回眸中國刑事法律從比較法中的獲益 | 法學中國

07-04

作者：劉仁文，中國社會科學院法學研究所研究員。來源：中國法學網。

一

20世紀初以來，以沈家本主持的清末修律為標誌，誕生了中國近代法學。在修律過程中，歐美日諸國法律典籍著述一百多種先後被譯介到中國，岡田朝太郎等日本專家對《大清新刑律》等法律的制定作出了巨大貢獻。例如，1906年，在朝廷的支持下，沈家本聘日人岡田朝太郎博士為新刑律編纂調查員，承擔新刑律草案的起草工作。1907年，岡田起草的新刑律草案經過四次斟酌修改，由修訂法律大臣奏呈朝廷。此草案以日本改正刑法為藍本，其內容和篇章體例都採用了日本刑法的成果，吸收了罪刑法定等西方刑法制度，刪去了大量的封建刑法內容，如「八議」、請、減、贖、「十惡」和「存留養親」等。《大清新刑律》後為中華民國所繼承，中國的刑法學也從舊有的律學研究傳統轉向以大陸法系刑法理論為底色的研究。

1913年，已是耄耋之年的沈家本在《法學會雜誌序》一文中提到：「吾國近十年來，亦漸知採用東西法律。余從事斯役，延訪名流，分司編輯；聘東方博士相與討論講求，復創設法律學堂以造就人才。中國法學於焉萌芽。」

儘管有人批評《大清新刑律》「對於中國傳統刑法典中有價值的規定，並沒有能夠很好地予以消化吸收而留存於新刑法典之中」，但總體上看，就連批評者也承認，《大清新刑律》開啟了晚清法律改革乃至中國法律現代化之門。

儘管民國時期就有學者蔡樞衡批評當時的中國法學「貧困」、「幼稚」，但正如李貴連教授所指出的：蔡先生的批評乃以歐美日法學為參照系，從橫向而言；若換一角度，從縱向鳥瞰中國法學，我們就會發現，中國法學還是在前進的。

二

1949年新中國建國後，明令廢除了國民黨的「六法全書」，使依附於它的刑法學知識也遭廢黜。在當時「以俄為師」的大背景下，刑法學界自然也是向蘇聯看齊。「學習蘇聯刑法學的第一步便是拜蘇聯為師，聘請蘇聯刑法學家到中國政法院系講學授課，譯介蘇聯刑法和刑法學著作。除翻譯了蘇聯及其他社會主義國家的刑法典外，僅翻譯的蘇聯刑法著述就達30多部。」這其中尤其應當一提的是，前蘇聯刑法學家特拉伊寧的專著《犯罪構成的一般學說》於1958年被翻譯過來並由中國人民大學出版社出版，該書關於犯罪構成的基本理論對中國刑法學界產生了深遠的影響，中國現行關於犯罪構成四要件的理論通說就來源於此。另有論者指出：我國1956年定稿的《中華人民共和國刑法教學大綱》無論是形式上還是內容上都與蘇俄刑法教學大綱如影隨形，緊追其後。對於新中國的刑事立法和刑法研究廣受前蘇聯的影響，應該怎麼看？我覺得不應否定其積極意義。就像有的反思者所客觀指出的：「無論如何都必須承認，蘇俄刑法知識的引進使中國刑法學在20世紀50年代迅速創立，徹底告別了完全依賴於經驗、沒有專門刑法理論指導的落後局面……在當時的條件下，如果中國刑法學不通過學習蘇聯來獲取起步的智識資源，那所剩下的就只有解放前革命年代積攢起來的有限的法制經驗。在拒斥中國古代刑法知識、民國時期刑法知識和西方資產階級刑法知識的前提下，我國刑法學理論的創立以及學術研究傳統的重建至少要晚數十年。」事實上，從1957年下半年開始，隨著反右鬥爭的展開，刑法學研究開始冷落，到1966年「文化大革命」開始，刑法學研究進入持續十年的停滯和倒退時期。在這種形勢下，不僅「罪刑法定」這樣一些貼有西方刑法學標籤的刑法原理被打成「右派」的發動言論，連從前蘇聯引進的犯罪構成理論也被打入冷宮，成為政治上的禁忌。正如有學者所指出：「犯罪構成」一詞不能再提了，犯罪構成各個要件不能再分析了，不準講犯罪必須是主客觀的統一，等等。這一教訓說明，前蘇聯的刑法理論即使是不完美的，但也是有益於我們的。

三

1978年中國實行改革開放政策後，中國的刑法學也逐步走向全方位的開放。隨著改革開放力度的加大，刑法學知識出現了兩個新的增長點：一是台灣地區刑法學著作的引入；二是國外刑法學譯著的出版。

