「理想的行政訴訟法」研討會會議綜述
時間：
地點：清華大學法學院明理樓一樓報告廳
主題：「理想的行政訴訟法」研討會
與會人員：（1）課題組顧問：袁潔（全國人大法工委行政室）、童衛東（全國人大法工委行政法室）、黃海華（全國人大法工委行政法室）、李廣宇（最高人民法院行政庭）、章劍生（浙江大學光華法學院）、沈巋（北京大學法學院）;
（2）課題組成員：畢洪海（北京航空航天大學法學院）、成協中（北京市社會科學院）、杜儀方（浙江工業大學法學院副教授）、高秦偉（中央財經大學法學院院長助理、教授）、何海波（清華大學法學院教授）、李洪雷（中國社會科學院法學所研究員）、劉飛（中國政法大學中歐法學院教授）、王靜（國家行政學院法學部副教授）、王青斌（中國政法大學法治政府研究院副教授）、肖澤晟（南京大學法學院教授）、解志勇（中國政法大學）、謝立斌（中國政法大學）、張紅（北京師範大學法學院副院長、副教授）、章志遠（蘇州大學法學院教授）
（上）
一、最高人民法院行政庭李廣宇介紹最高人民法院行政庭關於行政訴訟法修改的徵求意見稿
（一）關於修改行政訴訟法的總體設想與思路
最高人民法院行政庭認為在行政訴訟法的修改思路上，需要有一個宏觀、清晰且能涵括訴訟法全部條文的大思路，而不僅僅著眼於對個別條款的修修補補。否則即使行政訴訟法最終修改了，效果也不會非常理想。
（二）修改建議稿的具體修改內容
在這樣一個明確且期望獲得實際效果的修法思路下，行政庭的具體修改內容如下所述。
1. 引入「行政法律關係」概念
建議稿第三條借鑒了關於調整對象的規定，借鑒民事訴訟法引入了「行政法律關係」的概念。這樣考慮的原因有三：第一，行政活動手段日益豐富，期望將更多的行政活動納入到行政訴訟法調整對象及範圍中來，更好履行權利保障的功能;第二，為行政訴訟類型化鋪路，豐富行政訴訟審查標準的內涵。但合法性審查僅是撤銷訴訟所特有的審查標準，不足以涵蓋法院對多種類行政活動進行審查的需要。「行政法律關係」概念的產生將作為統領整部行政訴訟法的概念，合法性審查原則作為撤銷之訴的審查標予以確立。這樣便從從立法思路、條文邏輯以及操作層面理順行政訴訟法的調整對象的問題。第三，為其他制度完善留出了空間。當行政法律關係作為行政訴訟法的統領概念，之前一系列圍繞撤銷之訴展開的一些列制度將作為該概念下的一個子群，而不是全部。這樣剩餘的空間可以作為其他制度完善的契機。
2. 行政審判的體制的改革：增設行政法院
從行政審判體制的內容上看，增設行政法院。這是經過深入調研，並且取得了共識的改革方案。雖然改革仍需中央決策，但對法院而言這樣的改革建議仍會堅持。
3. 受案範圍
最高法對受案範圍條款的規定模式和內容均進行了創新，創新後的內容為在行政訴訟類型化之下，將權利列舉進行抽象並規定對其權利的保護和對行政合同和規範性文件的審查。具體而言，首先高度抽象現行行政訴訟法第十一條所列舉的受案範圍之情形，同時突破傳統「人身權、財產權」的保護範圍，將司法實踐中確立的受教育權、勞動權以及社會保障權名列;其次，將訴訟類型嵌入受案範圍表述;最後增加對行政合同爭議及規範性文件附帶審查的規定，以使行政訴訟受案範圍組成內容更為充實。
4. 重視糾紛的實質性解決：「一併解決相關民事爭議」
有大量的行政案件涉及登記類及裁決類，除了行政爭議本身，背後都有民事爭議。案件審理時如果只審查行政機關有無職權、是否依法定程序進行，而不觸及民事爭議。雖然行政案件了解，卻不能從根本上解決爭議。另一方面如果已進行的民事訴訟和行政裁判相矛盾，則糾紛解決則非常不經濟。因此高法設計規定了一併審理民事爭議，法院在解決行政行為合法性問題的同時，一併處理民事糾紛。
5. 證據制度：不再僅僅圍繞撤銷之訴進行設計
關於證據制度的修改將圍繞行政訴訟類型化展開。傳統做法將撤銷之訴所需求的證據制度作為全部行政訴訟法需要的證據制度。最高法在突破這一在更廣泛的基礎上對證據制度進行設計，整體思路是圍繞在訴訟類型化下，根據不同類型規定不同證據規則。
6. 更科學、細緻的程序設計：有限調解、簡易程序、訴權保護
過去關於行政訴訟法一審、二審程序規定簡單粗放。在最高法修改建議稿中，對程序進行了詳細規定。一是細化了章節和程序內容;二是增加了諸如調解程序、簡易程序以及保護公民訴權等在實踐中呼聲較高的特殊程序。並且這些程序上的修改再操作上看阻力並不大。
7. 對判決方式進行了較大的充實和完善
最高法院修改建議稿中完善充實了判決範式：（1）豐富撤銷判決的各種情況;（2）增設禁止之訴和確認之訴;（3）取消維持判決，統一在原告實體理由不成立的基礎上，利用駁回訴訟請求判決。其主要設想是仿照德日行政訴訟法，設計出思路清晰、不同訴訟類型分流進入不同渠道，並得出相應判決的嚴密行政訴訟法。
8. 再審的改造
最高法院參考民事訴訟法，對行訴再審進行了以下改造：（1）再審事由法定化;（2）取消本級再審。作出生效判決對法院不再對本法院生效裁判進行再審，而是統一交由上一級法院再審;（3）一次再審。最高法院修改稿規定再審只能申請一次。如果對一次再審之後裁判仍然不服，再到檢察院申請檢察院抗訴。
（三）小結
從李廣宇庭長所作報告看來，最高法院行政庭修改行政訴訟法對基本思路與目的可以被概括為：第一，以設立行政法院與徹底地行政訴訟類型化作為修法宏觀思路與體制改革與創新之處;第二，用訴訟類型化作為貫穿條文始終，上接應「行政法律關係」概念，下開啟具體訴訟制度具體設計思路;第三，最高法院看中立法技術對精細化與嚴格邏輯體系化，希望形成結構清晰分明對具體操作規範;最後最高法院行政庭重視從結果上實質性對解決爭議事項，應對現階段不斷再審或信訪所造成對行政訴訟制度困境。
二、 清華大學法學院何海波教授介紹其執筆「理想的行政訴訟法」主要修改內容及其修改思路
在最高院行政庭就行政訴訟法修改稿的報告發表完畢後，清華大學法學院何海波教授對「理想的行政訴訟法」修法建議稿進行了介紹。何海波認為，行政訴訟法的修改一方面是對行政法治建設的推動和促進，如果這次立法能夠吸收更多對具體制度規定，對國家行政法治建設意義重大;但是另一方面，對行政訴訟法對修改從框架和具體內容上會出現較大翻動，影響現存法律秩序。因此，對於新舊之間必然存在的張力，需要慎重對待。
（一）宏觀框架上的三個突出特點和一個需要解釋的問題
從建議稿對目錄上來看，較1989年行政訴訟法具有如下三個突出特點和一個問題。
1. 體例上增設了受理條件、審查標準及救濟方式三章節內容
何海波認為行政訴訟法最關鍵的問題有四：一是什麼案子法院可以受理、二是根據什麼標準審理、三是法院審理了怎麼處理;四是審理程序。行政訴訟法應當有明確內容對應這四個主題。現行法沒有內容於此對應，因此在「理想的行政訴訟法」中加入者三章內容，從結構、內容上更符合行政訴訟法的自身要求。
2. 分別規定一審、二審及再審程序
1989年行政訴訟法起訴、受理作為一章內容，審理、判決作為一章內容。但兩章內容混亂，審理一審、二審、再審程序交織，操作不便。理想的行政訴訟法對此作出改進。首先，一審、二審和再審分別規定為一章，在章下再進行分節;第二，節的名稱上做較大變動。如在第一審中增加訴的變動，在審理程序中增加對訴訟證據處理的規定。
3. 較1989年行政訴訟法刪除了行政賠償及涉外規定的內容
新國家賠償法已經對賠償問題做了專章的規定，行政訴訟法中對行政賠償的規定應當刪除;同理民事訴訟法對涉外規定非常詳細，故不再專章規定。
