刑法分則中注意規定與法律擬制的區分

07-03

　　陳洪兵

　　【學科分類】刑法分則

　　【出處】本網首發

　　【摘要】注意規定是將原本符合基本規定的行為，提示性地規定按照基本規定規定，並不改變基本規定的內容，故相當於路徑指引的「超鏈接」；而法律擬制是將原本不符合基本規定的情形也按照基本規定處理，故僅限於法律明文規定的情形；刑法分則中關於「明知」、「以共犯論處」、「以強姦論處」、「妨害公務罪論處」、以貪污賄賂論處、數罪併罰、數額累計計算等規定屬於注意規定；第382條第2款屬於注意規定，故受委託管理經營國有財產的人員收受賄賂、挪用資金的，定受賄罪、挪用公款罪；以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規定屬於法律擬制，即便行為人不具有殺人、傷害的故意，也應以故意殺人罪論處；第269條第2款、第269條、第289條以搶劫罪論處的規定屬於法律擬制；第196條第3款、第362條的規定既是注意規定，又是法律擬制。

　　【關鍵詞】注意規定；法律擬制；區分

　　【寫作年份】2010年

　　【正文】

　　一、問題的提出

　　注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規定。它有兩個基本特徵：一是注意規定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。二是注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。換言之，如果注意規定指出：「對A行為應當依甲罪論處」，那麼，只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時，才能將A行為認定為甲罪。

　　法律擬制（或法定擬制）與注意規定不同，其特點是導致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理）。法律擬制可謂一種特別規定。其特別之處在於：即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。但法律擬制僅適用於刑法所限定的情形，而不具有普遍意義；對於類似情形，如果沒有法律擬制規定，就不得比照擬制規定處理。例如，刑法沒有規定攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處，因此，不得將攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處的規定，類推於攜帶兇器盜竊的情形。下面舉例說明：

　　例一：眾所周知，德國、日本等國的民法，都明文將「物」或「財物」限定為有體物，而刑法一般沒有對「物」與「財物」做出解釋性規定。日本刑法第245條規定「就本章犯罪，電氣也視為財物」，該規定除適用於盜竊罪外，同時適用於詐騙罪、背任罪、恐嚇罪與侵占罪。於是，問題暴露出來了：日本刑法第245條是注意規定還是法律擬制？如果理解為注意規定，行為人盜竊、強盜（即搶劫）、詐騙、侵佔電氣之外的無體物的，也成立相應的犯罪；如果把握為法律擬制，行為人盜竊、強盜、詐騙、侵佔電氣之外的無體物的，便不成立任何犯罪。在日本，兩種對立的觀點都有有力的學者予以支持。例如，支持前者的有團騰重光、中義勝、福田平、大冢仁、藤木英雄等有力學者。支持後者的有平野龍一、中山研一、內田文昭、大谷實、曾根威彥、平川宗信、中森喜彥、西田典之、林幹人、山口厚、山中敬一等有力學者。[1]問題的實質當然是，電以外的無體物是否值得作為財物予以刑法上的保護？進而，財產性利益除是強盜、詐騙、恐嚇（即敲詐勒索）罪的保護對象外，還能否成為盜竊等罪的保護對象？應該說，由於在日本財產性利益不能成為盜竊罪的對象，為防止將上述規定理解為注意規定後導致處罰範圍擴大到利益盜竊行為，多數學者對上述規定持謹慎態度是可以理解的。如後所述，在我國，財產性利益應該也能夠成為盜竊罪的對象，所以若我國刑法中也存在上述規定，則理解為注意規定可能更具有合理性。

　　例二：日本刑法第242條規定「雖然是自己的財物，但由他人佔有或者基於公務機關的命令由他人看守時，就本章犯罪，視為他人的財物」，本規定是注意規定還是法律擬制（或者說例外規定）？本權說通常認為是例外規定，而佔有說卻解讀為注意規定。[2]可見，對於同樣的文字表述，持不同立場者完全可能做出截然不同的解讀。

