亦帆觀點|| 強製法46條第3款行政機關直接強執權的理解與適用—兼與沈福俊教授商榷

關於金錢給付義務的直接強制執行，《行政強製法》第四十六條第三款規定：「沒有行政強制執行權的行政機關應當申請人民法院強制執行。但是，當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，經催告仍不履行的，在實施行政管理過程中已經採取查封、扣押措施的行政機關，可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款」。

該條款普遍賦予了行政機關對已查封扣押物品的拍賣抵繳罰款的直接強制執行權，是為了在間接強執無效時確保行政決定確定義務的履行，有利於與強制措施相銜接更好的實現行政目的，也有利於避免所有處罰案件的強執潮湧進法院。強製法第十二條規定拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物是法定的強制執行方式，應當是由有強執權的機關行使，而強執因其固有的侵益本性和擴張屬性，其權源要麼是法律的特別授權要麼是強製法的普遍授權，強製法第四十六條即是對行政機關關於拍賣抵扣的普遍授權。該款的適用有三個條件，行政機關已經採取了查扣措施並作出了罰款的處罰決定；當事人在期限內不複議不訴訟經催告後仍怠於履行；隱藏的前提是催告後仍未解除查封扣押；具備這三個條件才可行使拍賣的強執權。但問題在於很多人對該條的理解存在誤解。

其一是未充分考慮到法律和行政法規的例外規定。如沈福俊教授在2016年第1期《東方法學》上刊載的《法律應當如何保障行政權的有效行使》中就認為，「行政強製法46條第3款看似是對行政權的保障，實質是一紙空文。因為等到「當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟」，查封、扣押的期限早已屆滿。按照《行政強製法》第28條的規定，如果查封、扣押期限已經屆滿的話，行政機關應當及時作出解除查封、扣押決定，而且應當立即退還財物，還如何拍賣抵繳罰款？這樣的法律條文對於保障行政權的有效行使根本無法起到任何積極作用」。沈教授的立論依據是強製法第二十五條規定了查扣期限為30日，情況複雜的可延長30日，那麼跟強製法28條查扣期滿行政機關應當及時作出解除查封、扣押決定。邏輯上沒問題，其他很多類似觀點認為該條款的「執行率為零」、「沒有實際意義」，這些觀點都沒有考慮到25條關於查扣期限「法律、行政法規另有規定的除外」的但書，或者注意到但書但認為「沒有法律、行政法規規定超過六十天的扣押期限」。小編最近關注行政執法實踐，在有大量行政處罰案件的部門中，作為行政法規的《海關行政處罰實施條例》第40條就規定「海關扣留貨物、物品、運輸工具以及賬冊、單據等資料的期限不得超過1年。因案件調查需要，經直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批准，可以延長，延長期限不得超過1年。」因為《海關法》第6條僅規定了海關可以實施扣留的幾種情形，第93條規定了海關可以變賣扣留物品抵繳罰款的直接強制執行權，但海關法卻沒有明確扣留期限，因此海關處罰實施條例對海關法關於扣留的規定進一步的具體化，合法正當有效。此時強製法46條第3款就有了適用空間，在訴期期滿之後海關即可拍賣扣押物品抵繳罰款或申請法院強制執行。值得注意的是，作為部委規章的《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》第 16條明確規定查封期限為 6 個月，特殊情形需要延長的，延長期不得超過 6 個月。該規章原制定於2005年在2011年進行了修改，但查封期限不變。這就與強製法的規定相抵觸，那麼這樣的規定是否屬於強製法第3條「行政機關採取金融業審慎監管措施、進出境貨物強制性技術監控措施，依照有關法律、行政法規的規定執行」的例外情況，由於其規章性質，若無上位法依據，其6個月查封期的合法性存疑。

其二是認為作出行政決定後就不可進行查封扣押。如劉國鳳在《適用行政強製法第四十六條第三款規定的困惑》中認為「基於行政強制措施設定的目的和行政強制執行權設立的法定要求，沒有行政強制執行權的行政機關也不可能有在作出行政決定後實施查封、扣押措施的權利。倘若規定行政機關在作出行政決定後具有實施查封、扣押的權利，其實也就變相認同了沒有行政強制執行權的行政機關亦具備了行政強制執行權。」這個邏輯實在看不懂，不知道怎麼能把強制措施和強制執行混同在一起。江必新主編的《強製法理解與適用》中認為，「只要存在符合法律法規規定的事實查封扣押條件的，在作出行政決定之後，行政機關仍可對當事人的財產採取查封扣押的強制措施。」並以《反不正當競爭法》第17條第3項的規定為例，認為「檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀該財物」中的暫停銷售實質就是查封，「必要時」也包括工商部門作出行政處罰決定之後的情況。此外，《稅收徵收管理法》第37條規定，對未按照規定辦理稅務登記的從事生產、經營的納稅人以及臨時從事經營的納稅人，由稅務機關核定其應納稅額，責令繳納；不繳納的，稅務機關可以扣押其價值相當於應納稅款的商品、貨物。扣押後仍不繳納應納稅款的，經縣以上稅務局(分局)局長批准，依法拍賣或者變賣所扣押的商品、貨物，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款。

