職務犯罪案件三種情形的認定

一、對紀檢部門審查期間交代犯罪事實的人能否認定自首的問題

【核心提示：行為人在紀檢審查期間的認罪態度成為對認定自首影響最大的因素。有的雖然如實交代了主要犯罪事實，但因為認罪態度不好，交代問題是被動地「擠牙膏」式地「擠」出來的，這種情形就難於認定其為自首。】

根據《中國共產黨紀律處分條例》和《中華人民共和國行政監察法》規定，紀檢監察機關有權要求有違紀、違法問題的黨員幹部或者國家機關工作人員，在規定（或者指定）的地點、時間內向組織交代問題，接受審查。這分別是一種黨內執紀措施或者行政調查措施。對於經過紀檢監察發現涉嫌刑事犯罪的案件，由紀檢監察機關移送檢察機關立案偵查，從而轉入刑事訴訟程序。目前檢察機關辦理的職務犯罪案件中，有相當一部分是經過紀檢監察機關（實踐中多為紀檢）審查後移送追究刑事責任的。其中，對於在紀檢審查期間出於各種原因交代了犯罪問題的人，能否認定為自首，在實踐中存在著不同的認識和做法。

被紀檢審查的人通常都是在紀檢監察機關掌握了其一定的違紀、違法甚至犯罪事實的情況下，在特定的環境下交代問題的（對那些未經審查即自動向紀檢監察機關交代問題的人，不在本文討論的範疇）。檢察機關受理這些案件後，如果犯罪嫌疑人繼續承認其在紀檢審查期間所作的交代，不作改變，對以上情況能否認定為自首？

我國刑法規定的自首，是指犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，或者在被採取強制措施後如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的情況。據此，適用自首的前提和基本條件是向司法機關「自動投案，如實供述」。

關於認定自首的第一個條件，亦即「自動投案」問題。根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條：「犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的……罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的……應當視為自動投案。」這種盤問、教育的情況顯然應包含紀檢監察機關的審查方式。因此，對於那些在紀檢審查期間主動交代自己罪行的人，無論其交代的問題是組織上已經掌握還是尚未掌握的，都應當視為符合成立自首的第一個條件。

關於認定自首的第二個條件，亦即「如實供述」問題。根據上述解釋第一條的規定，是指犯罪嫌疑人「如實交代自己的主要犯罪事實」，「犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首」，「犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。」這表明，如實供述並不一定要求供述全部犯罪事實，只要供述了主要犯罪事實即可；同時，也不限定供述以後不得翻供，只要在一審判決前能如實供述即可。這個條件是比較寬泛和具有靈活性的。據此，對於那些在紀檢審查期間如實交代了自己的犯罪事實的人，在進入刑事訴訟程序以後，只要能繼續承認主要犯罪事實，不翻供，或者即使翻供，在一審判決之前又能如實供述的，一般應當依法認定為自首。

至於是否「自動投案」，關鍵問題在於如何認定犯罪嫌疑人、被告人在紀檢審查期間的供述是否出於「主動」，如果是被動地交代問題，能不能視為自首？

一般來說，如果在黨組織找其個別談話時，就坦白交代自己的問題，不管組織上事先是否掌握其問題，這種態度都是主動交代，對此認定自首不會有很大爭議。但是，紀檢審查是在組織上已經掌握了一定線索和證據之後才決定實施的，被紀檢審查的人在這種情況下交代問題，尤其是只交代組織上已經掌握的問題，或者是與已掌握的問題同種性質的問題，能否視為「主動交代」？對此認識是有分歧的。實際上，行為人在紀檢審查期間的認罪態度成為對認定自首影響最大的因素。有的雖然如實交代了主要犯罪事實，但因為認罪態度不好，交代問題是被動地「擠牙膏」式地「擠」出來的，這種情形就難於認定其為自首。

