，但是甲又想起有人說丙也有意競爭承包荒山，故意不告訴丙。丙將碗伸入缸中，正好被毒蛇咬中手部，傷勢嚴重。丙向甲求救，甲不予救助，丙昏倒在地。等到乙、丁回來，丙已經死亡。
此案中，甲與丙僅是同村關係，甲沒有法律上或職務上保護丙的義務，甲救助丙的義務只能從其先前實施的行為中尋找。而甲先後共實施了兩個行為，一個是將毒蛇放入缸中的「作為」，一個是不告訴丙缸中有蛇的「不作為」。丙被蛇咬傷，引起生命危險是甲的「不作為」直接引起的，而此前的「作為」並不具有引起丙生命危險的緊迫性，不能被視為引起最後救助義務的先行行為。甲的救助義務直接來源於不告訴丙缸中有蛇的不作為行為，該不作為是引起救助義務的先行行為。
（五）先行行為是否包括無責行為
行為人在實施先行行為時通常對引起法益危險狀態在主觀上具有故意或者過失，除此之外，行為人實施的無主觀可責性的行為是否也能夠引起作為義務？對此，大陸法系刑法理論中歷來存在爭論，主要有兩種觀點：
1．肯定說。認為先行行為不限於故意或者過失行為，無責任行為也能夠引起作為義務。例如，耶賽可等人所著的《德國刑法教科書》認為，先行行為只須客觀違法，而主觀上可以是無責的。[55]日本學者川端博也指出：「先行行為倘為類型性違法，即為以足，不必具有責任。」[56]
2．否定說。主張先行行為必須是具有故意或者過失的行為，無責任行為不能引起作為義務。例如，我國台灣有學者指出：關於因為無責任的行為引起了危險狀態後，行為人是否有義務消除危險，「如自構成行為義務之基本在於該行為系屬有責之思想為出發點時，則不能課該行為者之法律上的義務；蓋無責任之行為，縱令謂為亦可發生義務（道義上之義務），然實際上不能將無責任之行為，作為發生義務之根據故也」。[57]
英美刑法對此也基本上採取了肯定說的立場。在英美刑法中，法院雖然在行為人有意或過失造成危險狀態時更容易肯定行為人的救助義務，但是，有時即便行為人對危險發生完全無責，也會賦予行為人救助義務。[58]我國論及這一問題的學者一般贊同肯定說，鮮見有持否定說者。例如，有的論著指出：「即使是無責行為，其造成的結果仍然具有社會危害性，而且與無責行為之間具有因果關係，所以先行行為人仍具有防止結果發生的義務。」[59]
筆者也贊同肯定說的主張，理由是：在不純正不作為犯中，先行行為引起作為義務的原因在於它使得一個受法律保護的利益處於危險狀態，只要有危險狀態發生，行為人就應當盡其所能消除這種危險，由於先行行為本身並不是刑法評價的對象，因此，刑法不關心先行行為人是以何種客觀方式和主觀心態造成這種危險狀態的。此外，排除無責任的先行行為，也不利於對法益的保護。比如，倉庫保管員甲在下班時雖然經過檢查，還是意外地將搬運工乙鎖在了倉庫里，甲正要離開倉庫，聽見乙的呼喊，但是，甲不予理會，致使乙被鎖到第二天上午才得以出來。顯然甲的行為構成了不作為的非法拘禁罪。而如果認為先行行為必須具有主觀責任，那麼由於甲在鎖門時（先行行為）對乙被鎖在倉庫沒有故意或過失，甲就不負刑事責任了。
【作者簡介】
劉士心，單位為南開大學。
【注釋】
[1][德]岡特·施特拉滕韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第366頁。
[2]參見[英]喬納森·赫林：《刑法》（影印本），法律出版社2003年版，第42頁。
[3]高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。
[4][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第753頁。
[5]洪福增：《刑法理論之基礎》，刑事法雜誌社印行，1977年版，第183頁。
[6][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第113-114頁。
[7]《西班牙刑法典》第11條規定：「當事人依照法律規定負有特定的法律義務，但因過失而未能避免千萬法益損害的違法行為，亦構成犯罪和過失罪。類似的，還包括：1．依法或者因合同產生了特殊的義務。2．先前的作為或者不作為有使法益處於危險狀態的可能。」（《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學出版社2004年版，第5頁。）《韓國刑法典》第18條（不作為犯）規定：「負有防止危險發生的義務或者因自己的行為引起危險，而未防止危險之危害結果發生的，依危險所致的結果處罰。」（《韓國刑法典及單行刑法》，[韓]金永哲譯，中國人民公安大學出版社1996年版，第3頁。）我國台灣地區「刑法典」第15條第2款規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」
[8]俄羅斯聯邦總檢察院編：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（上），黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第337頁。
[9][意]杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第115頁。
[10]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第683頁。
