私自以單位名義向他人借款不還的行為如何定罪量刑

編者按 司法實踐中，謊稱公司名義借款不還引發的糾紛案件時有發生，辦案人員對於刑民界限把握、此罪彼罪認識不一，直接影響到對當事人罪與非罪的認定和司法資源的有效利用。為更好地打擊犯罪與保障人權，釐清這類案件中的法律適用疑難問題，本刊與江蘇省宜興市檢察院結合兩起典型案例，共同邀請有關專家，對案件在辦理過程中的諸多疑難問題進行研討。私自以單位名義向他人借款不還如何定性《人民檢察》2012年第24期（總第637期）主 持 人：徐子良 江蘇省宜興市人民檢察院副檢察長特邀嘉賓：孫國祥 南京大學法學院教授、博士生導師 王 敏 南京師範大學法學院教授 馬 飛 江蘇省無錫市人民檢察院公訴處副處長 王學濤 江蘇省宜興市人民檢察院公訴科副科長 案情簡介 案例一：陳某負責某環境工程有限公司（私營企業）所投資的華宇水質公司、姜山光電公司辦公室和對外協調等工作。2010年1月至2011年2月間，陳某因其個人需用資全，未經公司授權，以公司借款為名，向孫某、魏某等人借款合計人民幣75萬元，並在出具的借條上加蓋了公司財務專用辛。上述款項均直接匯入陳某個人賬戶或被陳某以現金形式取走。後陳某將上述借款用於其個人與他人合夥開辦的遊戲廳，經營賭博機和個人賭博。2011年6月，某環境工程公司因受到相關債權人的索賠起訴，遂向公安機關報案。案發後，法院認定陳某的行為構成表見代理，判決該公司對借款人償還借款，公司不服判決，提出上訴。201 1年7月，陳桌投案。截至目前，陳某所騙款項均未追回。 案例二：李某任某有限公司財務總監，經授權有使用單位公章的權利。2011年8月16日至9月初期間，李某未經公司許可，以公司的名義，陸續向趙某借款合計人民幣300餘萬元，並出具給趙某一份有公司法定代表人張某簽名並加蓋了公司印章（李某用欺騙手段獲得）的借款協議。所借款項匯入李某個人賬戶或通過現金等方式由李某取走。2011年8月，李某通過農行卡轉賬的方式，先後將趙某打到其農行卡的部分資金60萬元分2次出借給他人，至今未歸還。又將趙某之後打到其農行卡的部分資金100萬元分3次出借給其朋友從事經營活動，對方先後歸還人民幣92萬元（其中2萬元為好處費）。事發後，張某與其協商，只要李某償還借款，就不予追究，李某堅持其是為公司借款，不願償還。 分歧意見 對於兩個案件的定性，辦案過程中存在以下分歧： 對於案例一的定性，存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，本案不構成犯罪，陳某行為構成表見代理，系民事欺詐，應當通過民事途徑解決，先由所在單位向借款人償還借款，再由單位向行為人追償。第二種觀點認為，本案構成犯罪，民法上表見代理的法律後果並不能抹殺其刑事犯罪事實，本案仍然構成犯罪。對構成何種犯罪，又存在詐騙罪、職務侵占罪、挪用資金罪三種意見。 對於案例二的定性，也存在兩種不同的觀點：第一種意見認為，行為人具有非法佔有的目的，但是其侵犯的不是借款人的財產權，而是公司的財產權，因此構成職務侵占罪；第二種意見認為，行為人沒有非法佔有的目的，而只是佔用，應構成挪用資金罪。 問題一：表見代理與刑事責任的關係如何把握？ 主持人：案例一中，陳某使用單位公章簽訂借款合同的行為是否構成表見代理？民事表見代理與刑事犯罪之間的關係如何把握？陳某是否構成犯罪？ 孫國祥：陳某的行為是否構成表見代理關鍵在於使用單位公章與他人簽訂的借款協議是否有效，其民事上的責任能否歸屬於單位？民法中的表見代理是指代理人雖不具有代理權，但具有代理關係的某些表面要件，這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其具有代理權。本案中，陳某僅負責公司所投資的兩公司辦公室和對外協調等工作，職權中並不包括代表公司與他人借款等相關內容。因此，陳某以單位名義向他人借款，對單位而言，屬於無代理權人。不過，陳某在單位職責僅限於單位內部分工。