4. 一個問題：受案範圍納入行政合同和規範性法律文件審查後的注意事項
如果將行政合同和規範性文件都納入涉案範圍，會引起包括訴訟時效、證據制度、審查標準、裁判方式、救濟方式等一系列規則的增減變化。這些變化有兩種處理方式：一設專章處理這些特殊問題;二將具體制度分門別類規定於受理條件、審查標準、救濟方式各章之下，以保證邏輯上的清晰度。但是在立法過程中需要面對其高度體系化的挑戰。
（二）幾個關於條文內容的關鍵性修改
1. 適用範圍一般規定
第一，適用範圍第一款規定「公民、法人或者其他組織對行政機關行使行政職權的行為不服，向人民法院提起訴訟的、適用本法。」使用「行政機關行使行政職權的行為」這一更加通俗的表達方式。
第二，兩個「視為」。建議稿增加了兩款規定，使邏輯更為暢通。一是「法律、法規授予行政職權的社會組織，在行使行政職權時，視為行政機關。」以應對1989年行政訴訟法僅在25條出現過法律法規授權的組織，使得該條與其他條文邏輯上無法銜接這一問題;二是增加了第三款「行政機關工作人員或其內設機構行使行政職權對行為，視為該行政機關的行為。」這也彌補了89年行政訴訟法中「行政機關及其工作人員」的法律表述所造成的邏輯問題。
第三，附則對「社會自治組織」的規定。此處涉及社會自治組織行使自治管理權力的問題。這類組織對權力不屬於國家公權力。他們行為的法律依據除了不能超越法律的規定，還主要依據其自己的章程規定。所以不能夠將其行為全部引入行政訴訟法的受案範圍。但是如果不規定，不利於實踐中行業協會自治案件。因此意見稿將其放入附則部分加以規定，部分吸收於受案範圍中。
2. 與民事訴訟的交叉、處理：法院的裁量以及限制情形
現在學者討論較多的行政附帶民事訴訟的模式。但實踐中有更多糾紛是在民事訴訟中涉及到對行政行為的爭議。從訴訟程序上來看民事案件的審理法院要不要中止?處理方式是原則上由法院裁量處理。當然有原則必有例外。如果裁定中止審理將帶來無法彌補的損失，法院可以決定不中止民事訴訟的審理。這些情形由法律予以規定。這樣做一方面給了法院靈活處理的餘地，賦予法院「司法審判的自主性」，另一方面也有利於糾紛的實質解決、保障了訴訟的經濟。
3. 行政訴訟的原則
1989年行政訴訟法中的原則，例如合議、迴避、兩審終審不能稱作是原則，而是具體審判制度。真正能夠體現行政訴訟原則又是眼下必須解決的問題有三：一保障公民的訴訟權利;二法院應當依靠確定的準則審理、裁判案件;三保障司法權威。首先，從當事人角度規定訴訟權利。建議稿第5條規定了公民、法人以及其他組織有獲得公正審判的權利、他們在訴訟中與行政機關擁有平等的訴訟地位以及他們有用本民族語言文字進行訴訟的權利。其次，明確司法準則。1989年行政訴訟法關於司法準則的規定是「以事實為依據、以法律為準繩」，缺乏正當程序的內容。建議稿加入法院審判依照公正、公開的程序的規定，完善了正當程序的內容。再次，確定司法權威原則。主要內容是人民法院的生效裁判，除非依照審判監督程序與再審程序被推翻，任何人不得將其廢止或變更。
4. 受理條件
受理條件包括受案範圍、原告、被告、法院訴訟時效等內容。以期使受理條件更加明晰化。
（1）受案範圍。首先，在應予受理的範圍中將行政行為進行分類。分別是行政處理（即通常所理解的具體行政行為）、行政不作為、行政合同、規範性文件、補償與賠償;其次，規定了行政附帶民事訴訟，針對行政裁決與行政確認中的民事爭議可以與行政行為一併起訴;再次，將行政行為尚未成立、對行政強制執行措施不服等事項排除出了受案範圍。
（2）原告。原告內容的變動主要有兩個方面：一是吸收了最高法院司法解釋中關於代位訴訟的規定;二是增加了公益訴訟的規定。
（3）被告適格。實踐中爭議最大的是經過複議的案件誰做被告的問題。現在比較一致的觀點是，複議機關維持原行政機關裁決的原行政機關作被告，複議機關改變原行政機關決定的複議機關做被告。但會助長複議機關的機會主義傾向。因此建議稿中規定無論複議機關是否改變原行為，一律由複議機關作行政訴訟的被告。這樣考慮的原因有二：第一，此舉便於對複議機關進行監督。複議從屬性上看，不是一個司法審判，而是行政上下級之間的監督。這種監督關係在涉及到爭議行政行為時，應當受行政訴訟法規範。從比較法角度而言，英國在2007年將行政裁判所改革為司法機關前，是可以作司法審查被告的;第二，複議機關作為被告便利訴訟。經過複議的案件，材料都在複議機關手上。如果以原機關為被告，起訴的時候原機關要到複議機關處調取材料，程序之間不容易銜接，非常不便利。
（4）司法管轄——提高審級。如果設立行政法院的設想距離實現仍有距離，提高審理行政案件的審級將是比較容易的方案。即中級人民法院審理一審行政案件，基層法院不再審理行政案件。它一方面能夠保障法院更加獨立和超脫的審理行政案件，另一方面合理配置了審判案件的司法資源。
（5）行政先行處理、複議前置。（略）
5. 審查標準：法律依據、事實依據以及審查要件
（1）法律依據。法律依據著重解決地方性法規和行政法規法院能不能適用的問題。首先，「理想的行政訴訟法」改1989年行政訴訟法「參照規章」為「以規章為依據」;其次，第35條規定了「規範衝突的解決」，在明確給了法院權利的同時，對其進行了限制。再次，對於國際條約適用的問題。建議稿規定對國內行政訴訟案件，如果國際條約高於法律規章的，適用國際條約。同時明確，國際條約可以做作為法律解釋的參考系，對法律法規的理解應當與國際條約一致。
（2）審查要件與裁判方式。89年行政訴訟法54條綜合規定了審查合法性的標準和裁判方式。因為規範內容過多，導致54條條下有項、項下有目，非常繁瑣。建議稿將54條拆分做了逐條規定。具體包括超越職權、裁量不當、正當程序和事實根據;第47條裁量不當包括了違法行為、違反平等原則、比例原則以及信賴保護原則的情形;第48條正當程序做了單獨規定。在89年行政訴訟法里的表述是違反法定程序。但對行政程序法而言，正當程序是一個基本要求。考慮到行政程序法出台尚需時日，因此將其予以單獨規定。
6. 救濟措施
救濟措施除了包括一般性救濟措施，還有臨時性救濟，包括暫停執行、先於履行以及財產保全、調解以及司法建議。司法建議是具有中國特色的制度安排，對其功能和規則的探討是行政訴訟法值得關注的一個方向。
7. 程序問題（略）
8. 判決方式
「理想的行政訴訟法」對一審下面的判決形式做了歸納。主要參考最高法院的司法解釋，並且更多考慮司法實踐中的問題。建議稿的判決方式包括撤銷判決、責令重做、禁止判決、賠償和補償判決以及駁回訴訟請求的判決等五類。
9. 審判監督
「理想的行政訴訟法」對審判監督的設想與最高法行政庭一致。取消本級法院再審;申訴向上一級法院申請;上一級法院不接受，再向上一級法院同級的檢察院申訴，由它提起抗訴。同時，對判決發回重審做了限制，原審法院已經重審過一次的，不得再次向其發回重審。
10. 附則
建議稿將參照民訴規定放在了附則部分。要求本法沒有規定的事項，諸如訴訟代理人、迴避、送達、訴訟費用、涉外民事訴訟、民事強制措施等，參照民訴法進行。
11. 「兩個沒有涉及」：簡易程序與證明標準
（1） 簡易程序。建議稿沒有規定簡易程序。行政爭議經過行政複議分流，進入法院真正情節輕微、簡單、爭議不大的案件不多。如果某個地區案件負荷大，也不會是全國普遍存在的現象。因此，設計簡易程序的需要並不迫切。
