《法律的概念》讀書筆記

07-03

《法律的概念》讀書筆記

哈特的《法律的概念》一書的發表，被視為新分析法學形成的標誌，此書篇幅雖小，但內容精鍊，從細處著手，說理充分，論辯巧妙，可謂當代不可多得的法理學著作。也正因其有上述諸多特點，使初讀者不易體會作者之深意，遂有晦澀難懂之感。如若仔細研讀、認真思考，方可見其文字之微言大義，暗自佩服著者的說理與論辯能力，哈特的論證層層深入，環環相扣，通過其語言哲學把讀者從法律命令說的世界慢慢的引入到法律規則說的世界。基於哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一個長期的學習和研究過程，決不是一朝之功。對《法律的概念》一書，我整體上通讀一遍，對其中個別章節則經過了數次閱讀，也只是大體把握了此書的基本脈絡，對書中的很多問題仍充滿疑惑，我想這有待於以後的進一步學習研究。下文是筆者在初次閱讀此著作後的一些淺顯認識與思考，不求深刻細緻，惟願為現在的學習做一個小結。

一、從哈特對法律命令說的批判學習分析問題的方法

眾所周知，哈特的法律規則說是在批判奧斯丁的法律命令說基礎上建構起來的，在批判奧斯丁法律命令說及其支持者時所進行的各種論證，其中的許多地方具有一般方法論的意義，對於我們認識事物，分析問題大有裨益。

在哈特看來，奧斯丁的法律命令說是一種搶匪情景的擴大。哈特通過對簡單的搶匪情景添加一連串的特徵，最終獲得了奧斯丁關於法律的定義：「任何一個法體系都包含某些人或團體所發布之以威脅為後盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規範的群體須大體上相信，當違反這些命令時，制裁將會被執行。」奧斯丁在其《法理學的範圍》一書中，以「命令」、「習慣」、「制裁」為要件，對①法律的概念做了清晰而徹底的分析。為了對奧斯丁的法律命令說加以批判，哈特著重選取了法律命令說中的核心要素——「命令」、「習慣」、「制裁」進行分析。

哈特在《法律的概念》前兩章總結概況出了奧斯丁筆下關於法律的定義，接著在《法律的概念》第三章分別從法律的內容、適用的範圍和起源模式三個方面論述奧斯丁關於法律概念的局限性。在法律內容和適用範圍方面，哈特說：「我們可以期待任何受過教育的人都能夠依照下面的綱要確認出法體系顯著的特徵，這些特徵包括：一、在刑法之下，禁止或責令某些類型之行為的規則；二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規則；三、規定做成遺囑、契約或其他賦予權利和創設義務所需之必要要件的規則；四、決定規則為何、它們是何時被違反的，以及確定刑法與賠償的法院；五、制定新規則和廢止舊規則的立法機構」。奧斯丁的法律命令說的局限性就暴漏出來了，其命令說很難適用於第三① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第25頁。

至第五項情形，即使第一和第二種情形的法律也不能完全通過法律命令說來進行解釋，因為即使是刑事法律規則中也包含著授予權利的規範，而不僅僅是義務性規則。奧斯丁的支持者們為了保持奧斯丁法律命令說的完整性，對哈特的批判給出了自己的回擊，其中兩個看似自圓其說的解釋是：把無效看做是制裁和把授予權利的規則作為法律的片段。在看到這些解釋時，自己的確甚是佩服那些法律命令說的支持者們，看到了他們為維持法律命令說的地位絞盡腦汁，至少在字面上使法律命令說擴展了適用的空間也在很大程度上對哈特的法律規則說進行了回擊。哈特針對這兩種解釋給出了自己的回答，那就是這兩種解釋雖然能在表面上一定程度的彌補法律命令說的缺陷，但是這種表面上的統一是以扭曲作為代價的，這種統一性扭曲了授予權利規則它們應當具有的功能。「表面的統一將會遮蔽法律及其架構中可能之活動的獨特性格」。哈特以棒球的規則為例進行了說明：在棒球規則中一些規則主要針對選手，一些規則針對比賽的工作人員（裁判和記分員），而另一些規則針對這兩者。為了追求統一性，理論者就會宣稱，所有的規則實際上就是為了指示比賽的工作人員在特定條件下做特定的事。「通過這樣的轉換而將統一性加在這些規則之上，隱蔽了這些規則的運作方式，並且也隱蔽了選手在目的性活動中使用的這些規則的方式，以及因此模糊了這些規則在這個共同運作的社會事業中的功能。」在法律的起源模式上，哈特認為，命令學說可以解釋部分成文法，但是卻無法解釋習慣的地位。在現代社會中，習慣也應作為一個法源，即使它的地位是次要的，「將習慣獲得法律地位，歸因於法院、立法機關或主權者曾經下達如此『命令』的事實，這種觀點已使得『命令』一詞被擴大解釋到已喪失倫理的重點之程度」。①