陳某利用該單位員工的身份，並持有該單位的公章，以公司的名義借款，對第三人而言，陳某具備了「被授權的表象」，借款人有理由相信陳某的借款行為是其代表公司的行為，故孫、魏二人系善意第三人。而且根據合同法，簽字或蓋章都是合同生效的條件，作為借款合同，用單位財務專用章也並無不可。因此，陳某的行為構成表見代理。當陳某不能償還錢款的時候，其公司應當承擔由此而帶來的償還義務。 成立表見代理，並不影響陳某承擔刑事責任，因為刑事責任建立在另一個相對獨立的法律關係的基礎上。單位與孫、魏的民事糾紛案件與陳某利用單位公章取得財物並佔為已有的行為雖然有聯繫，但屬於兩個不同的法律事實和法律關係。第一，既然表見代理將該合同擬定為民事上的有效合同，則孫、魏二人將款項交給陳某時，應視為陳某代表單位接受了該款項，單位取得了該款項的所有權。陳某將本應歸屬被代理人的款項侵吞為個人所有，實際上是對單位財產所有權的侵害。第二，陳某的侵吞行為利用了職務上的便利。陳某是單位工作人員，利用自己掌管單位公章的職務之便，濫用表見代理（並不是為了單位利益）。第三，單位遭到了財產損失。形式上，陳某直接從借款人手中獲取款項，使借款人遭受了財產損失，但借款人是依據借款合同交付的款項，隨即取得了相應的對價，即依據合同借款人擁有了對公司相應債權，其財產權利並沒有受到實質性的損害。實踐中，表見代理伴有犯罪的情況比比皆是。具體到本案，單位與借款人形成的債權債務關係不影響陳某的刑事責任的承擔。 王 敏：案例一中，陳某使用單位公章簽訂借款合同的行為不構成表見代理，而是有權代理，但是偽造的有權代理。表見代理屬於無權代理，但因為被代理人與無權代理人之間的關係具有外觀授權行為，致相對人誤信其有代理權而與其為法律行為，法律使之發生與有權代理同樣的法律效果。案例一中面對相對人，行為人陳某持有單位公章是有權代理，但實際上是假冒授權代理。 但是，即使是表見代理，也可能存在詐騙，即以表見代理做幌子的詐騙。因為任何一個法律上認為有效的行為，都有可能被偽造出來利用，即使是民事表見代理也不能免除犯罪，兩者不是對立關係，主要是看行為是否符合犯罪構成要件。 事實上，民法與刑法不存在對立關係。調整和處理財產關係，既是民法的重要內容，也是刑法所關注的方面。侵犯他人財產的行為，受到民法的調整，其中嚴重者、特殊者類型化為犯罪，便受刑法的調整；反之一樣，並不因為被刑法禁止後，就不再成為民事違法行為。一般而論，刑法調整的力度大於民法，嚴格於民法。財產犯罪行為，一定是民事違法行為。侵犯財產行為，不能僅依照民法處理。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與民事欺詐中不構成詐騙罪的部分的界限：民法上的欺詐，也可能符合刑法上的詐騙罪構成要件，進而成立詐騙罪。 馬 飛：合同法第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。根據這一規定，陳某未經單位領導同意，擅自使用單位公章簽訂借款合同的行為，應當構成表見代理。就借款行為而言，陳某顯然沒有代理權，實際上也不存在這個委託關係。但陳某作為單位派駐在外地的協調人員，同時又使用了單位的公章，相對人有理由相信他有代理權。當然，如果有證據證明出借人知道陳某系個人借款的，則不構成表見代理。在構成表見代理的前提下，個人認為並不影響對陳某刑事責任的追究。 王學濤：表見代理一般需要表見事由，包括：工作證、空白合同書、介紹信及交易習慣等特徵。表見代理與職務行為的區別關鍵在於代理人是否是有權代理，前者實質上是一種無權代理，而後者有權代理：案例一中，借款人明知陳某系某公司的工作人員，陳某以此為前提，謊稱公司因周轉資金需要借款，利用暫時保管的公司公章，通過在借條上加蓋公章，讓借款人深信不疑係公司借款，而不是個人借款，從而騙得款項。從借款人的角度而言，其有理由相信陳某身為公司工作人員具有代表公司行使借款的代理權，公司作為被代理人應當承擔還款義務。 