（2）證明標準。建議稿沒有證明標準的規定。行政訴訟客觀上存在不同的證明標準，排除合理懷疑，優勢證據等。這對立法者而言絕非易事。現在規定如果仍舊困難，可以先行確定證據標準原則性規定指導法官判案。這個原則性的規定是法院需要根據被訴行為的性質以及涉及對權益程度還有調查取證的便利程度合理的確定證據標準。
（三）小結
綜上所述，「理想的行政訴訟法」建議稿的修改內容可以被歸納為：
1. 著力解決行政訴訟的保障問題
其主要內容涉及重述立法精神和法律原則、提升司法管轄的級別——統一由中級人民法院管轄一審行政訴訟案件、經過複議的案件複議機關作為行政訴訟的被告、規定行政附帶民事訴訟的解決方案、明確行政裁量的審查標準、增加法院的判決方式並且明確各種判決方式的適用標準、規範案件的受理程序、完善再審程序、改變起訴不停止執行的原則、擴大調解的適用範圍以及強化和規範司法建議等內容。
2. 適當擴大行政訴訟的功能
具體包括把部分規範性文件納入受案範圍，明確公務員招錄、開除、辭退的可訴性，明確行政合同的可訴性、有限開放行政公益訴訟、社會行政參照行政訴訟法的規定。
3. 完善篇章結構和法條文字
如果說法律的生命在於經驗，那麼，法典的生命恰恰在於邏輯。一部完善的法典，不但應當內容得當，也應當是體系和諧、文字精良的。一是調整篇章結構，內容包括：刪除內容重複的篇章條文，更好地與其他法律相銜接;拆分內容過於冗長反覆的篇章，使結構更加具有調理;增設有關行政訴訟實體問題的章節，凸顯行政訴訟的規律;行政訴訟的類型化問題，放在各章下分別處理;最後，特定事項參照民事訴訟法的有關規定。二是關於發條文字的修改，內容包括：重新梳理一些基本概念，力圖使發條文字更加簡潔、嚴謹;改變一些條文的表述，力圖使規範更加嚴密、周延;吸收司法解釋和司法實踐的經驗，力圖使規定更加具體、明確。
三、 全國人大法工委行政法室童衛東介紹人大修法思路和修法中涉及的幾個問題
（一）修改方案：「中改偏保守」
全國人大行政庭的修法思路是「中改偏保守」的方案。主要原因在於，中國的制度改革要有一個比較穩妥和循序漸進的過程，不太可能推到重來。它主要將司法實踐探索並推進的制度加以肯定，這些問題主要集中於立案難、審理難、執行難。
（二）修改涉及的具體制度
1. 從「具體行政行為」到「行政行為」?
行政訴訟法需要一個「核心」概念。全國人大行政室用「行政行為」作為行政訴訟法的核心概念。他們認為最高法行政庭「行政法律關係」概念過於學術，距離司法可適用性和公民可接受性之間存在距離。但人大對「行政行為」仍有以下理解上的困境：（1）「行政行為」通常理解首先是積極作行為，不解釋不能包括不作為和行政合同;（2）如果對「行政行為」進行解釋，是以立法解釋更為妥當，還是司法解釋呢?（3）缺乏概念運用的基本共識。包括現行法在內的所有概念，從「具體行政行為」到「行政行為」，再到「理想的行政訴訟法」中「行使行政職權對行為」，後面還有「行政行為」、「行政處理」，這些概念之間是一個怎樣的關係。對於這些概念的運用有沒有基本共識。
2. 關於合法性審查標準
中國行政訴訟法誕生至今，合法性審查作為整體性的審查標準而存在的。如果要維持合法性審查作為原則標準而存在，就必然引起單一的合法性審查與受案範圍擴大產生的衝突。這些衝突主要有：（1）如果將規範性文件納入行政訴訟法受案範圍，對它的審查標準如何與合法性審查銜接?（2）合理性原則作為對合法性原則的補充，具有其一定的操作意義。需要提及合理性原則與否?（3）合法性審查是否可以審查自由裁量案件，這類案件的審查如何量化?
3. 關於受案範圍的表述形態
「肯定概括+否定列舉」還是「肯定列舉+否定列舉」?關於受案範圍全國人大法工委希望維持「肯定列舉+否定列舉」的模式。第二，關於肯定列舉式中所涉權利。全國人大法工委認為，一方面對於受教育權、社會保障權等涉及到憲法權利能否直接適用，另一方面對於在單行法中出現的權利是否需要明確列舉。
4. 訴訟類型化的困惑
訴訟類型化在邏輯性和科學性上具有無法取代的優勢，但結合中國現實仍然存在諸多挑戰。（1）受案範圍中是否類型化?受案範圍中類型化有助於拓展受案範圍，一定程度上環節立案難的問題。但地方法院面對地方政府的壓力，拓展受案範圍可能並不積極。如果以類型化拓展受案範圍，但實際上以不符合具體類型而不予受理，則實際上縮小了範圍，類型化轉而成為法院不予受理的借口。（2）不同與受案範圍類型化，證據規則和判決方式上類型化是必要的。但是如何更好的類型化則需要成熟的立法技術和技巧。
5. 原告資格的表述：更加「客觀化」?
目前行政訴訟法對原告資格相當於沒有規定。公民、法人和其他組織只要認為行政機關侵犯了自己的合法權益，就可以提起行政訴訟。但是在實踐中，法院立案的時候要對原告資格進行審查，需要審查標準。過去司法解釋對審查標準的表述是「法律上的利害關係」。全國人大法工委認為這一表述需要更加具體，方便操作。
6. 公益訴訟：誰是原告?
公益訴訟誰是原告。是檢察院還是社會組織，規則是什麼，都需要詳實論證。
7. 公共管理、公共服務、自治組織與行政訴訟受案範圍
關於這個問題困惑有三：（1）行政訴訟受案範圍如果擴大至公共管理，那麼是否還要擴展至公共服務領域;（2）如果沒有將其納入行政訴訟受案範圍，這類型案件能夠依照民事訴訟，以民事糾紛僅處理;（3）關於自治組織，例如村委會和居委會，它們的自治關係和公共管理關係如何界分，哪些屬於民事訴訟，哪些適用行政訴訟。
8. 複議機關作被告：合適且充足的理由
構建行政複議與行政訴訟的關係，需要將兩者的立法進程和制度設置要同步考慮。實踐中複議機關無論是否改變原行為，都不願意作被告。如果要求複議機關作被告，需要充分且適當的理由。
9. 判決形式
學者的修法建議稿中增加確認判決、駁回起訴判決和禁止判決，對於行政訴訟是一個進步。但是這個問題仍舊需要被慎重對待。首先，對具體判決的確定有沒有具體的量化標準。否則行政機關會擔心他們的權力受到限制，無法推動政策實施、社會改革。因此，這是一個利益衡量過程。在這個過程中，全國人大需要慎重進行利益平衡，同時量化具體標準。
（三）小結
總體看來，全國人大行政室的修法思路是保守的，修改技術是以細化已經存在的制度並將其推進到更易於操作層面為重的。對於新方案和對制度層面的改革，全國人大行政庭的態度慎重，除非在同時兼具合理充分的理由和細化可操作的規程時可以慎重考慮採納與否外，對很對制度創新、改革都持保守意見。
四、 「理想的行政訴訟法」課題組顧問及成員對相關問題的觀點及其相互間的討論
在聽取完上述三版行政訴訟法修改建議稿後，「理想的行政訴訟法」課題組顧問及成員分別就三方建議稿所涉及的立法思路、具體制度和內容分別表達了自己的看法、觀點和建議。這些評論依照所屬問題歸納總結後報告如下：
（一）宏觀上的修法思路以及對行政訴訟法實施問題的反思
1. 行政訴訟法修改背後的問題不等於行政訴訟法出了問題
浙江大學光華法學院教授章劍生認為，在行政訴訟法修改前，應當對它所產生的問題作出客觀評價。這些問題主要有：（1）社會問題。除了法院對法律理解的不透徹和地方政府對法院審理行政案件施加壓力外，國家對行政權力的普遍認識是造成困境的主因。通常而言，如果法院可判被告勝訴也可判敗訴的情況下，被告總會勝訴。因為之後與行政機關打交道比較容易辦事;（2）法律不是信仰。如今老百姓信訪不信法，行政訴訟法修改可以緩解多少這種情況;（3）其他法律法規出現問題，而非行政訴訟法本身問題;（4）基層法院法官法律技術欠缺,而非行政訴訟法本身出了問題;（5）司法解釋、案例指導、法律解釋都在一定程度上緩解了行政訴訟法的壓力，修改行政訴訟法必要性削弱。