在《法律的概念》一書的第四章，哈特以較多筆墨分析了奧斯丁法律命令說中的主權者和臣民這兩個必備要件，從法律要素上對奧斯丁的法律命令說進行了徹底的批判。首先哈特通過虛構『雷克斯世界』這樣一個世界，在雷克斯的君主國度里，雷克斯一世以威脅為後盾，要求他的臣民做某些行為和不做某些行為，人們長時間裡習慣性的服從雷克斯一世，在這個世界裡雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世後雷克斯二世繼承王位，民眾的『服從習慣』缺乏養成基礎，因為並沒有任何東西使雷克斯二世一開始就成為主權者。只有在他的命令被服從了一段時間之後，才能說『服從習慣』被建立了起來，此時，他發布的任何命令即使還沒有投入服從的運行軌道，也可以被視為是法律的。這樣的『服從習慣』養成之天然缺陷---間斷性，勢必會造成法律不連續的危險性。『立法者權威』的間斷性這樣一個缺陷而無法將主權者的命令視為法律，這是法律命令說無法解釋的，從而讓得出法律命令說的缺陷性。其次哈特再次通過列舉案例證明法律命令說無法解釋法律的連續性問題。法官依據1735年的《巫術法》對一個1944年給人算命的英國婦女提起刑事訴訟並判處刑罰。在幾百年前公布的法律為什麼今天仍然能夠被適用呢？哈特認為法律命令說無法對此做出解釋，因為20世界的英國人不能被牽強附會的說成習慣性服從喬治二世和他的法律。通過上述的分析，① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第44頁。

法律命令說已經千倉百孔了，勢必需要一個新的理論來給出新的解釋。上述的諸多批判都為哈特法律規則的提出提供了充分的鋪墊。

通過以上的概括和分析，我們可以看到哈特分析問題時至少採用了以下分析問題的方法：語言哲學，通過分析概念的標準用法，來探討類似概念的區別，「加深對概念的認識既是加深對現象的認識」。法律與由威脅所支持的命令有何區別和關聯？法律義務和道德義務有何區別和關聯？什麼是規則，以及何種程度上法律是屬於規則的問題？對於這些問題，我們也會感知其中的不同，但是很難給出概況和區分，甚至有人把其中的差異歸結於上帝或一個不可捉摸的世界。但是哈特卻很好的把握了其中的區別，在總結概況的基礎上提出了「H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第77頁。

在一個原始的簡單社會中，承認規則來源於對標準行為的確認，如果說其確認的標準是這個社會中人們的一般態度，即大多數人的贊成或否認，其解釋力是很強的，如大家都反對殺人，大家就可以通過確認禁止殺人的規則來更好的約束人們的行為，這種規則的形成也會是最佳模式。但是，如果得不到多數的贊成或否認，其確立的又是依據什麼規則呢？如，在一個普遍通過選賢任能方式推舉領袖的社會裡，某人通過強權獲得領袖地位，並推行法令廢除推選制實行世襲制，這個規則肯定沒有獲得多數的承認或遭到了很多反對，但是它仍能確立，這其中又存在怎樣的規則呢？哈特也說「在一個已發展的法律體系中，承認規則當然是更複雜的，他們可能不是通過單獨一份文本或列表來鑒定初級規則，而是通過初級規則所擁有某一般特徵來鑒別規則。」但是如何鑒別，哈特並沒有在《法律的概念》一書中詳細論述。我認為哈特的法律規則說對於解釋穩定社會中的規則或常態的社會狀態是比較充分的，但是它依舊沒有完全解釋一些以規則名義存在的範疇。但是我們並不能因此而否認法律規則說所做的貢獻。

關於習慣的地位，是哈特用來批判奧斯丁法律命令說時應用的論據之一。但是在習慣的問題上，德沃金等對哈特的法律規則說給出的解釋提出了質疑。「德沃金提出的疑問就是，法律習慣和道德習慣有時候是非常難以作出區分的。因此，承認規則如何確認某些習慣是法律，某些習慣不是法律呢？如果檢驗的標準是社會中大部分成員都能將這種習慣當做法律的話，就等於在承認規則之外重新引進了一條新的規則。」①在這個意義上，法律規則說又不能自圓其說了！

法律規則說在彌補法律命令說的缺陷時，自身也暴露了一些缺陷，其觀點也不是無懈可擊的。但我想這也無礙於哈特所做的貢獻，他使分析法學在二戰後的飽受批評中獲得了生機，對我們把握一個國家的法體系有太多的助益。其理論中存在的不能自圓其說之處我想更多的歸結於法律現象的複雜和人們認識能力的有限性吧，這有在更多的批判中才能使其理論走向更加成熟。