要解決這個問題，必須充分認識法律規定自首制度的意義。是否構成自首，不能拘泥於犯罪嫌疑人、被告人向哪個機關投案或交代犯罪事實，關鍵要看這種投案和交代的行為是否符合自首的立法本意，並要與其進入司法程序和在司法機關的表現聯繫起來。也就是說，這種行為是否反映了犯罪嫌疑人、被告人有悔改之意，反映了其人身危險性的降低，反映了司法資源的節約和司法效率的提高。因此，要區別以下情形分別對待：

一是主動向紀檢監察機關投案並如實交代自己所有的犯罪事實，或者在紀檢審查期間主動交代紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實。對這兩種情形應當認定為自首。因為向紀檢監察機關投案和如實交代自己的犯罪事實，或者在被紀檢審查期間主動交代紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實，在進入司法程序後，應當視為向司法機關投案和如實供述。將其認定為自首，符合自首制度中鼓勵犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。但前提是犯罪嫌疑人、被告人在向司法機關供述時，沒有推翻其在紀檢監察機關的交代，願意置於司法機關的控制之下，接受審判。

二是被紀檢審查後如實交代紀檢監察機關已經掌握的問題。對這種情形難以認定「主動交代」，但由於此時畢竟還沒有進入司法機關立案程序，紀檢監察機關掌握了其犯罪事實還不能等同於司法機關已經掌握了犯罪事實，而且其在紀檢監察機關的交代還不能稱為犯罪嫌疑人、被告人的供述。從鼓勵犯罪嫌疑人、被告人悔改和節省司法資源考慮，只要其在紀檢審查期間不逃跑，接受移送司法機關處理並最終接受審判，可以視其為「自動投案」；其不推翻在紀檢監察機關的交代，也可以視其為「如實供述」，對此應當認定為自首。

三是在被紀檢審查後主動交代犯罪事實，但在紀檢審查期間或者案件移送司法機關後逃跑的。這種情形反映了其不願真心接受處罰，人身危險性較大，因而不能認定其先前的行為是自首。當然，如果其逃跑後又能主動向紀檢監察機關或司法機關投案，且不推翻先前的如實交代或供述，其行為仍然符合「自動投案」和「如實供述犯罪事實」的要件，可以認定是自首。

四是在紀檢審查期間主動交代紀檢監察機關尚未掌握的犯罪事實，但在移交司法機關後，推翻了其先前向紀檢監察機關的交代。這種情形也反映其並不是真心悔改，其先前交代的行為也不能視為向司法機關「如實供述犯罪事實」，不能認定為自首。但如果後來在一審判決前又能如實供述的，根據最高人民法院有關司法解釋，應當認定為自首。

二、對行賄人如何區別處理的問題

【核心提示：在實踐中，有很多行賄行為已構成犯罪的人，由於在進入司法程序前，主動交代了行賄行為而未受到法律追究。這對於檢察機關收集、固定賄賂犯罪案件的證據，無疑是有利的。但是，司法機關應當掌握的是，法律對此情形規定的是「可以」而不是「應當」減輕處罰或免除處罰，是「減輕、免除」刑罰而不是不予定罪。對行賄者即使交代了犯罪事實也不能「法外施恩」。】

在檢察機關辦理的職務犯罪案件當中，賄賂犯罪案件佔有很大的比重。然而，受賄和行賄作為相輔相成的對合犯，對一些行賄行為在司法實踐中沒有給予相應的懲處，往往是對受賄者打擊得多，處理得重，對行賄者打擊得少，處理得輕。據某直轄市法院披露的判決數據，每年判刑的行賄案件為１０多件，與同期判刑的受賄案件的比例約為１∶２０。而且被定罪的行賄行為多發生於政務領域，在商業領域中的行賄行為無一被定罪。這種現象不利於從源頭上遏制賄賂犯罪的發生，不利於反腐敗鬥爭的深入開展。