2. 關於行政訴訟法修改的頂層設計
（1）修法思路。蘇州大學法學院教授章志遠認為合當前實際，對行政訴訟法修改最難把握之處在於「大改很難實現，小改有沒有必要?」同時對於相互衝突的問題，針鋒相對的觀點，學界遠未達到共識。這樣構築起頂層設計是非常不牢固的。
第一，大幅度修改行政訴訟法。中國社會科學院法學所研究員李洪雷認為，對於行政訴訟法的修改要盡量採取大修的方式進行。可以創建行政法院，以挽回行政訴訟法在實踐中的頹勢。
第二，謹慎的修法態度。北京大學法院教授沈巋認為行政訴訟法的修改符合我國司法改革的步驟，實行漸進式的中改方案。浙江大學光華法學院教授章劍生認為，修法思路與行政審判體制改革有重大關係。如果行政審判體制改革不做重大改變，應當採取小修方式，解決實踐中迫切需要解決的問題。如果審判體製作重大改革，應當採取大修策略。無論如何修法還是應當謹慎為之，持保守態度比較妥當。
（2）重視實證研究，更多面向實踐。北京師範大學法學院副院長、副教授張紅表示，理想的行政訴訟法應當在了解現實情況的基礎上，拿出立法建議。實踐中許多問題都需要分層次梳理。因此調研和實證研究才是當前行政訴訟修法迫切需要的。浙江大學光華法學院章劍生也認為，在整理和修改條文的時候，要更多面向實踐，根據實踐總結寫出每一個恰當可行的條文。
3. 修法技術
蘇州大學法學院章志遠表示，最高法剛剛通知推行相對集中管轄，現在又有建立行政法院對呼籲，而「理想的行政訴訟法」則是取消基層法院對一審行政案件的管轄。這些不同的聲音那些更為可行，那些值得肯定，這些都需要不同利益代表群體有相關的共識和妥協，否則就會形成制度和理念上面的斷裂。
4. 行政訴訟法立法目的的定位和功能的拓展
（1）立法目的。蘇州大學法學院章志遠認為，行政訴訟法的立法目的是一個靈魂條款，保障公民權利和實質性糾紛解決哪個放在前面，是一個需要重新認定的問題，關係到一些案件解決的立足點和定位。
第一，以權利保護為目的。浙江大學法學院章劍生教授認為行政訴訟法是一個權利保護法，因此條文要圍繞怎樣保護權利展開。雖然行政訴訟法同樣具有規範性保護、秩序維護的功能，但是規範性保護最後還是為了權利保護。因此權利保護應當安排在中心地位。中國政法大學政府與法治研究所副教授王青斌與章劍生教授持同樣的觀點。行政訴訟法當然具有多個目的，但是保護權利是主要，其他都是圍繞此目的展開的。
第二，權利保護兼顧秩序維持。社會科學院法學所李洪雷則則認為權利保護當然是一個首要目的，但是結合後面具體規定的修改，要把規範性文件和公益訴訟納進來，第一條應當出現維護法律秩序的立法目的。北京市社會科學院成協中也現在的行政訴訟法不應該只是傳統的權利保護，特別還應當維護公共權益。這有助於公益訴訟和規範性文件審查以及信息公開進入法院受理行政案件的範圍。
（2）行政審判的功能定位。蘇州大學章志遠教授認為，現在行政審判的功能除了保障權利、促進依法行政，及時化解爭議外，還應當具有怎樣的功能。以司法建議為例，司法建議是法院主動拓展自身功能的一種嘗試。根據理想的行政訴訟法第63條規定，法院向行政機關發出司法建議，行政機關應當根據規定將處理告知法院。行政機關是否在法律上擁有這樣一種義務。因此，我們對行政訴訟的功能已經拓展到哪一步應該有一個共識。否則會無限制的在行政訴訟法中加入許多未被承認為形成共識的東西。
5. 將訴訟類型化作為立法精神，隱性出現在各章節規定中
北大法學院沈巋認為，行政訴訟類型化在修改中應當徹底，但可以以一種隱性的形式進行，在各個章節中體現出類型化的精神或思想。因為明顯的類型化時機並不成熟，可以先從精神上滲透，再對具體操做環節逐步完善。
（二）對具體制度的意見反饋
1. 行政訴訟與行政複議之間的關係
經過複議的行政行為，誰做行政訴訟被告是爭論最集中的一個問題。「理想的行政訴訟法」規定經過複議的行政案件，一律由複議機關作被告。對於是原行政機關還是複議機關做被告在課題顧問及成員中產生了了激烈的討論，具體討論內容如下：
（1）複議機關不做被告的制度因素和現實因素。中國政法大學政府與法治研究員王青斌認為雖然從理論上說複議機關作行政訴訟的被告，確實可以解決部分爭議。但是有以下幾個方面削弱了其必要性。首先，制度限制。某種程度上複議機關相當於一審法院，讓「法院」作被告理論上有些阻礙;第二，讓行政機關上一級做被告，可能會加劇行政審判的壓力與阻力。第三，複議機關做被告，可能會造成審理標的不明確的問題。如果複議機關不做被告，審理標的很明確就是原行政行為。複議機關做被告，是審理原行為還是複議機關對複議行為，是一個很大的問題。尤其是涉及第三人的情況，會使情況更加複雜。如果想要複議機關不做被告，可以做這樣一個規定，「當事人對複議決定沒有爭議，之後提起行政訴訟後，複議決定自動失效」有助於減少一些矛盾。這種情況同樣適用於第三人不服複議決定的情形。當複議涉及第三人的時候，第三人不服，就是複議當事人。當事人向法院起訴，複議決定自動失效。
（2）複議委員會解決相關爭議，複議機關不做行政訴訟被告。浙江大學法學院章劍生認為，複議委員會可以作為對不服複議決定不服的審查機構。這樣就無需將複議機關列為行政訴訟法被告，而由複議委員會來解決相關問題。北大法學院沈巋教授認為，考慮到制度設計的前瞻性，複議機關還是不做行政訴訟被告較為妥當。現階段複議委員會雖然么有發揮其功能作用，但是考慮到行政複議法修改後，將會做好這方面的銜接。在制度與制度充分匹配的基礎上，行政複議機關可不做被告。中國社會科學院李洪雷同樣贊同此種觀點。行政複議委員會是行政複議司法化的一個改革方向，考慮到這個制度設計和前景展望，複議機關無需做行政訴訟被告。
（3）現實中複議委員會存在許多問題，這些問題使得複議機關不適宜做被告。國家行政學院法學部王靜向大家彙報了近三年來，她親身參與的一些關於行政複議的實證調研和研究。現階段複議委員會遇到的最大問題時人員編製不足、經費不足，無法發揮複議委員會的作用。因此為了解決這個問題，複議委員會首先在改革中，行使相對集中複議，將權力集中起來，人員編製調整過來，然後在開展後續活動。因此，複議機關離真正在解決大量爭議，發揮較大作用這一目標還有很大差距。這種情況下讓複議機關做被告，並不合適。第二，在行政行為中起最大作用的是聽證制度。我們邀請專家參加聽證，但專家在原機關行政過程中不起實質性作用，行政機關已經做出初步決定。相對人不服，申請行政複議，但複議委員會同樣得出了相同結論。這是，複議機關做被告明顯不太合適。第三，實踐中大量複議的案件是關於交通處罰的決定。利用複議委員會解決爭議顯然比到法院起訴經濟的多。此時複議機關作被告也是不太講得通;第四，對於一些敏感案件，行政複議比行政訴訟更有利於糾紛解決（征地拆遷、國企改制）。複議機關在其中可以做一些協調，這些協調不能以法院審查的標準來看待，如果法院可以審查複議機關關於這些案件的協調行為，大部分可能並不滿足合法性原則或者其他，同時也會打擊複議機關的積極性。最後，複議機關相當於一審法院，讓一審法院做被告，也是值得商榷的。
（4）保持一致性，行政複議法與行政訴訟法修改同步經行，之後再確定複議機關是否做被告。。
（5）獨立看待行政訴訟法，切斷其與行政複議之間的關係，之後再確定複議機關是否做被告。北京師範大學法學院張紅認為，行政訴訟法與行政複議法之間的關係雖然十分重要，不可能會繞開。但是行政訴訟本身是一個具有極強獨立性的救濟制度，不宜過份重視其與行政複議之間的關係。