三、關於法律和道德之間的關係

法律和道德之間關係的討論由來已久，至今仍在持續，期間引起了人們無數的思考同時也誕生了許多理論學說。在法律和道德之間的關係上，自然法學和分析法學形成了截然相反的觀點。自然法學認為法律和道德之間存在一種必然的聯繫，人類的實在法應該與通過人類理性發現的道德原則相一致，不道德的法律不是法律，惡法非法。自然法的這種觀點在法學界長期佔據主導地位直到分析法學的出現。在法律和道德的關係上，作為分析法學家之一的哈特如是說：「我們無法否認，任何社會或時代的法律的發展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德和理想深遠的影響，此外，當然也會受到個人所推動的啟蒙道德批判形式所影響，這些個人的道德視域遠超過當代社會所接受的。但是我們不應該非法引用這個事實，藉以證明其他命題：也就是說，法律體系必須和道德或正義有特泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭》，法制網：①

別的一致性關係，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為守法是道德上的義務。再者，即或這個命題在某個意義下為真，但是我們並不能因此推論說，法律體系中特定法律的法律有效性批判，無論是外顯或內隱的，都必須和道德或正義有關。」①在這一點上哈特的觀點與其前輩邊沁等的觀點是一致的，他們都認為自然法學說混淆了自然規則和行為法則，前者是描述性的，後者是規範性的。我認為這種觀點存在許多合理的成分，有許多地方值得借鑒，但是又有其缺陷。其合理性至少表現在以下三點中：一，在法無明文規定時，不能僅從違反道德標準這一事實出發而認定行為人違法，這勢必會損害到法律的安定性進而危害正常的社會秩序；二，不能僅從合乎道德要求這一事實出發，就認定某一規則是一個法律規則。我們現實中存在的大量的依民意而無視法律明文規定而進行的審判無疑就是這種思想的一種惡果，在提倡依法治國的今天其危害性也是顯而易見的；三，過分強調法律和道德的關係，無法解釋我們現實中存在的一些法律現象，如已經失效的收容遣送管理條例等法規，司法機關不能因為其不符合道德性而拒絕適用。其缺陷或者是不足我認為，自然法確實包含著對於理解道德和法律的某些真理，對法律道德性的追求也反映了人們追求某種合適存在的狀態的努力，即使正義有其不確定性但總體上還是給予我們以指引，不至於使法律演變為法西斯式法律。

哈特關於道德和法律之間關係的觀點的形成，與其同富勒之間的論戰是分不開的。富勒在其《法律的道德性》一書中做了法律的內在道德和外在道德的劃分，富勒將法律的內在道德視為法律的解釋和執行的問題，其具體內容可概括為以下八個原則：一、法律的普遍性原則；二、法律的公開性原則；三、法律的適用不溯及既往原則；四、法律的明確性原則；五、法律的一致性原則；六、法律的可行性原則；七、法律的穩定性原則；八、官方行為與法律的一致性原則。這種內在道德與法律的實體目標是不同的，他從另一個側面反映了法律的道德性。哈特自己也承認「法律反映或符合一定的道德要求，儘管事實上往往如此，然而不是一個必然真理」，從這裡我們也可以看出應然法律確實影響著實然法律，即使不是真理，但也是一個客觀事實。再加之二戰法西斯法律罪惡一面給人留下無盡反思，傳統的分析法學觀點難以適用時代潮流，受到了越來越多的批判，哈特就必須維護分析法學的地位而努力。因此哈特在堅持分析法學傳統——法律和道德無必然聯繫的基礎上提出了「最低限度自然法理論」。其理論可概括為以下幾個方面：一是人的脆弱性。法律和道德都要求人們要自我剋制，因此法律和道德都有不許殺人的內容；二是大體上的平等。「這一大體平等的事實，要比其他事實更能使人們明白：必須有一種相互克制和妥協的制度，它是法律和道德兩種義務的基礎」；三是有限的利他主義。「人的利他主義的範圍是有限的並且是有間歇性的，而侵犯傾向卻是時常存在的，如果不加限制，就足以導致社會生活毀滅」；四是有限的資源，這使某種最低限度的財產權制度以及要求尊重這種制度的特種規則必不可少。並且它也使動態規則成為必要，能使個人能夠創立義務並改變義務，① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第173頁。

使群體展開分工；五是有限的理解力和意志力。所有人都傾向於首先考慮他們自己的眼前利益，因此確立強制下自願結合的制度是必要的。

哈特最低限度自然法理論的提出，被很多學者看做是傳統分析法學同自然法學的妥協。經過哈特修正後的分析法學獲得了更大的存在空間，在法律和道德之間關係的這個層面上，我們很難說自然法學和實在法學孰優孰劣，只是兩派認識問題的思路及堅持的價值觀上存在分野。這兩派的的觀點都在現代的法體系中得到了充分的體現，我想正是各種學說的爭鳴才使法律的世界充滿生機與保持活力，才促進了人類法治事業不斷的向前發展。

四、小結

《法律的概念》一書所構建的法律規則說，使我們對法律的一般概念和體系等有了更加深刻的了解，其邏輯分析和語言分析方法給我們留下了深刻的印象。雖然其規則說並不能解釋所有法律現象，其規則說也受到了新自然法學的強有力批判，但是這些都不能掩飾其貢獻，我們正如哈特教授所言「本書的目的在於對國H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年版，第17頁。