其三是查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間，這是強製法25條第三款的規定。由於檢測檢驗檢疫或鑒定的專業性較強，需要委託專業機構進行，江必新指出，有些檢驗檢測會耗費較長的時間，有的則無法明確具體的時間範圍，這是如果把檢測等期間也計入扣押期間，可能經常出現即使超出查扣期限也無法得出最終結論的被動局面，對敦促行政機關全面履行調查義務、徹底查清案情沒有任何積極意義。如按照2016版的《司法鑒定程序通則》第28條，鑒定機構應在60個工作日內完成鑒定，60個工作日即84個自然日，甚至「司法鑒定機構與委託人對鑒定時限另有約定的，從其約定」，如果再考慮到鑒定的委託所需時間、中止、補充鑒定、重新鑒定等情況，再加上類似《產品質量法》第15條規定的複檢申請時限，查扣時限超出訴期並不讓人意外。

其四是解除扣押後無人認領時的物品處置。查扣物品的處理一般有返還、沒收、銷毀、轉交和拍賣變賣五種方式，這裡討論重點是長期無人認領物品的處理。解除查封扣押後，一般應當立即退還查扣財物，但在當事人流動性較強，或者當扣押物品價值低於罰款額度且難以強制執行處罰決定時，常常會出現對解除扣押物品棄置不理的情況，使得無法及時結案、查扣財產大量累積、難以保管、保值，是長期困擾執法機關的實務難題。實踐中做法各異，有的作為無主物處理如《治安管理處罰法》，有的進行沒收如《上海市道路運輸管理條例》，有的直接拍賣變賣如《上海市城管執法暫扣物品保管和處理辦法》，其中作為無主物處理的基本也是拍賣變賣後上繳國庫如《公安機關辦理行政案件程序規定》。但是對於已經做出處罰決定並解除查扣的物品，經一定的公告催告義務後，小編認為拍賣變賣後抵繳罰款是比較合適的，可惜目前這樣的立法例較少層級也比較低。《上海市城管執法暫扣物品保管和處理辦法》第9條就規定「拍賣、變賣暫扣物品後所得價款，暫扣物品的當事人明確的，退還價款；如有行政罰款的，在依法折抵行政罰款後，退還餘款。」因為對棄置物品拍賣抵繳罰款是否屬於強制執行權尚無權威的意見和規定，所以實際上多數機關拍賣變賣所得款項只是上繳國庫而非抵繳罰款，但此時原處罰案件就無法結案。小編認為棄置物品的拍賣變賣與強製法46條之間不存在本質上的區別，本質上物品都是由執法機關掌控，是為了防止棄置物品價值的不斷損耗，可以參照執法機關對鮮活農產品的靈活處置權，對棄置物品直接適用強製法46條拍賣抵繳罰款。

其五是小編認為強製法21條為46條的適用預留了空間。行政執法與刑事司法的銜接是極為重要的執法和司法體制改革的重要內容，是社會治理創新的重要措施，能夠織密社會管控網路。行刑銜接過程中，必須要考慮行政機關查封扣押物品移交公安機關後，經調查當事人行為尚不構成犯罪而需由原行政機關進行行政處罰的情況。《行政強製法》21條規定：「違法行為涉嫌犯罪應當移送司法機關的，行政機關應當將查封、扣押、凍結的財物一併移送，並書面告知當事人」，根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第13條及《關於在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》第9條，對於沒有犯罪事實或不需追究刑責，但依法應當追究行政責任的，應當及時將案件移送同級行政執法機關，有關行政執法機關應當依法作出處理」，如按照《珠海經濟特區行政執法與刑事司法銜接工作條例》第15條的規定，原行政機關可以在移送時或移送後作出了處罰決定。從被查扣物品移送的角度，對於行政機關尚未解除查扣並且未作出處罰決定的案件的移送，公安機關決定立案並且被查扣物品轉移至公安後，物品的被查扣性質就由行政強制措施轉化為刑事強制措施，行政和公安機關從法理上是應分別作出解除扣押和扣押決定的，但行刑銜接移送程序中對查扣物品的移送方式還是空白，印象中只有一個部委的會簽文件中才明確有行政解除查扣與公安的輪候查扣。在公安機關未單獨做出查扣決定的情況下，刑事偵查時限是否計入扣押期限，作為行政法規的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》並不明確，17年制定的《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》就規定涉嫌犯罪案件的移送辦理期間，不計入行政處罰期限，但這個處罰期限是否暗指扣押期限也難以確證。是以不能必然排除適用強製法25條第一款「行政法規另有規定」的關於扣押期限的例外規定。此時公安機關就不能、不宜按照《公安機關涉案財物管理若干規定》第20條直接解除扣押並返還當事人，在交還行政機關物品時查扣的性質又進行了自然轉換，其實職就是把刑偵時間計出扣押時限，當然這樣的看法會有比較強烈的爭議，小編只是提出一種可能的方向，如若可行，強製法46條第三款的適用理所當然。