也許是意識到「歷史虛無主義不利於刑法學的研究發展」，自20世紀80年代初，一批台灣刑法學著作被陸續影印在大陸出版（今天以知識產權的觀點來看，這無疑是一種盜版）。關於台灣地區法學研究對中國大陸同行的影響，許章潤教授曾經指出：「80年代初、中期對於台灣法律學術的欣納，恰是對於被迫中斷的法學與法律傳統的接續，或者說，是清末變法改制開其端緒的近代中國法學與法律傳統，在1949年以後一樹兩枝、各有型制的情形下，於80年代初、中期出現的傳統的匯合。」陳興良教授也坦承：他在1983年前後買到韓忠謨的《刑法原理》一書的影印本，「初讀該書，對於當時初入刑法學之門的我輩來說確有眼界大開之感，並且如饑似渴地從中汲取學術營養。」他於1984年發表的第一篇論文《論我國刑法中的間接正犯》就是從韓氏書中借用「間接正犯」一詞來對我國刑法規定進行理論解說的。其後，他的第二篇、第三篇論文均是從台灣地區學者的刑法學著作中引進的學說與概念，而這些「均為當時我國教科書所不見」。時至今日，兩岸刑法學者的交流已趨活躍，當年版權頁上寫著「內部參考，批判使用」字樣的前述《刑法原理》等書已在大陸正式出版簡體字本，不僅如此，大陸出版社還陸續整理出版了一批民國時期的刑法學著作。

從20世紀80年代中後期開始，越來越多的外國刑法學論著經過編譯和翻譯傳入我國，其中既有大陸法系的，也有英美法系的，它們為封閉了數十年的我國刑法學打開了一扇大門，開闊了刑法學者的眼界。早期影響較大的有：1984年和1985年分上、下兩冊分別由北京大學出版社出版的《外國刑法學》（甘雨沛、何鵬著），「該書內容龐雜，雖然存在文字艱澀且無注釋的不足，但其豐富的資料對於處於饑渴狀態的我國刑法學界不啻是一道盛宴。」1986年遼寧人民出版社出版的《日本刑法總論講義》（福田平、大塚仁編，李喬等譯），該書簡明扼要，體系清晰，對啟蒙大陸法系刑法理論有較大的參考價值。1987年北京大學出版社出版的《美國刑法》（儲槐植著），為人們了解美國刑法理論提供了便利。

進入90年代，大批的刑法譯著和外國刑法典源源不斷地漢譯出版。譯著的來源既有德、日等在我國有傳統影響的大陸法系國家，也有法國、義大利等其他大陸法系國家，還有美、英等英美法系國家，以及俄羅斯等轉型後的國家。也許是我國清末刑法改制對大陸法系刑法的選擇所致，也許是我國承繼的前蘇聯刑法理論本來就來自對大陸法系刑法理論的改造，加上我國改革開放後留學日本、德國的刑法學人較多，使以德、日為代表的大陸法系刑法理論在我國影響不斷增大。

除了專著和教科書的翻譯，外國刑法典的翻譯也在不斷推進。與上個世紀50年代只翻譯前蘇聯東歐國家的刑法典不同，這一輪新的外國刑法典譯潮面向世界上各大法系，而且至今未退。

對於這些翻譯，一位外國作者將其理解為「中國對外國文化開放的表示」（耶賽克為其《德國刑法教科書》所作的中譯本序言中語）。儘管翻譯的質量良莠不齊，但總的來講，它對開闊我國刑法學者視野的貢獻是不言而喻的，這從近些年來我國刑法學者的著述引注中就可見一斑，過去那種很少有引注或者一有引注就單一於領袖人物著作的局面已經大大地改觀了。

四

考察當代中國的刑事立法，我們可以發現，主要通過以下三個途徑來廣泛借鑒和吸收世界各國和地區的經驗：

一是聯合國和有關區域性的國際公約。在1978年中國實行改革開放政策以前，中國很少參與國際公約，但現在這方面的情況有了很大改變，不僅對過去已經生效的國際公約採取「加入」的方式以便接受其約束（如中國已批准加入《聯合國經濟社會文化權利公約》，已經簽署並正在積極準備批准《聯合國公民權利和政治權利國際公約》》），而且積极參与締結最新的國際公約（如中國2000年成為《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的首批簽署國並隨後批准了這一公約，中國也是2003年通過的《聯合國反腐敗公約》的主要參與國，並很快簽署和批准了該公約）。對於這些國際公約，一方面我們要認真履行所承擔的公約義務，正如中國國家主席胡錦濤在國際反貪局聯合會第一次年會暨會員代表大會的講話中指出：「中國政府將在所承諾的公約義務範圍內認真承擔相應的國際責任。」另一方面也把其中的許多制度作為我國立法借鑒的資源，正如前全國人大常委會委員長李鵬在1998年的一次立法指示中所指出的：「我們應當借鑒國際公約和國際慣例，注意和國際通行做法相銜接。」例如，中國刑法學界曾經在很長一段時間內對普遍管轄原則持否定態度，將其視為霸權主義者肆意踐踏別國主權的理論基礎。但後來逐漸改變觀念，認識到作為國際刑法基本原則之一的普遍管轄原則是每一個國家應盡的國際義務，所以1997年修訂刑法時，就在第9條增加規定了這一內容：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」