　　例三：我國刑法第91條第2款規定：「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。」對於實踐中發生的卡車所有人偷偷從交警大隊將因違章被扣押的卡車開回家的案件，有學者認為，只要行為人不向交警大隊提出索賠，則行為人不構成盜竊罪或詐騙罪，因為卡車雖被國家機關扣押但所有權仍屬於原所有人。這種觀點顯然是持本權說的立場。本權說會認為該款規定屬於法律擬制（或者說例外規定），即在其他場合所有權人擅自取回自己享有所有權的財物的，不構成盜竊罪。例如，所有權人擅自取回借給他人使用或者由他人享有質權或者抵押權的財物的，由於沒有侵害他人的所有權，所以不構成盜竊罪。而佔有說會將該款規定理解為注意規定，即，既然在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中，這種佔有也值得刑法保護，所以以公共財產論實屬理所當然；除上述情形外，借給他人使用的財物，或者他人享有質權、抵押權或者其他本權的財物，甚至犯罪人對於贓物、違禁品的佔有，也都值得刑法保護，所有權人或者其他人擅自盜走、騙走上述財物的，也侵害了他人值得刑法保護的佔有，所以也可能構成盜竊、詐騙等罪。

　　例四：我國刑法第267條第2款規定「攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定處罰」，二百六十三條規定的是搶劫罪，本款究竟是注意規定還是法律擬制？若理解為注意規定，則會得出這樣的結論：行為人單單攜帶兇器搶奪的還不構成搶劫罪，只有使用或顯示了兇器（即對被害人構成脅迫），即本身完全符合了搶劫罪構成要件時才構成搶劫罪；既然是注意規定，則攜帶兇器盜竊的也可能構成搶劫罪。若認為是法律擬制，則不要求行為人已經使用或顯示了兇器，只要客觀上攜帶有兇器且具有行為時予以使用的意識，雖然並不完全符合搶劫罪的構成要件，也能構成搶劫罪；既然是法律擬制，則不能「推而廣之」，因而攜帶兇器盜竊的，不能構成搶劫罪。

　　例五：刑法第382條第3款規定「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處」，該規定是注意規定還是法律擬制？有學者認為，既然新刑法沒有保留1988年關於懲治貪污賄賂罪單行刑法中「夥同受賄的，以共犯論處」的規定，則根據現行刑法，國家工作人員的妻子（非國家工作人員）夥同丈夫收受賄賂的，不能再以受賄罪的共犯論處。[3]這種觀點顯然是把刑法第382條第3款理解成法律擬制。若理解為注意規定，則會認為非國家工作人員不僅夥同貪污的，能以貪污罪的共犯論處，而且夥同實施其他以特殊身份為實行犯主體構成要件的犯罪的，如受賄罪、挪用公款罪、刑訊逼供罪、瀆職罪等，根據刑法總則關於共同犯罪的規定，均能構成身份犯罪的共犯。[4]

　　例六：刑法第210條規定，盜竊、騙取增值稅專用發票或者可以用於騙取出售退稅、抵扣稅款的其他發票的，依照盜竊罪、詐騙罪論處，該規定是注意規定還是法律擬制？若理解為法律擬制，則可能認為，只有盜竊、騙取上述發票的，才能構成財產犯罪，搶劫、敲詐勒索上述發票的，則不構成搶劫罪（將搶劫行為評價為盜竊行為，則另當別論）、敲詐勒索罪。若理解為注意規定，則會認為也能構成搶劫罪、敲詐勒索罪。進而，不僅發票這種財產性利益可以成為盜竊、詐騙罪的對象，其他如債權、運輸服務等財產性利益也能成為盜竊等財產罪保護的對象。

　　例七：刑法第383條第2款規定「對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰」，是注意規定還是法律擬制？若認為只有多次貪污的才能累計計算數額，多次受賄、挪用公款、盜竊、詐騙、搶劫等涉及財產數額的犯罪，除個別條文（如刑法第201條第3款規定，多次逃避繳納稅款，未經處理的，按照累計數額計算）存在明文規定外，均不能累計計算數額，即只能作為同種數罪處理。顯然這是把該款當作了法律擬制。相反，若認為其他涉及財產數額的犯罪，即便沒有關於累計計算的明文規定，也應累計計算數額。這是將該款規定理解為注意規定的結果。司法實踐似乎從未想過這個問題，從來都是累計計算數額的。若推而廣之，似乎多次輕傷也能累計「計算」成重傷，多次重傷也能累計「計算」成死亡。而且，在我國保留部分經濟犯罪、財產犯罪死刑的背景下，判處死刑通常都是「累計計算」後的結果，這種「理所當然」的思維，是否有利於減少經濟犯罪、財產犯罪死刑的適用，或許也值得思考。