傳統無訟觀與權利本位辨異

權利是法治社會的重要標誌之一，它是公民免遭不法侵害的有力武器。權利本位是法治國家的重要特徵之一，強調人民權利優先，權力來源於權利，權力服務於權利。在紛繁複雜的現代社會中，當公民權利沒有受到侵害時，很多人視其為理所當然，甚至是可有可無。只有當權利受到侵害，面臨失去權利的危險，特別是沒有有效手段救濟和保護權利時，人們才開始珍視它，並思考應該如何保護權利。德國法學家耶林提出「為權利而鬥爭」，美國法學家德沃金呼籲「認真對待你的權利」。權利從何而來，決定了權利的價值和評判標準；權利如何實現，則決定了權利能否成實定法轉換成現實法律實踐。

權利從何而來

公民的權利到底從何而來，它為何能使少數人的利益不為大多數人所侵犯，即使是在民主的名義之下。這個問題在中外法制史上可謂眾說紛紜，莫衷一是。其中最具代表性的觀點便是自然法學派和實證法學派。

自然法學派認為權利來自於造物主。美國《獨立宣言》指出，上帝是我們權利的源泉，在美國開國元勛視為「不言自明」的眾多「真理」中，有一項主張是某些權利「不可剝奪」，因為權利的來源並非政府，也非人民的同意，而是來自「造物主」的賦予。凡上帝所給予的，無人能奪走。自然權利通常包括人的生存平等權、生命權、自由權、幸福權以及財產所有權。正如漢密爾頓在美國獨立革命前夕所堅定主張的：「人類的神聖權利並非翻尋自羊皮紙或陳舊記錄……它們是由上帝親手書寫——在光照之下——於整部人性之上，光憑人類的力量不可能將之磨滅塗銷。」自然權利是一切生物所固有的，不為人類獨有。自文藝復興以來，自然權利被用作思想工具，有力地討伐不公正，直接促進了人類的自我解放。

實證法學派則認為權利來源於實定法，也就是寫下法律的人。美國《獨立宣言》中的自然權利，許多也已規定在美國憲法中，因此不少學者認為實際上已無必要解構權利及其來源。這種取向與《獨立宣言》的說法不謀而合：《獨立宣言》在提出「不可剝奪的權利」之後，隨即補上了一句「為了保障這些權利」，我們成立政府並制定法律。不過，實證法學派也有邏輯上的缺陷，例如立法者拒絕制定許多人認為屬於基本權的特定權利，這些權利會就此消失嗎？如果承認權利純粹來自於法律，那麼奴隸制的法也是合法的法，民眾無權表示反對。《紐倫堡種族法》是否可以論斷少數族權的權利已經被實定法全部剝奪。如果承認惡法亦法，那可能意味著一個人的基本權利可能被以法律之名予以剝奪。

與前述兩種觀點不同，美國當代著名刑事辯護律師、哈佛大學法學院教授艾倫·德肖維茨試圖挑戰自然法學派和實證法學派。他在新作《你的權利從哪裡來》一書中指出：權利與其說來自自然或實定法律，不如說是來自於「惡行」。只要我們對壞社會和對造成壞社會的惡行具有基本認識或共識就足夠了。以惡行經驗為基礎，便可設計出權利，以防止（或至少減緩）惡行再度發生。他認為將權利體系建立在公認的惡行而非理想的完美境界之上，可以帶來實質的好處。因為我們永遠不可能對什麼是最好的、或者什麼是良好的社會達成共識。例如，對於一種純粹的精英政治是否優於一個以消減經濟、種族與群體差別為基礎的社會，美國人永遠沒有一致的看法；多去教堂並遵照信仰行事，或是以理性和科學為準生活，哪一種可以構成更好的社會，我們對此也難以形成共識。但是幾乎所有的人都不會同意猶太人大屠殺事件再度重演。同樣，絕大部分理智的人都會認為針對平民的恐怖主義是不正義的。人們雖然無法從這些可怕的歷史教訓中得出完全的共識，但不正義所帶來的集體經驗卻可以作為構建權利理論的卓有成效的基礎。