2. 行政行為及其與此相關的一系列概念
「具體行政行為」出現在91年司法解釋里，是指行政機關依照職權，單方面對特定人、特定事作出的處理。這個概念在當時是符合立法精神。但是這個概念所確定的範圍日漸狹窄，不能滿足充分保護公民權利、實現審判目的。因此在2000年司法解釋裡面，便沒有這個概念了。「理想的行政訴訟」建議稿中最為籠統的是「行使行政職權的行為」，其次是更加明確、類型化更高的「行政行為」，它包括具體行政行為、行政合同、也包括不作為。再次，在針對具體行政行為對應的行為類型時，運用了「行政處理」，是指行政機關做出來的行為，不包括不作為、行政合同。
北大法學院教授沈巋認為政行為的概念如何使用，應當與行政訴訟類型化結合起來考慮。可以優先考在證據規則，不作為規則，行政合同規則中的規則問題。之後考慮有沒有統一的概念可以包這些規則都適用，以此來確定這一中心概念如何表述。
浙江大學光華法學院章劍生贊同最高法用「行政行為」的概念。關於具體行政行為如何表述，章教授贊同用「行政決定」而不是「行政處理」的概念。原因在於立法時應當同處罰法、強製法、許可法保持一致。其他諸如不作為、行政合同等與行行政決定一同處於行政行為目下。
北京航天航空大學法學院畢洪海認為還應當考慮國家賠償對相關概念是如何規定的。例如如果使用「行使行政職權的行為」可能無法包含國家賠償法的相關內容。
中國政法大學中歐法學院劉飛認為不可能有完全統一的概念。因此應當保留「具體行政行為」並作核心概念，在此基礎上進行擴大。
3. 被告與原告資格
（1）原告。關於原告訴訟資格的表述。浙江大學光華法學院章劍生認為對原告判斷標準是否客觀化，原告資格的問題，最終繞不開法院的裁量。因此客觀化表述和法院裁量間沒有直接關係;中央財經大學法學院高秦偉表示原告資格這司法解釋規定還是可以的。適用上出現問題，一是大環境下對法律不信任，二是法官對一些問題認識不足，例如程序意義上的起訴權利與實體權利之間是不同的。在原本原告資格都不能很好貫徹的基礎上，要在行政訴訟法中規定公益訴訟也不是很和實際，不如交由規劃法、環境保護法去解決。社會科學院法學所李洪雷認為，關於原告資格可以在行政訴訟法中做非常具體的規定，將「法律上的利害關係」具體化，或者由司法解釋、判例來解決。北京市社會科學院成協中認為，最高法的意見將原告資格的合法權益具體化。把人身權、財產權、教育權都規定進去。但是這些權利都被合法權益所包含，這樣寫的意義可能不大。
（2）被告。社會科學院法學所李洪雷關於認為，現在對於被告的表述一是涉及到規章授權的問題，是否有規範依據，需要實際審查，和能不能作為被告不是一個概念;二是，組織這個詞有些問題，很多授權不是授權一個組織，可能是一個人。因此組織的表述可以改成主體。第三，關於法律法規授權對錶述。現實中許多授權不是法律法規的授權，而是行政授權，和行政委託不一樣，接受行政授權的主體也是以自己的名義作出行為對。因此法律法規授權無法涵蓋這種情況。因此可以改成「行使行政職能或者行政職權的其他職能」;最後，這種職能包不包括公共服務，可以由法院作進一步解釋。
4. 受案範圍
（1）慎重受案範圍的擴大。蘇州大學法學院章志遠表達了他對擴大訴訟範圍，尤其是對規範性文件的審查以及公益訴訟的憂慮，法院有沒有能力完全處理這些問題需要慎重考慮。社會科學院法學所李洪雷表示對於受案範圍的擴大，尤其是規範性文件的審查需要細緻分析。規範性文件是不是行政立法，有沒有法律效力。如果規範性文件不是行政立法，法律對它的審查會造成邏輯上的混亂。因此要將規範性文件納入受案範圍，首要要反思立法體制和立法概念對問題。而不能在行政訴訟法中規定，造成制度之間的割裂現象。中國政法大學政府法治研究所王青斌表示，對與規範性文件的審查與行政複議中對規範性文件對一併審查相似。他建議應當將兩者作通盤考慮。行政複議法先改，會後在確定訴訟法中對規範性文件是直接提起還是間接提起。
（2）概括加列舉式。浙江大學章劍生表示他個人贊同採用概括加列舉式表達受案範圍。限於當前現狀，在受案範圍上如果不做一個肯定的列舉規定，法院可能面臨著無法把握的現狀。中國政法大學謝立斌表示，對於法院稿第21條權利的列舉，存在兩個問題。一是一定要注意其中的體系。有些權利如受教育權、社會保障權，其中都有涉及人身權、財產權，這些權利與人身權、財產權之間是個什麼關係;第二，受教育權是一個憲法上的權利。怎麼處理憲法概念和行政訴訟法中的法律概念，需要一個銜接。
（3）概括式加否定列舉。中國政法大學王青斌關於受案範圍的表述贊成概括加排除式。肯定列舉有它的弊端。很多法院法官說法律中列舉了，法院就受理;而其他在列舉之外的情形，便當做不存在。而概括加否定列舉可以在一定程度上緩解這個問題。
5. 社會組織、自治組織作為被告
對於這個問題，學者們都持謹慎態度。北大法學院沈巋認為，現在公共管理的概念還不是很成熟，尤其涉及到公法和私法的邊界問題。因此在這次行政訴訟法修改中，他不建議將此問題提出。一但開了這個口子，包括自治組織，這些案件有一種外溢效果，可能會帶來許多問題。中央財經大學法學院高秦偉同樣持此種觀點，他認為這些案件能否受理、組織能否作被告實際上是非常複雜對。因此寫入發條中一定要慎重。北京航空航天大學畢洪海認為一種自治組織，業主委員會和業主大會在現實中發生爭議，適用民事訴訟法處理的。因此著急納入行政訴訟法範圍的妥當性需要仔細考慮。
6. 行政訴訟類型化
（1）漸進式訴訟類型化。蘇州大學法學院章志遠認為現階段關於撤銷之訴的規定是比較完備的。可以先針對撤銷之訴專章規定。之後單立一個章節，專章規定其他新類型行政訴訟類型。現階段每種類型都談不太成熟。
（2）非顯性的徹底類型化。北大法學學院沈巋，中國政法大學中歐法學院劉飛均持此種觀點。劉飛認為立法過程中，要本著不同類型訴訟的特殊性進行設計，但不能希望通過上述類型化機制來改造行政訴訟法。另外對待新的其中訴訟類型要態度慎重。包括公益訴訟和預防性訴訟都是有待充分論證的。
7. 法律適用
關於法律適用，浙江大學法學院章劍生認為立法法對著本章內容規定的十分清楚，行政訴訟法遵照立法法的規定就可以。
8. 證明標準
浙江大學法學院章劍生認為應當在行政訴訟法中寫上幾條關於證明標準的
問題。行政訴訟證明標準在學理上是多元化的，對應不同的訴訟類型需要證明的事項和證明所要達到的標準不盡相同。例如何時用優勢證據、排除合理懷疑這些標準都需要明確適用情形。證明標準在這裡可以分為三類：初步證明標準、高度蓋然性標準和排除合理懷疑最為嚴格的證明標準。
9. 審查標準
北大法學院沈巋認為行政訴訟的審查標準是以合法性審查與原則，合理性審查為輔助可以維持這個大致方向。但如果考慮到合法性審查作為原則，將不利於法院對濫用職權的行為的合理性審查，那麼合法性審查作為原則可以不在法律作明確規定，或者保留現在的立法模式，在後面審查過程中明確合理性審查針對的對象。
（三）小結
以上是學者對行政訴訟法修改從宏觀及具體制度上提出的意見。整體而言，多數學者對行政訴訟法修改持保守慎重的態度，並且期望基於調查及實際調研後，再做具體制度的修正。
五、 結語
在上午會議結束之際，有學者指出行政訴訟法修改也許任重道遠。但學者的本分就是在認真研究問題的基礎上發出自己的聲音。「理想的行政訴訟法」雖說用了「理想」一詞，但實際上更多考慮了現實因素。