[11][日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第109-112頁。
[12]同注[10]，第681-682頁。
[13]轉引自黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第154頁。
[14]高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年版，第545頁。
[15]參見李金明：《不真正不作為犯研究》，載中國知網（中國博士學位論文全文資料庫），中國政法大學2005年博士學位論文，第137-140頁。
[16]同注[10]，第694頁。
[17]吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第97頁。
[18]同注[10]，第701頁。
[19]同注[10]，第637、676頁。
[20]同注[4]，第752頁。
[21][韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學出版社2005年版，第112頁。
[22]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第74頁。
[23]同注[5]，第184頁。
[24]蔡墩銘：《刑法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司1988年版，第60頁。
[25]參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第185頁。
[26]甘添貴：《刑法之重要理念》，瑞興圖書股份有限公司1996年版，第329頁。
[27]同注[14]，第545頁。
[28][日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第140頁。
[29]高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第170頁。
[30]同注[10]，第669頁。
[31]同注[1]，第368頁。
[32]黃常仁：《刑法總論》（下冊），漢興出版有限公司1995年版，第22頁。
[33]齊文遠、李曉龍：《論不作為犯中的先行行為》，《法律科學》1999年第5期。
[34]高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第119頁。
[35]陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第272頁。
[36]於改之：《不作為犯罪中「先行行為」的本質及其產生作為義務的條件》，《中國刑事法雜誌》2000年第5期。
[37]張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2004年版，第154頁。類似觀點還見：許成磊：《先行行為可以為犯罪行為》，《法商研究》2005年第5期。
[38]同注[36]；同注[33]。
[39][美]道格拉斯·N胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第278頁。
[40]同注[35]。
[41]同注[17]，第276、283頁。
[42]同注[5]，第168頁。
[43]同注[38]。
[44]同注[21]．第115頁；[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第758頁。
[45]同注[10]，第671頁。
[46]林山田：《刑法通論》，三民書局1986年版，第299頁。
[47]參見注[35]，第272頁；注[25]，第186頁；注[33]。
[48]同注[10]，第671頁。
[49]魏干、臧愛存；《論先行行為》，《雲南大學學報（法學版)》2004年第2期；注[36]。
[50]同注[33]。
[51]同注[36]。
[52]魏干、臧愛存：《論先行行為》，《雲南大學學報（法學版)》2004年第2期。
[53]同注[10]，第671頁。
[54]同注[10]，第672頁。
[55]同注[4]，第752頁。
[56][日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。
[57]陳朴生、洪福增：《刑法總則》，五南圖書出版公司1994年版，第45頁。
[58][美]史蒂文·L．依曼紐爾：《刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第8頁。
[59]同注[25]，第186頁。肯定說的觀點還見：注[35]，第272頁；注[33]；注[36]；注[52]。
推薦閱讀：
※66條幽默有哲理的句子 作為失敗的典型，你實在是太成功了
※作為父親的傅雷：家與國之愛
※[簡訊] 一些語句，作為聊資讓她感覺你很了解她!
※生存智慧80：不應該是無奈而要有新作為的單親
※如果子女的婚姻出現危機，作為父母你該做什麼？