從行為界限看P2P的法律風險

07-04

伴隨著經濟金融化、金融市場化的腳步，加之網路技術的普及，民間借貸在互聯網領域風生水起，互聯網金融已悄然融入普通大眾的生活，網路借貸平台（又稱：P2P平台）也一度成為熱門辭彙被更多的人知曉相傳。然而，身為互聯網金融的先行者，P2P時刻遊走於法律的邊緣地帶，稍有不慎，便觸及紅線。本文從互聯網金融企業商業行為的界限角度，分析P2P平檯面臨的三重法律風險，使企業在運營中可以預見行為的法律後果，以期互聯網金融的先行者能在探索前行路上「善其身」。談及互聯網金融企業的法律風險，具體而言分為三個層次：刑事責任、行政責任和民事責任。這三者之間是層層遞進的關係，即當我們判斷法律風險時，首先界定其是否構成刑事責任，其次是行政責任，最後是民事責任。這是因為刑事責任是法律對人們的最低要求，是行為活動的底線，也是法律最嚴厲的懲罰，更是P2P平台絕對不能逾越的紅線；行政責任是社會秩序對行為人的要求，行政機關對違反行政管理秩序的行為依法給予必要的行政處罰，以保證法律法規的有效實施，糾正違法行為，維護公共利益和社會秩序；民事責任是平等主體相互間的要求，是基於誠實信用原則，對侵犯他人民事權益所應承擔的法律後果，因違反法律規定或雙方約定的民事義務而產生，也是法律風險中最輕微的部分，往往具有填補性。故筆者將按此邏輯，從刑事、行政、民事三個層面入手，釐清P2P平檯面臨的法律風險。

1刑事法律風險

P2P平台參與民間借貸首先且關鍵的是要避免「非法集資」嫌疑。目前，我國並沒有規定統一的「非法集資罪」，「非法集資」也並非嚴格意義上的法律術語。刑法上涉及非法集資的罪名主要有六個，即第160條的欺詐發行股票、債券罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪，第192條的集資詐騙罪，第225條的非法經營罪。而P2P平台最有可能涉及的是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經營罪。

1非法吸收公眾存款罪

在法律規則缺位，平台屬性模糊的情況下，P2P平台的運作稍有不慎，就極有可能越界，甚至觸碰刑法紅線。我國刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪，是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，「違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的"非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』：（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」將這一司法解釋對應到P2P模式，一旦P2P平台不獨立於借貸雙方，而是由平台先歸集資金、再尋找借款對象，使投資人資金進入平台的中間賬戶，產生資金池的話，這便與銀行吸收存款後發放貸款在本質上無異，涉嫌「非法吸收公眾存款」。2014年7月15日，涉案金額1.2億元的「東方創投案」在歷時9個多月的調查取證後，終於有了判決結果：被告人鄧某因非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣30萬元；被告人李某因非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣5萬元。該判決以非法吸收公眾存款罪定罪量刑，是司法體系對P2P平台自融案件的首次裁量。據鄧某所言：「公司前期是有意向將客戶的投資款出借給實際有資金需求的企業，但實際操作後發現壞賬率會超過6%，並且不能按時收回。為了做到能及時返還投資人的本息，我就決定通過我名下的企業以及我的私人物業來實現增值利潤反饋投資人。」雖然，鄧某動用客戶資金自行投資企圖挽回損失，目的是為投資人好，但在客觀上確實觸犯了刑法176條之規定，構成非法吸收公眾存款罪。我國刑法將非法吸收公眾存款定性為行為犯，即只要行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，便構成本罪既遂。由此，便可推知立法對此罪從嚴打擊的態度。

2集資詐騙罪

集資詐騙罪規定在我國刑法第一百九十二條，是指以非法佔有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。集資詐騙罪是經濟犯罪領域唯一保留死刑的罪名，立法者對集資詐騙行為的打擊力度可見一斑。對應到互聯網金融行業，如果P2P平台發布虛假的高利借款標募集資金，並採用「拆東牆補西牆」的龐氏騙局模式，在短期內非法募集大量資金，並將資金所有權轉歸自己，或任意揮霍，或攜款潛逃，由此便可推定行為人的「非法佔有目的」。這樣一來，P2P平台就難逃集資詐騙罪的追訴了。「優易網案」是目前國內首個以集資詐騙罪名公開審理P2P平台的案例。此案極富戲劇性，主犯罪名「三段三變」，受害人報案後警方按照「詐騙罪」立案，後變更為「非法吸收公眾存款罪」，審查起訴階段臨近要到法院的時候，又被更改為「集資詐騙罪」。由此，也反映出平台跑路案件法律定性困難的特點。司法實踐中，最初投資人來報案，依據手裡的借款合同、平台宣傳資料、平台網站截屏等，由於案情展現不全，通常警方會以比較「口袋」的罪名——詐騙罪裝進去，隨著證據的增加、犯罪嫌疑人追捕、犯罪事實的逐漸顯現，警方會將罪名做調整，平台跑路的案子，多數會落腳到非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪上，而被告是否「以非法佔有為目的」成為界定此罪與彼罪的關鍵所在。按照法律和司法解釋的相關規定，認定集資詐騙罪有兩個標準：一是「使用詐騙方法實施非法集資行為」；二是「以非法佔有為目的」。至於如何認定「以非法佔有為目的」，法律沒有明確的標準，更大程度上是法官自由心證的結果。通常情況下，非法佔有目的表現為三種形式：一是將資金的所有權轉歸自己，拒不返還；二是用非法集募集的資金任意揮霍或非法經營；三是將非法募集的資金占用後攜款潛逃。從優易網的實際情況看，平台募集的資金最終流向王某、繆某二人的個人賬戶，借款人的借款行為也是與王、繆直接進行，而非通過優易網平台。並且在沒有告知投資人，也不具備投資期貨的專業知識及成功經驗，更無償還能力的情況下，貿然將投資人的高額資金用於高風險的期貨投資，這足以推定其行為具有非法佔有目的。據此，公訴機關最終以「集資詐騙罪」起訴至法院。