隨後清華大學法學院教授何海波表達了兩點感想。首先，在討論行政訴訟法修改的時候，大家都有一個預期，政治環境能夠給修改多大的空間。這個問題一方面需要正視嚴酷的現實，另一方面也要看到中央新一屆領導人在私法體制改革方面的一些新想法，表示了他們似乎也有很大的決心。但是作為學者而言，不要總是猜測中央的具體動作，還是應該去尋求理想的解決行政訴訟法立法修法的實際問題。這是學者責無旁貸的事情。第二，課題組許多都是年輕學者，作為年輕學者更多的應該是重調研，重實際研究，在對每一個問題有充分了解的基礎上拿出解決方案。讓自己的見解能夠有理有據，而非拍著腦袋說話。這也是課題組面對的艱巨的任務。
（下）
時間：
地點：清華大學法學院明理樓一樓報告廳
主題：「理想的行政訴訟法」課題組成員討論會
與會人員：章劍生（浙江大學光華法學院）、畢洪海（北京航空航天大學法學院）、成協中（北京市社會科學院）、杜儀方（浙江工業大學法學院副教授）、高秦偉（中央財經大學法學院院長助理、教授）、何海波（清華大學法學院教授）、李洪雷（中國社會科學院法學所研究員）、劉飛（中國政法大學中歐法學院教授）、宋華琳（南開大學法學院教授）、王靜（國家行政學院法學部副教授）、王青斌（中國政法大學法治政府研究院副教授）、肖澤晟（南京大學法學院教授）、解志勇（中國政法大學）、謝立斌（中國政法大學）、張紅（北京師範大學法學院副院長、副教授）、章志遠（蘇州大學法學院教授）
第一章 總則部分
1. 適用範圍平面上的邏輯關係
學者認為適用範圍平面上有不同情形間的邏輯關係，也因此法條需要完整分類。但本節適用範圍一般規定與第三條「與民事訴訟的交叉」使人疑惑於是基於什麼邏輯關係展開的。學者認為「與民事訴訟的交叉」與程序處理技術更相關，而不是適用範圍。
2. 適用範圍的一般規定
「理想的行政訴訟法」第2條對適用範圍的一般規定是「公民、法人或者其他組織對行政機關行使行政職權的行為不服，向人民法院提起訴訟的，適用本法。
法律、法規授予行政職權的社會組織，在行使行政職權時，視為行政機關。
行政機關工作人員或其內設機構行使行政職權的行為，視為該行政機關的行為。」
（1）「不服行政行為」與「行政爭議」。學者建議改「對行政機關行使職權的行為不服」為「因行政機關行使職權對行為引起的爭議」。原因在於有時引起的爭議並不全是行政爭議本身。
（2）概念選擇：是「不服行政行為」還是「不服行政機關行使行政職權的行為」、「行政法律關係」、「行政爭議」?
（3）在「法律、法規授權」中增加「規章授權」的表述。聯繫行政複議法和最高法司法解釋，有學者建議增加「規章授權」的表述。
（4）「社會組織」概念運用是否得當。法律、法規或者規章授權包括兩種情形，一是規範性授權，一是規定行政機關可以授權，這種授權並非委託。授權對象可以是社會組織，也可以是個人，比如機長、船長等。「社會組織」無法涵蓋上述授權於個人的情況。同時，也可能使公益訴訟發展受限。
（5）兩個「視為」的關係是什麼，第二款與第三款是否可以對調?對此問題何海波教授認為兩個「視為」含義不同，無需進行順序調整。
3. 行政訴訟與民事訴訟的交叉處理
「理想的行政訴訟法」第3條是關於行政訴訟「與民事訴訟交叉處理對規定」。有學者認為這一條出現在適用範圍中並不合適。另外需要考慮本條與第10條「行政附帶民事訴訟」的關係，學者更建議建議將本條與第10條一同放入第一審程序的規定中。
4. 行政訴訟的原則
「理想的行政訴訟法」把「保障訴訟權利」、「確立司法準則」和「維護司法權威」，作為行政訴訟的三大基本原則。1989年《行政訴訟法》把一些行政訴訟的具體制度，如合議、迴避、二審終審、檢察監督等，寫在總則中。現在來看，這些制度都可以在具體條文中體現，沒有必要寫在總則中，把它們當成行政訴訟的「基本原則」更是誤解。確立新的原則將使《行政訴訟法》更加符合世界潮流，符合法治和人權保障的理念。學者對行政訴訟基本原則的建議如下：
（1）在司法準則法院審判行政案件，應當遵循公正、公開的程序中增加「正確、及時」的表述。
（2）在司法權威中的規定「法院的生效裁判應予履行」中的「履行」不太妥當，有些裁判並不需要「履行」。
（3）同樣是司法權威下「法院的生效判決應予履行;除非依照審判監督程序予以再審，任何人不得廢止和變更。」這條規定中分號用的不恰當。前面是執行力，後面是確定力的問題。
第二章 受理條件
1. 受理條件的一般規定
第8條對受理條件的規定是：「提起行政訴訟，應當符合下列條件：（一）爭議事項屬於行政訴訟一般規定;（二）原告具有起訴資格;（三）有適當的被告;（四）受訴人民法院具有管轄權;（五）在本法的起訴期限內;（六）本章規定的其他條件。」關於本條，學者提出的問題主要有：
（1）是否改第三項「有適當的被告」為「有明確的被告」。爭議在於辨析「提起訴訟」和「受理」兩個概念。受理不同於提起訴訟，法院需要審查起訴一方提出的被告在初步證據證明下具有某種適格性，因此「有適當的被告」這一規定就具有了某種程度上「程序性的實體規定」的性質。如果不用適當而用明確，則更側重於起訴資格的確定。
（2）第四項「受訴人民法院具有管轄權」中「受訴」是否恰當。此時法院還沒有受理案件，沒有進入訴訟環節，用「受訴」法院有些跳躍。
（3）第六項「本章或法律規定的其他條件」，建議改為「法律規定的其他條件」，因為本章規定同樣也是法律規定。
2. 受案範圍：應予受理的情形
第9條對應予受理的行為規定「人民法院受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）行政機關行使行政職權，對公民、法人或者其他組織的合法權益的;（二）行政機關不履行法定職責，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益的;（三）行政機關不履行與公民、法人或者其他組織簽訂的行政合同，或者在行政合同簽訂過程侵犯公民、法人或者其他組織的公平競爭權;（四）國務院各部門，縣級以上地方人民政府及其工作部門，鄉、民族鄉、鎮人民政府制定的具有普遍約束力的規範性文件;（五）公民、法人或者其他組織由於行政機關行使職權的行為受到損害，要求補償或者賠償的;（六）其他法律、法規規定公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的。」關於本條，課題組成員提出的意見主要有：
（1）行政合同。第一，民法學者對行政合同的質疑。民法學者一般認為在行政管理過程中行政機關與當事人簽訂的協議可以被算作是行政合同，例如公路管理的超大運輸合同，能源節約管理中的能源節約合同。但在政府採購、土地使用出讓中籤訂的合同如果被稱作行政合同，是不恰當的。這些領域就是民法上的合同;第二，關於行政合同的爭議事項，有學者認為本條中只出現了不履行和侵犯公平競爭權的爭議，但是合同爭議有許多，僅規定兩種情況並不全面;第三，行政合同如果當事人不履行合同，行政機關能否當原告。在德國，這種情況行政機關可以做原告。但是如果行政機關可以做原告，又與行政訴訟法行政機關只做被告產生了矛盾，起訴條件也無法調和這些情形。第四，行政合同的其他配套規則如何規定。考慮到行政合同的特殊性，包括證據規則在內的具體規則如何設計等。第五，關於行政合同後半條的意思，侵犯公民公平競爭權實際上已經被受案範圍第一項包括了，不必單獨再寫。