為什麼在司法實踐中會出現對行賄犯罪打擊不力的問題？除了實務中的執法不嚴等原因外，立法對行賄罪構成要件和法定刑的設置不當是一個很重要的原因。

我國刑法第三百八十九條規定行賄罪必須以行為人具備「謀取不正當利益」為要件。何為「不正當利益」？有關司法解釋規定是指「違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益」。這個概念界限模糊，在實踐中較難把握。行賄與受賄犯罪是利益攸關的一對對合犯罪，懲治此類犯罪的有效途徑應當是同等懲處。現行刑法沒有做到這一點，對遏制和查處賄賂犯罪極為不利。尤其是對行賄犯罪設置了「謀取不正當利益」這樣一個難以把握的客觀要件，在其法定刑的設置上也比受賄罪要低得多，加大了對行賄犯罪的查處難度，降低了對行賄犯罪的打擊力度。在立法對此未作修改完善的情況下，司法解釋應當發揮對立法補充不足的作用，對「不正當利益」作出較為寬泛的界定。

刑法第三百九十條第二款還規定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。據此，在實踐中，有很多行賄行為已構成犯罪的人，由於在進入司法程序前，交代了行賄行為而未受到法律追究。這對於檢察機關收集、固定賄賂犯罪案件的證據，無疑是有利的。但是，司法機關應當掌握的是，法律規定的是「可以」而不是「應當」，是「減輕、免除」刑罰而不是不予定罪。對行賄者即使交代了犯罪事實也不能「法外施恩」。

對行賄人應當根據其行為的具體情節、後果區別對待。凡依照現行法律足以認定為行賄犯罪的，應由司法機關依法追究其刑事責任。在達到行賄數額起刑點的情況下，對於具體情節的掌握，可以將下列情形列為必須依法定罪量刑的情形：一是在政務領域內採用行賄的手段，追求升職、晉級、調動或各種榮譽的；二是在商業領域內採用行賄的手段，開拓市場、獲得貸款、爭取中標、排擠競爭對手，追求商業利益最大化的；三是行賄的次數多、對象多，積極主動將對方拉下水的；四是行賄獲得的利益使國家和社會公共利益受到損害的；五是行賄行為被司法機關發現後未作懲處，以後又實施行賄行為的。

為防止和克服在打擊賄賂犯罪中重受賄、輕行賄的傾向，根據目前反腐敗鬥爭形勢的需要，筆者建議立法機關重新設置行賄罪、受賄罪的法定構成要件及刑罰規定。筆者建議刪除行賄罪中「謀取不正當利益」的規定，增加規定對行賄或者受賄人凡先於對方交代本人犯罪事實，檢舉對方犯罪事實的，可以減輕或者免除刑罰，同時對另一方加重處罰。這樣做，可以拆散對合犯之間的利益關係，打破其「攻守同盟」，以利於預防和懲處賄賂犯罪。

三、受賄者家屬參與共同受賄的認定問題

【核心提示：對國家工作人員家屬在受賄案件中起到重要作用，或本身是國家工作人員，且受賄數額較大，或瞞著作為領導幹部的配偶主動受賄，或以配偶的名義索賄的，都應立案追究刑事責任；對國家工作人員家屬被動參與受賄，案發後能主動交代受賄事實的，一般可不作犯罪處理；對不能認定國家工作人員家屬參與共同受賄，但其明知是受賄所得，仍有窩藏、轉移受賄的款物等行為，應考慮按照《刑法修正案（六）》中「窩藏、轉移」或者「掩飾、隱瞞」犯罪所得及其收益的規定定罪處罰。】

在司法實踐中，構成受賄犯罪的主體，除了國家工作人員本人外，其中一些領導幹部的家屬參與共同受賄的情況較為常見。對受賄者家屬（多為配偶）參與共同受賄如何區別情況，追究其刑事責任，值得研究。認定國家工作人員，特別是一些領導幹部的家屬是否與配偶構成共同受賄犯罪，主要取決於雙方有無共同受賄的故意和行為。其中主要分為兩種情況：