其六是對於連續多次違法的查處。以城管對攤販執法為例，攤販間斷型連續違法，每日都可以作為一個獨立的違法行為。城管在第一天進行了工具扣押，做出處罰決定解除扣押後當事人又繼續違法的，繼續扣押和處罰，連續不斷，至訴訟期滿，有違法工具被扣押，有處罰決定未履行，小編認為可以適用強製法46條。正如其二中所言，46條強調的是「在實施行政管理過程中」，而非在同一個違法行為中。

最後，隨兩份相關的有意思的裁判文書。加班倉促而成，疏漏難免，且海涵。

上海市第三中級人民法院

行 政 裁 定 書

（2016）滬03行終291號

上訴人(原審原告)樊允玉，女，1972年6月19日生，漢族，住上海市浦東新區。被上訴人(原審被告)上海市交通委員會，住所地上海市浦東新區。法定代表人謝峰，上海市交通委員會主任。委託代理人章煒。上訴人樊允玉不服上海市浦東新區人民法院(以下簡稱「原審法院」)(2016)滬0115行初257號行政裁定，向本院提起上訴。本院於2016年8月3日受理後，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。經審理查明：上海市交通委員會(以下簡稱「市交通委」)於2016年2月26日對樊允玉作出NO.XXXXXXXXXX扣押決定，認定樊允玉於2015年12月29日下午駕駛牌號為滬GZXXXX的小型轎車，通過「滴滴出行」打車軟體從事出租汽車營運活動，所駕車輛無從事出租汽車營運證件。涉嫌違反《上海市出租汽車管理條例》四十九條第二款規定，決定對樊允玉從事營運車輛(滬GZXXXX的小型轎車)予以扣押，扣押期限為30日。2016年3月24日市交通委作出NO.XXXXXXXXXX《延長扣押期限決定書》，決定由於情況複雜，延長扣押期限三十日。2016年4月22日經市交通委行政機關負責人同意，因其他不再需要採取扣押措施的情形，解除扣押，同意作出解除扣押決定，並送達樊允玉。2016年4月21日上海市虹口區人民法院(以下簡稱「虹口法院」)就(2016)滬0109行初37號案件向上海市交通委員會執法總隊(以下簡稱「交通執法總隊」)發出《行政裁定書》凍結樊允玉名下1萬元或查封、扣押其相等價值的財產，並於次日發出《協助執行通知書》，要求交通執法總隊協助執行查封樊允玉名下車牌為滬GZXXXX比亞迪小轎車一輛，車輛查封期間該車由交通執法總隊負責保管。樊允玉於2016年4月29日、5月10日、5月11日前往解除扣押決定所指定的武寧路XXX弄XXX號交通執法總隊要求取回財物，交通執法總隊工作人員向樊允玉解釋了上述查封事項。樊允玉認為市交通委未履行解除扣押決定，返還其車輛，故起訴至原審法院，請求確認市交通委不履行職責違法。另，就NO.XXXXXXXXXX扣押決定及NO.XXXXXXXXXX延長扣押期限決定樊允玉已另案提起訴訟。2016年6月18日，原審法院作出(2016)滬0115行初257號行政裁定，認為樊允玉要求確認市交通委不履行職責違法，但市交通委已經履行職責作出了解除扣押決定，該解除扣押決定也已生效。樊允玉實質是要求執行解除扣押決定，但要求執行行政行為內容不屬於行政訴訟的受案範圍。且樊允玉不能取回車輛亦因交通執法總隊協助虹口法院進行的查封行為，該行為亦不屬於行政訴訟的受案範圍。據此，依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三條第一款第(一)項之規定，裁定駁回樊允玉的起訴。案件受理費50元，退還樊允玉。樊允玉不服，上訴至本院，請求撤銷原審裁定。本院認為：公民、法人或其他組織提起行政訴訟應當符合法定的起訴條件。本案中，上訴人要求確認被上訴人不履行職責違法，但被上訴人已經作出了解除扣押決定，且已生效。上訴人實質訴求是要求執行解除扣押決定，取回被扣押車輛。上訴人不能取回車輛系因交通執法總隊協助虹口法院所作的司法查封行為，該行為不屬於行政訴訟的受案範圍，故上訴人的起訴不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條規定的起訴條件。上訴人的上訴理由不能成立。原審裁定駁回上訴人起訴正確，應予維持。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定，本院裁定如下：駁回上訴，維持原裁定。本裁定為終審裁定。