（2）規範性文件。關於規範性文件是否屬於行政訴訟法受案範圍，需要和法律後面的規定相銜接。首先，規範性文件屬於受案範圍，誰是原告。結合後面對原告資格的規定，起訴需要「法律上的利害關係」。在起訴規範性文件的時候，這個「法律上的利害關係」如何評價。如果可以起訴是為「為了維護法律秩序」，這個為何法律秩序如何和「法律上的利害關係」相互銜接。第二，如果將「規範性文件」納入行政訴訟法受案範圍，則審查對象大部分都變成了政府的紅頭文件。在國務院依法行政剛要裡面，如果沒有法律法規規章依據的話，紅頭文件不可以限制公民權利和自由。那麼既然紅頭文件不為公民設置義務，審查什麼。第三，對規範性文件明審好還是暗審好。之前行政訴訟法規定對規章可以「參照」。實際是一種隱含的審查。行政複議法規定對規範性文件是附帶審查。「理想的行政訴訟法」將規範性文件明確列入受案範圍，打破了之前暗審與附帶性審查的規則，但是具體規則上面如何操作。一方面需要技術性的規定以確定明審的一系列規則。另一方面，如果明確審理後面的證據規則、原告資格都需要以此為線索展開，單章規定比較妥當。
（3）違法的事實行為。有學者提出違法的事實行為是否需要行政機關判決確認違法。在原來的行政訴訟法中，違法的事實行為不屬於行政訴訟法的受案範圍，現在將第五項列入受案範圍中，不得不面對法院要不要有沒有權直接確認行政事實行為違法。
（4）增加相關規定。有學者建議在受案範圍中增加一項規定以行政機關不當得利返還等相關案件，增加的一項是「公民、法人或者其他組織依法向行政機關履行金錢給付義務後，因為產生金錢給付依據或者基礎行為被撤銷或者廢止，因而要求行政機關返還不當得利的。」屬於行政訴訟法受案範圍。
3. 行政附帶民事訴訟
行政附帶民事訴訟規定：「有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織在行政訴訟過程中，可以一併提起對相關民事爭議事項的訴訟：（一）不服行政機關對民事爭議的裁決;（二）不服行政機關對民事權利的確認。」
有學者認為，除了上述兩款對行政附帶民事訴訟的規定，還有一種遺漏情況。在行政許可案件中，行政許可機關和相對人因為事實行為損害了他人利益，當事人到法院請求行政機關承擔行政賠償責任，第三人（行政許可中的相對人）承擔民事賠償責任。這種情況下，因為行政機關和第三人承擔連帶責任，需不需要一起納入行政附帶民事訴訟的範圍。
4. 受案範圍：不予受理的行為
對於不受受理的行為，學者主要的爭議焦點在第三項規定的內容。第11條不予受理的行為第三項規定：「行政機關對其所屬公務員的管理行為，但公務員招錄和對公務員的辭退、開除決定除外。」將「管理行為」改為「懲戒行為」。招錄同樣屬於管理行為，對公務員的管理行為如果可訴，招錄為什麼不可訴。
5. 行政強制執行
建議稿第13條規定「公民、法人或者其他組織對行政機關所作出的行政處理在法定期限內既未起訴又未履行，行政機關依法實施強制執行，公民、法人或者其他組織對強制執行行為提起訴訟的，人民法院不予受理;但因行政機關違法實施強制執行受到損害的除外。」對這一條規定，何海波教授解釋到，本條實際上包括了兩方面內容，原則上行政強制行為不能起訴，但是如果該行為給相對人造成了損害就屬於受案範圍。同一行為因為不同理由決定了它是否可訴。
但是學者認為這是訴什麼的問題。行政強制行為原則上不可訴，但是決定行政強制的決定是可以訴的，因為行政強制的決定完全有可能出現錯誤。
6. 原告資格
原告資格規定在「理想的行政訴訟法」第14至16條。包括條規定，分別是一般規定、代位訴訟以及行政公益訴訟。
（1）關於本節名稱「原告資格」有學者提出了異議。理由是在訴訟法理論上，「裁判要件」和「起訴要件」兩個分別的概念。而「資格」所講的是一個裁判要件。符合這個資格，法院才能裁判。而起訴只是符合一個門檻，這個門檻包含有實體上的要求，但相較裁判要件對資格的要求明顯要低。只要原告覺得自己是原告，有初步的證據可以證明這樣的關係，就可以。而裁判顯然對原告有一個客觀判斷。本節的原告，應當是從起訴要件層面對原告的要求。「資格」在這裡如果和起訴對應，顯然有些欠妥當了。
（2）「利害關係」——原告資格的一般規定。「理想的行政訴訟法」第14條規定：「與行政機關行使職權的行為有利害關係的公民、法人或者其他組織，有權向人民法院提起訴訟。」關於本條，爭議焦點集中於「利害關係」一詞。
第一，相關概念的發展演變。利害關係原來叫做「權利」，大家對權利是根據法律規定的權利種類進行理解的，很明確。但後來這些權利無法面向實踐中的不同糾紛解決需要，就出現了「合法權益」，是指法律上的權益和正當的利益。但「合法權益」同樣限制了法院的審查範圍，最高法用「法律上的利害關係」取代了「合法權益」。
第二，有學者質疑了「利害關係」的用法，它混淆了起訴權和勝訴權兩個不同的概念。如果當事人在起訴的時候就要有利害關係這一實質要求，實際上是限制了當事人的訴權。有沒有利害關係是進入審判過程後法院經過判斷確定，以此來斷定原告是否勝訴。是否勝訴需要利害關係的有無和遠近判斷，而成為原告僅要求但是人覺得自己的權益收到侵犯，且有初步的證據可以證明就可以了。
（2）代位訴訟。原告資格節第15條規定了代位訴訟：「公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟的，以作出被訴行政行為的行政機關為被告。由行政機關委託的組織作出行政行為的，以委託的行政機關為被告。兩個以上行政機關作出同一行政行為的，以共同作出被訴行政行為的行政機關為共同被告。」學者認為，本條規定的情形是一個解釋技術的問題，而不是立法需要面對的問題。最高法司法解釋中規定有許多原告不同形式，立法中可不再提及。
（3）行政公益訴訟。本法對於行政公益訴訟的具體規定是：「公民、法人或者其他組織認為行政行為有下列情形之一的，可以提起行政訴訟：（一）行政機關違反城鄉規劃法規，給予第三人規劃許可，或者拒絕對第三人違反城鄉規劃的行為進行調查處理，侵害公共利益的;（二）行政機關違反環境保護法規，給予第三人環境許可，或者拒絕對第三人的環境污染損害進行調查處理，侵害公共利益的;（三）其他法律、法規規定公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的侵害公共利益的行政行為。」現在能涉及到公益訴訟的領域有二，一是城鄉規劃領域，而是環保領域。除了上述領域，實踐中面臨許多問題，學者的意見如下：
首先，有沒有更好的能夠涵蓋法律、法規的用詞。有學者提出，在第一二項中，改「違反法規」為「違反法律法規」。但有人質疑法律法規放在一起，多半是指法律體系意義下「法律」的形式，其他法律規範便不能納入這個範圍;隨後有人提出用「法律規範」一詞，但法律規範又顯學理。對這個用詞還沒有定論。
其次，公益訴訟涉及到誰可以作原告的問題。如果檢察院壟斷了提起公益訴訟的權利，面臨一些問題。一是檢察院舉證上存在困難，二是法院判決之後，檢察院因為對相關爭議事項沒有法律上的利害關係，因此很難給行政機關壓力重新處理相關爭議事項;如果檢察院不壟斷公益訴訟的原告資格，那麼其他公民、組織提起公民訴訟的時候就需要面對「利害關係」的判斷。況且不同的公民、組織對待因為立場角度不同，可能對同一爭議事項都有利害關係，但利害關係完全相反。那麼此時該如何確定原告?如果一方組織做原告，那麼在公益訴訟中，其他組織可否做第三人呢，另外其他組織如果不止一個，該如何在訴訟中為他們安排訴訟地位，這是面對公益訴訟最為難以調和的問題。