一是國家工作人員的家屬代為行賄人轉達了請託事項，收受了請託人的財物，並告知該國家工作人員，後者利用職務之便為請託人謀取了利益。對其家屬應認定為受賄罪共犯。值得注意的是，實踐中可能發生國家工作人員的家屬只轉達了請託事項而由於各種原因，沒有告知收受財物的情況，該國家工作人員在不知道家屬收受財物的情況下為請託人謀取了利益。對此，由於主觀上沒有受賄的故意，不能對該國家工作人員在自己不知情的情況下收受的財物承擔罪責，不能認定為受賄罪，也不能對其家屬認定共同受賄。但是，如果其家屬只告知其收受了部分而不是全部財物的內容或數額，則仍可構成共同受賄，且其應對家屬已收受的全部財物承擔責任。如其家屬多次收受請託人財物為其轉達請託的大體事項，雖只告知受賄的總額情況未講明具體收受的次數、時間和具體事項細節的，也應按收受財物的全部數額認定受賄總額。

二是家屬打著國家工作人員的旗號，主動收受或者索要他人財物，利用國家工作人員的職務之便為他人謀取利益的。只要該國家工作人員明知其家屬接受了他人財物，仍按配偶的要求利用職權為他人謀取利益，就應當認定為受賄罪。對其家屬也應以受賄共犯論處。在這種情況下，無論其家屬本人是否國家工作人員，都是作為非身份犯參與共同受賄的，因為即使收受財物一方是國家工作人員，在為他人謀取利益時所利用的職務之便並不是自己的，而是利用職權為他人謀取利益的國家工作人員的職務之便。

在司法實踐中，經常出現國家工作人員受賄時，其家屬在場，目睹了請託人向國家工作人員當面陳述請託事項，並代國家工作人員接受了請託人的財物。對這種情況，不能對該國家工作人員的家屬以受賄共犯論處，其原因就在於此種受賄行為的完成，是由身份犯獨自可以完成的，只要其家屬沒有起到教唆和幫助的作用，就不能定罪處理。有人認為，在這種情況中，如果該國家工作人員的家屬也是國家工作人員，則應當認定為共同犯罪。主要理由：一是其實際參與了整個犯罪過程，而且起到了一定的輔助作用；二是其與配偶同為國家工作人員。法律要求其廉潔奉公，阻止貪污、受賄違法行為的發生，其特殊身份要求有法律義務阻止其配偶實行犯罪行為，但其卻採取不作為的方式幫助完成了犯罪行為。在這種情況下，兩人在犯罪故意的產生上具有同步性，應當承擔相應的刑事責任。筆者認為，這種意見有所偏頗，因為其即使具有犯罪的主觀故意，也因缺乏犯罪的客觀要件，並沒有單獨實施具體的受賄行為，而不能構成受賄的共犯。

總之，對國家工作人員家屬參與共同受賄案件的處理，應根據其在案件中的作用、犯罪數額及犯罪時的身份等不同情況，區別對待。對國家工作人員家屬在受賄案件中起到重要作用，或本身是國家工作人員，且受賄數額較大，或瞞著作為領導幹部的配偶主動受賄，或以配偶名義索賄的，都應立案追究刑事責任；對國家工作人員家屬被動參與受賄，案發後能主動交代受賄事實的，一般可不作犯罪處理；對不能認定國家工作人員家屬參與共同受賄，但其在國家工作人員收受賄賂後，如果明知是受賄所得，仍有窩藏、轉移受賄的款物等行為，或者有「以其他方式掩飾、隱瞞」受賄事實的，應當考慮按照《刑法修正案（六）》對刑法第三百一十二條修改後的新規定，以「窩藏、轉移」或者「掩飾、隱瞞」犯罪所得及其收益來定罪處罰。在具體適用這一規定時，應當注意其生效的日期是２００６年６月２９日，對此前發生的這種行為尚不能定罪。

（第一作者為安徽省檢察院檢察委員會專職委員、