審判長　鮑　浩

審判員　朱曉婕

審判員　沈莉萍

二〇一六年九月二十三日

書記員　朱小艷

上海市浦東新區人民法院

行 政 裁 定 書

（2016）滬0115行初257號

原告樊允玉，女，1972年6月19日生，漢族，住上海市浦東新區。被告上海市交通委員會，住所地上海市浦東新區。法定代表人謝峰，主任。委託代理人章煒，男。委託代理人王珩潔，女。原告樊允玉要求確認被告上海市交通委員會(以下簡稱市交通委)不履行法定職責違法一案，於2016年4月29日向本院提起行政訴訟，本院於同日立案受理後依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。原告樊允玉訴稱：被告於2016年4月22日通過郵政特快專遞向原告送達No：XXXXXXXXXX《解除扣押決定書》(以下簡稱解除扣押決定)。原告於2016年4月29日上午按照解除扣押決定所指定的地點武寧路XXX弄XXX號取回被扣押財物，遭到拒絕，後原告通過110求助，依然未取回被扣押的財物。被告違反了《中華人民共和國行政強製法》(以下簡稱《行政強製法》)第二十八條的規定，故原告起訴來院，請求確認被告不履行解除扣押決定返還滬GZXXXX車輛的行為違法。被告市交通委辯稱：被告於2016年4月22日作出解除扣押決定，要求原告前往武寧路XXX弄XXX號取回被扣押財物，該地址為上海市交通委員會執法總隊(以下簡稱交通執法總隊)。但交通執法總隊收到了上海市虹口區人民法院(以下簡稱虹口法院)的行政裁定書及協助執行通知書，故交通執法總隊負有協助執行查封原告名下滬GZXXXX比亞迪小轎車的義務，查封期間該車由交通執法總隊負責保管。故被告已經履行了自己的職責，扣押期滿作出了解除扣押決定，原告之所以無法取回車輛，系由於虹口法院的查封行為，請求駁回原告訴請。經審理查明：被告於2016年2月26日對原告作出NO.XXXXXXXXXX扣押決定，認定原告於2015年12月29日下午駕駛牌號為滬GZXXXX的小型轎車，通過「滴滴出行」打車軟體從事出租汽車營運活動，所駕車輛無從事出租汽車營運證件。涉嫌違反《上海市出租汽車管理條例》四十九條第二款規定，決定對原告從事營運車輛(滬GZXXXX的小型轎車)予以扣押，扣押期限為30日。2016年3月24日被告作出NO.XXXXXXXXXX《延長扣押期限決定書》，決定由於情況複雜，延長扣押期限三十日。2016年4月22日經被告行政機關負責人同意，因其他不再需要採取扣押措施的情形，解除扣押，同意作出解除扣押決定，並送達原告。2016年4月21日虹口法院就(2016)滬0109行初37號案件向交通執法總隊發出《行政裁定書》凍結原告名下1萬元或查封、扣押其相等價值的財產，並於次日發出《協助執行通知書》，要求交通執法總隊協助執行查封原告名下車牌為滬GZXXXX比亞迪小轎車一輛，車輛查封期間該車由交通執法總隊負責保管。原告於2016年4月29日、5月10日、5月11日前往解除扣押決定所指定的武寧路XXX弄XXX號交通執法總隊要求取回財物，交通執法總隊工作人員向原告解釋了上述查封事項。現原告認為被告未履行解除扣押決定，返還原告車輛，故起訴來院，請求確認被告不履行職責違法。另，就NO.XXXXXXXXXX扣押決定及NO.XXXXXXXXXX延長扣押期限決定原告已另案提起訴訟。本院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條規定，提起訴訟應當符合下列條件：(一)原告是符合本法第二十五條規定的公民、法人或者其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請求和事實根據；(四)屬於人民法院受案範圍和受訴人民法院管轄。本案中，原告要求確認被告不履行職責違法，但被告已經履行職責作出了解除扣押決定，該解除扣押決定也已生效。原告實質是要求執行解除扣押決定，但要求執行行政行為內容不屬於行政訴訟的受案範圍。且原告不能取回車輛亦因交通執法總隊協助虹口法院進行的查封行為，該行為亦不屬於行政訴訟的受案範圍。故依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三條第(一)項之規定，裁定如下：駁回原告樊允玉的起訴。案件受理費人民幣50元(原告已預繳)，退還原告樊允玉。如不服本裁定，可在裁定書送達之日起十日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海市第三中級人民法院。

審　判　長　　胡玉麟

人民陪審員　　夏憲忠

人民陪審員　　駱國雄

二〇一六年六月八日

書　記　員　　李潔菡