二是世界上所有法治先進國家的做法。在20世紀50年代初，新中國曾翻譯了一批前蘇聯和東歐社會主義國家的刑法典及教科書，及至1979年新中國第一部刑法典頒布，其中一些制度的取捨仍然參考了前蘇聯和東歐社會主義國家的刑法。改革開放後，我們全方位地了解和借鑒大陸法系和英美法系的法律。例如，1997年修訂後的刑法將原來分則第一章的「反革命罪」修改為「危害國家安全罪」，當時的一個主要理由就是考察世界各國的刑法典，發現絕大多數國家都將此類犯罪稱為「危害國家安全罪」或「國事罪」，而鮮有叫「反革命罪」的。又如，我國1996年修訂的刑事訴訟法確立了對犯罪嫌疑人和被告人的法律援助制度，而這一制度最初來源於司法部推動的《律師法》。1994年，時任司法部長的肖揚指出:"法律援助，世界許多國家都有，香港地區也有……是否要建立機構？請張耕同志會同有關部門進一步考證。"隨後，時任司法部副部長的張耕在《擬派於晉同志參加全國律師協會考察國外法律援助制度代表團》報告上批示："為了借鑒外國的有益經驗，去考察很有必要，一定要擬定詳細的考察提綱，回國後寫出有內容、有分析、有建議的考察報告。"後來張耕又根據肖揚的前述指示,請有關機構幫助搜索、整理了一些國家和地區有關法律援助制度的資料。肖揚隨後批示："法律援助制度是世界通行的一種制度……律師法應有此內容。"

三是台灣、香港和澳門地區的經驗。香港和澳門雖然已經回歸中國，但由於實行「一國兩制」，它們仍然保留有自己的法律體系。因此無論回歸前還是回歸後，對我們的法制建設都有借鑒意義。例如，肖揚在回憶中國第一個反貪局的成立過程時，曾指出：「國外、境外有效運作的廉政機構，特別是香港廉政公署的功能、運作給了我們很多啟發。」為此，廣東省檢察院曾先後於1987年和1988年派出兩個赴港考察團，前往香港廉政公署進行考察。而台灣地區自1949年與大陸隔斷，終於上個世紀80年代，兩岸刑事法學界恢復交流，大批台灣地區的刑事法著作開始在大陸出版。著名中年刑法學者陳興良教授曾經坦承，他從事刑法學研究最初發表的三篇論文均是從台灣地區學者的刑法學著作中引進的學說與概念，而這些「均為當時我國教科書所不見」。對此，許章潤教授不無道理地指出：「80年代初、中期對於台灣法律學術的欣納，恰是對於被迫中斷的法學與法律傳統的接續，或者說，是清末變法改制開其端緒的近代中國法學與法律傳統，在1949年以後一樹兩枝、各有型制的情形下，於80年代初、中期出現的傳統的匯合。」

應當承認，包括中國刑事法律和刑事法學在內的中國法律與法學，從比較法中獲益良多。特別是考慮到上個世紀70年代末80年代初我國法制建設正處於恢復和重建時期，這些國外和境外的經驗對我們尤其寶貴。總的看，我們的借鑒是成功的，這其中的一個重要原因是在移植國（境）外的法律制度時，緊密地結合了我國國情，也就是所謂「中國的問題，世界的眼光」（陳瑞華教授語）。當然，也有值得反思和檢討的地方，那就是我們的有些借鑒存在斷章取義、在潑洗澡水的同時把嬰兒也一起潑掉的現象，如1996年新刑事訴訟法為了克服「先定後審」，將原來的檢察機關向法院移送全部案卷改為移送起訴書和證據目錄等部分案卷，但由於沒有建立開庭前的證據開示制度，加上庭審中仍然實行「案卷筆錄中心主義」，致使不但沒有根本扭轉法庭開庭走過場的現象，反而無法保證辯護律師的閱卷權。還有，在熱衷於向國外學習的同時，我們對自己的某些本來值得發揚或者完全可以加以改造的傳統做法和文化有意無意地忽略甚至拋棄了，如傳統中國的重調解，曾經一度被視為非法治的做法，但現在我們認識到，調解是可以與法治相輔相成的，即使在刑事領域，刑事和解也能實現被害人、被告人和國家的多贏。

還應當看到的是，隨著中國法制建設的初具規模，加上生動的法治實踐，我們可能會遇到一個新的問題，那就是國外的制度、經驗和理論可能並不一定能完全滿足我們的需要，不能有效地解釋和解決中國的問題，此時如果再停留於簡單的移植，就明顯地不夠了。因此，中國的法律工作者和法學研究人員現在應當有一種自覺的主體意識，即在繼續借鑒和學習國外先進經驗的同時，也要很好地跟蹤和總結中國的法治實踐，為創新法律制度和法學理論做出我們的貢獻，從而使比較成為雙向，學習成為互相。

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