最後，如果規定了公益訴訟，其他一些列規則又和一般爭議、行政合同等大不一樣。這對具體規則精確實用和可行的程度要求是很高的。還有在體例上，在這些規則大不一樣的情況下，對公益訴訟可能需要專章規定。
7. 司法管轄
「理想的行政訴訟法」提高了一審行政訴訟管轄法院的級別。其具體主張取消基層法院對行政訴訟案件的管轄權，原則上由中級法院作為一審法院;少數重大、複雜的案件，由高級法院作為一審法院。基層法院的行政庭仍然保留，主要負責審查非訟執行案件。最高人民法院可以根據需要，設立中級人民法院的派出法庭，審理行政案件。
這裡爭議在管轄權爭議處。有學者認為要處理管轄權爭議，首先要明確管轄制度的功能是什麼?如果在不了解管轄功能的前提下討論管轄，很可能有失偏頗。他引用專門研究這個問題學者的觀點，管轄權發生爭議是一個法院內部分工的問題。如果是上下機關的爭議，這種移動應當以將雙方的優勢和劣勢加以平衡為目的，以確保審判的公正開展。
第三章 審查標準
1. 法律依據
（1）本節與《立法法》的關係。關於法律依據一節，學者認為在規定這一節時要比照立法法的規定，如果立法法中沒有的規定，可以判斷需要寫出與否;立法法中已經有的內容，可以不再出現在本節之內。
（2）規範衝突的解決。第35條規定：「法規、規章有下列情形之一的，人民法院不與適用：（一）超越許可權的;（二）抵觸上位法規定的;（三）內容明顯不適當的;（四）嚴重違反法律程序制定。地方性法規與部門規章之間或者規章之間對同一事項的規定不一致，人民法院不能確定如何適用的，可以送請有權機關裁決。」學者認為本條對立法法有一個較大的突破是「內容明顯不適當」。何海波教授認為立法法主要適用於上位法與下位法衝突的情況，而內容明顯不適當在地方性法規中可能會出現，它不是上下位法的衝突，因此需要提出。
2. 事實根據
（1）關於本節名稱，學者認為事實根據就是「證據」，但是內容卻沒有涉及證據規則、證明責任等內容，不是一個完整的證據規則。何海波教授對此種安排進行了說明。證據的合法性問題在事實根據中規定，一審程序中規定了證據規則和證明責任，在訴訟過程中規定對證據如何收集等程序性事項。
（2）第40條關於那些證據不能作為定案依據中，「定案」一詞的用法引起了爭議。何海波教授依據新的民事訴訟法對「定案」進行了解釋，定案是指必須經過查證才能作為認定事實的依據。但是學者認為民事訴訟和行政訴訟審理的標的不一致。行政訴訟審理行政行為的合法性，沒有可以認定的事實。因此「定案」的用法不妥。
（3）證據種類中證據的排序問題。「理想的行政訴訟法」參照民事訴訟法的規定，將當事人陳述一項放在了第一位，強調當事人陳述作為證據的地位，在行政訴法中是否合適。有學者認為但是人陳述不宜放在首要位置上。民事訴訟法這樣規定是與民事訴訟自身審理案件的性質相關的。而行政訴訟審理行政行為合法性，要按照能夠證明合法性的程度來排列證據順序。按照原來的順序排列，比較適宜。
（4）舉證責任。建議稿第43條對舉證責任進行了規定：「被告對被訴行政行為的合法性負有舉證責任。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據對，視為被訴行政行為沒有相應的證據;但被訴行政行為涉及第三人合法權益，且第三人提供證據或者人民法院議案調取證據的除外。」對於本條，有學者提問，舉證責任包括行為和後果兩方面內容。本條關於舉證責任的規定是從哪個角度出發的。對於這個問題何海波教授認為兩個含義都包括。首先行政機關承擔舉證責任提交證據證明行政行為合法性;其次，如果沒有完成舉證責任的情況下成但敗訴後果。
另外，舉證責任在行政合同、行政給付案件中比較重要。
3. 審查要件
（1）46至50條的排序問題。理想的行政訴訟法建議稿審查要件一節規定了從46條到50條的五條條文。它們分別是，超越職權、裁量不當、正當程序、事實依據以及關聯行政行為。首先，有學者質疑從46到50條的排序邏輯性不夠，沒有說明是基於怎樣一種考慮。現行行政訴訟法對審查要件規定有四，職權依據、事實問題、法律問題、程序問題，這四方面是按照一定的邏輯順序展開的。而46到50條的內容打破了這種邏輯，就需要面臨許多問題，比如列舉是否窮盡，邏輯是否嚴密封閉等。
（2）「超越職權」中缺少「超越管轄權」。有學者認為在地46條超越職權的規定中，缺少對「超越管轄權」的規定。如果第一項「行政機關沒有法律依據所作的損害公民、法人或者其他組織的行為」有暗含到「超越管轄權」的意思，也不很明確，需要明確提出。
（3）「裁量不當」與「濫用職權」。第47條規定了行政行為裁量不當而違法的情形。這些情形包括行政機關徇私枉法或者打擊報復，行政機關歧視對待，恣意武斷，損害合理信賴等情形。何海波教授認為，原來的規定是濫用職權，但濫用職權僅包括徇私枉法，打擊報復的情形。考慮到歧視、違反信賴保護和比例原則等內容，理想的行政訴訟法最終採用了裁量不當的說法。
但有學者認為「濫用職權」的用法更加妥當。裁量不當第一項歧視對待，本質上就是違法，而非裁量不當。但是濫用職權不能涵蓋比例原則的要求和利益衡量的問題。最好能對利益衡量和比例原則專門規定。
第四章 救濟措施
關於救濟措施，是指用怎樣的方式救濟相對人的權利。它包括判決、裁定，暫停執行、先予執行、財產保全，調解以及司法建議等內容。但有學者認為在一審程序還沒出現的情況下，如果先出現判決裁定等內容，會使法條出現結構上的問題。
第五章 一審程序之判決方式
理想的行政訴訟法對一審判決方式規定了八中情形，分別是撤銷判決、責令重做判決、變更判決、確認違法判決、履行判決、禁止判決、賠償補償判決和駁回訴訟請求判決。關於這部分內容學者提問之前的審查標準和這裡的判決形式是一種怎樣過的關係，判決形式和當事人的訴訟請求又是怎樣一種關係?
關於這個問題何海波教授認為，判決形式不拘泥於當事人的訴訟請求，這就需要前面的審查標準審查行政機關的行為。之後確定是支持行政機關還是當事人。而判決大致分為三大類，分別是撤消類、不作為和禁止、賠償、補償類判決。這是根據審查標準和支持哪一方當事人，再結合原告訴訟請求確定的。
附則 社會組織的管理行為
第九章171條關於社會自治組織的管理行為中規定：「下列社會自治組織與其成員在自治管理中發生的權益爭議，適用本法的相關規定：（一）依法登記的社會團體;（二）村民自治組織和城市居民自治組織;（三）業主大會和業主委員會等物業管理組織。人民法院審理社會自治組織的上述案件，依據法律，並參照該自治組織的章程。」關於本條規定，何海波教授認為，這樣規定的基本設想是國家、社會的二元分立性。在社會層面，社會成員在自己組織團體，該團體行使管理權力。這種管理不同於國家行政也不屬於平等民事主體間人身、財產關係。這類組織一方面對其成員擁有一定的管理權力、懲戒權力，這部分權力的形式應當符合正當程序的要求，但它不是傳統的國家行政，不能被傳統行政訴訟法受案範圍所包圍;另一方面，雖然這類團體對其成員都有內部章程約定團體內部規則，但與民法上法院不管除依章程引起的爭議之外其他的爭議，因此無法為民事訴訟所涵括。綜上所訴，這類行為被規定在本法附則但是作為一個技術上的處理方法。但具體範圍的內容，還屬於一個新興問題，需要詳細探討。
推薦閱讀：
※「依法保障當事人訴訟權利研討會」摘要
※劉國光在11·23研討會上的重要發言
※非法證據排除規則實施研討會綜述
※跨宗派對話｜第五屆世界青年佛學研討會
※「中華文明與世界」主題研討會紀要