3 非法經營罪

我國刑法第二百二十五條規定的非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件，未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。我國刑法雖已取消投機倒把罪，但衍生出的非法經營罪，仍保留了「口袋罪」的特徵。由於「經營」的含義相當寬泛，幾乎所有的經濟活動，都難脫經營的範疇，因此，P2P平台也有涉及非法經營的風險。一旦平台在撮合借貸雙方的過程中，通過投資理財產品的形式融募資金，或者充當融資性擔保人，由於平台大部分不具備「融資、理財」的經營範圍，這樣便很容易被裝入非法經營罪的口袋之中。

2行政法律風險

目前P2P定位尚不明確，但總體上以居間服務平台為通說。雖然，P2P在初始設立時作為中介平台，並不屬於金融機構，但為實現自身利益最大化，平台往往以各種變相方式積极參与借貸活動，從而極有可能演變為非法金融機構。1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，「本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。」據資料顯示，2013年重慶針對五家P2P公司發起整改活動，這場整改由重慶金融辦、重慶工商局、重慶公安局、重慶銀監局、央行重慶營業管理部等部門聯合進行，歷時三個月。其中兩家P2P公司將債權包裝成理財產品，通過網路和實體門店向社會公眾銷售，社會公眾資金直接進入公司賬戶或法定代表人個人賬戶，賬戶餘額高達1000萬元以上，另外三家也存在公司賬戶接受個人匯款的情況。P2P網路貸款平台由單純的「資金供需撮合」逐步演變為吸收存款、發放貸款的機構。目前，一家P2P公司已予註銷，其餘四家被要求逐筆清退現有的債權債務，共計4.86億元。因此，P2P平台一旦被扣上「非法金融機構」經營「非法金融業務」的帽子，平台將不可避免會面臨被罰款、被責令改正甚至被取締的行政法律風險。

3民事法律風險

1報告不實，引發違約責任

P2P作為居間服務平台，也應遵守合同法對居間合同的相關規定。我國合同法第四百二十五條規定了居間人的如實報告義務，即意味著如果P2P平台故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害借貸雙方利益的，不僅會喪失其報酬請求權，同時有可能被要求承擔違約責任。

2泄露信息，侵犯個人隱私

在P2P平台進行交易的主體，必須經過預先註冊，成為平台會員後方能開始投資或借貸行為。為了維護交易安全，都需要網路實名制以確保雙方身份真實。因此，P2P平台需要儲存大量的個人信息，如姓名、年齡、住址、聯繫方式、身份證號、銀行卡號、名下財產情況等重要資料。這樣一來，極易引發信息安全的道德隱患，個人資料存在被泄露的風險。一旦平台對客戶個人信息的保密工作不到位，平台網站被破解，客戶資料很有可能遭到泄露，而平台將面臨侵犯隱私權的侵權法律風險。

3居間人報酬不應受四倍利率限制

門檻低，期限短，收益高是投資者選擇P2P平台的有力動因，儘管互聯網金融仍面臨著超高的風險和不確定性，但由於P2P平台自身獨有的優勢，很多人仍然願意抱著試一試的心態，在互聯網平台進行投資，尋求短期內的高利率回報。根據《中華人民共和國合同法》第二百一十一條第二款：「自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。」最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定，「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。」因此，部分學者認為P2P平台也有可能碰觸到「高利貸」的法律紅線，很多法院也以居間報酬約定的利率高於銀行同期同類貸款利率的四倍而對超出部分不予支持。筆者認為，P2P平台的中介服務費不應受四倍利率的限制。原因在於，P2P平台獨立於借貸雙方，對借貸合同並無介入權，平台簽訂的應屬於居間合同，而四倍標準是對民間借貸利率的限制，與居間人的報酬請求權無關。對此，福建省高級人民法院（2014）閩民終字第399號判決也支持了筆者的觀點。福建高院認為：關於居間報酬的約定雖在借款合同內體現，但其為各方真實意思表示，且符合居間合同的法律特徵，屬獨立的居間合同性質，與借款合同的履行情況無關；一審判決將居間報酬計算標準調整為按銀行同期同類貸款利率四倍，並按實際還款的數額和逾期還款的時間計算，不符合居間合同的性質和居間報酬約定。福建高院的判決支持了以中介費名義收取的借款費用，且認為不受最高院關於民間借貸利率不應超過同期同類銀行貸款利率四倍規定的約束，但福建高院認為中介費只限於借款期間，而不支持對逾期付款期間也收取中介費。毋庸置疑，福建高院的這一判決對P2P平台來說是福音，對民間借貸法律實務也具有良好的參考價值。然而，這也很可能為有些人提供了可乘之機，「以合法形式掩蓋非法目的」，導致日後民間借貸通過這種形式來規避四倍利率的限制。機遇與挑戰通常是相伴而生的，身為互聯網金融的先行者，P2P平台同樣遊走於法律的邊緣地帶，隨時都面臨著觸及紅線的風險。分析P2P平台的法律風險，是為了提醒平台運營商法律紅線的位置，學會規避與預防，切莫以身試法。任何抱著僥倖心理去挑戰法律權威、以卵擊石的行為都是不可取的。P2P平台應當看清自身的處境，知曉法律的邊界，明確行為的底線。以優先保全自我為前提，在法律框架內尋求利益最大化，唯有如此，才是P2P行業的長久之道。

作者簡介肖颯，大成律師事務所北京辦公室刑事部律師