權利如何實現

無論權利來源於自然法還是實定法，抑或是來源於人類對於過往歷史惡行的共同經驗總結，權利最終通過實定法賦予公民。以憲法為核心的法律體系既是公民免遭不法侵犯的宣言書，又是抵禦政府權力濫用的有力武器。一個人放棄自己的權利，從法律本身來說並無不可。因為權利只是一種選擇的自由，當事人完全可以根據自己的判斷選擇是為和平而放棄權利還是為權利而犧牲和平。但如果從功利主義的角度來考察其社會影響，放棄權利的行為就是非常危險的，因為當這種行為成為一種社會普遍現象的時候，無疑是對非法行為的縱容和鼓勵，法律自身的權威將受到嚴重的挑戰，法律的功能將得不到發揮，社會秩序也就很難得到有力維護了。消極對待權利，侵犯權利的行為將得不到及時制止和糾正，最終將導致全社會道德鬆弛，法治不彰，法治秩序難以建立。

早在1872年，耶林就在《為權利而鬥爭》中提出，所有的權利都面臨著被侵犯、被抑制的危險，因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗。所以要實現權利，就必須時刻準備著為權利而鬥爭。耶林提醒我們，不要安穩地沉浸於所謂的「自生自發演進秩序」的幻景之中，而要靠鬥爭去爭取權利，去呼喚法律，在一個迷霧般的恐懼氛圍中，越來越多的人加入鬥爭的行列將是拯救自己，從而也拯救他人的唯一途徑。耶林的觀點在很大程度上代表了西方社會對於權利的態度：哪怕是微不足道的瑣事，也鼓勵當事人積極行使權利。在他看來，一個農民為了主張哪怕是一寸土地的所有權而進行煩瑣的訴訟，哪怕是得不償失也是值得肯定的。因為他們訴訟的目的並不在於微不足道的標的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一目的。與這一目的相比，訴訟帶來的一切犧牲和勞神對權利人而言，通通無足掛齒——目的補償了手段。

與此相反，傳統中國社會並不鼓勵民眾積極行使權利。在立法層面，歷代法典中大多是禁民為非，止民為奸的禁止性規定，規定了民眾不可為的各種行為，法律成為統治者御民的工具。如唐律疏議開篇便說：五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標篇首，以為明誡。唐律疏議將十種最嚴重的犯罪行為標明在篇首，為常赦所不原。在司法層面，限制民眾的各種訴訟權利，如規定子孫不得控告長輩，部曲不得控告長官，同時在每年特定時間段內不受理民事訴訟等。這些不鼓勵民眾訴訟，限制民眾主張權利的制度設計從根本上說是儒家法律文化的體現。孔子說：聽訟吾猶人也，必也使無訟乎。儒家鼓勵以和為貴，試圖通過調處息爭，忍讓妥協，將各種矛盾消弭在萌芽狀態之中，實現和諧無訟的大同社會。

這種無訟固然可以在一定程度上減少矛盾糾紛，但它建立在壓抑正常慾望，禁止合理訴求的基礎上，抹殺了民眾的權利意識，混淆了基本的是非觀念。傳統中國社會壓抑權利，通過「禮」來調節社會關係，大體上是有效的。原因在於傳統中國社會是以鄉土、宗族、血緣為核心的熟人社會。社會群體之間尚能通過道德約束。一方面全社會科學水平不高，信息通訊不發達，理性精神不成熟，故傳統禮治教育效果較好；另一方面，彼此熟識的家族聚居，使強大的社群輿論對個體行為能形成有效干預。然而，在傳統社會向現代社會轉型過程中，農業社會向工業社會轉變，價值多元化，熟人社會解體，以血緣為基礎的家族聚集逐漸轉變為以地緣為基礎的城市社區。在處處都是陌生人的社會中，原有的壓抑權利、禁止合理訴求之調控手段勢必盡數失靈。

因之，在社會治理方式向法治轉型過程中，特別是在全民規則意識尚待提高的階段，更應大力弘揚權利意識，建立法治秩序，而不能一味推崇以忍讓替代權利。

從世界法治發展進程來看，各國憲法和法律總體上是在限制政府權力，擴張公民權利。在未來社會，民主政治基礎上的權利才能保護公民免遭不法侵害。而權利的落實離不開全社會對於權利的實踐，只有從政府到公民，都積極倡導權利意識，鼓勵行使權利，法律才能被激活，權利才能從實定法走向生動實踐。

（作者單位：上海市高級人民法院）

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