表見代理不能成為犯罪阻卻事由。我國刑法對有關犯罪阻卻事由的規定僅限於正當防衛、緊急避險、意外事件和不可抗力四種類型。有觀點認為表見代理中體現出的是一種民事欺詐，應當成為阻卻行為人犯罪的事由，但這種行為的實質不同於正當防衛、緊急避險等對社會體現出的有益性。表見代理談不上權利人的承諾或者自願，不能成為阻卻犯罪成立的事由。 本案中，陳某實施了以單位名義騙取他人錢款歸自己使用的行為。對借款人而言，其基於在長期的業務往來中知悉陳某系某環境工程公司的辦公室工作人員，有理由相信陳某編出的公司借錢的事由，這就在借款人與陳某單位之間產生了表見代理的民事法律關係。對陳某而言，其核心行為就是騙錢，不管是非法佔有還是非法佔用，其與借款人或者單位產生了一層刑事法律關係：而這就是兩種法律事實．只不過表見代理民事法律關係的形成是因為陳某的犯罪行為引發，從而使得本案呈現出「一個行為、兩種事實、兩種關係」的情形。其實際上是兩種不同的法律關係，應分別評價。 最高人民法院於1998年4月9日頒布的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》是對刑民交叉問題作出的迄今為止最為全面的規定，並正式提出了經濟糾紛與經濟犯罪可以分開審理的基本原則。據此，認為表見代理引起的經濟糾紛可以阻卻陳某刑事違法性的觀點是錯誤的。在借款人與陳某公司之間的民事經濟糾紛、陳某的騙錢行為與借款人、公司之間的刑事犯罪嫌疑，是兩種存在密切關聯的不同事實引起的兩種性質完全不同的法律關係，完全可以分案處理，而不能以民事案件的了結中止刑事案件的查處。 問題二：關於賠償主體與被害人如何確定？ 主持人：案例一中，陳某侵犯的是公司的財產權還是借款人的財產權？如果認為陳某侵犯的借款人的財產權，其行為如何定性？如果認為成立表見代理，則公司需要償還債務，如此一來，借款人的財產得到了挽回，而公司財產權受到侵犯。此時，其行為定性是否會有所不同？ 孫國祥：由於陳某成立表見代理，則公司依法需要對借款人償還債務，陳某確實侵犯了公司財產所有權。對此，有觀點主張陳某侵害的是孫、魏二人的財產權，構成詐騙。孫、魏二人是否要求公司償還，公司是否能夠償還，或者公司是否已經償還等，都不應該影響對陳某行為本身的定性。對此，個人認為，值得商榷。設想，如果借款人將款項直接借給單位，單位的經辦人員利用職務之便將款項私吞，不同樣有單位能否償還的問題嗎？對單位而言，由於陳某的行為，單位背上了債務，債務是單位的消極財產，意味著單位財產的減少，因此，與直接佔有單位的現實財產其效果是一樣的。 王 敏：案例一中，陳某侵犯的是借款人的財產權，因為公司財產權並未受到損失，其行為性質應該是詐騙。本案中公司的償還是有條件的，即公司事先同意所借的款項進陳某賬戶。如果是這樣，就意味著公司已經處分這筆財產，前提是擁有或控制了這筆財產，陳某就不構成詐騙罪。沒有這一條件，款項沒有進公司的賬戶，借款事實並未發生，公司不承擔還款義務。 王學濤：因為表見代理的成立，陳某公司依法代其向眾多借款人償還了資金，如此一來，當初被騙的借款人損失得到了挽回，「背黑鍋「的公司反倒成了實際的受害者，但不應當因此認定本案的刑事被害人是公司，從而認定陳某侵犯的是公司的財產權。 我國刑事訴訟法和刑法未對被害人作出明確定義，法理研究中對被害人一詞的概念也存在著多種不同的解釋。通說認為，刑事被害人是在刑事案件中正當權利或合法利益受到犯罪行為直接侵害，而可以參加刑事訴訟，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任和民事責任的自然人和單位。包括公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的原告人、自訴案件中被告人提出反訴的反訴人等。由此，合法權益直接遭受犯罪侵害是刑事被害人的最顯著特徵，也即刑事被害人是犯罪行為直接侵害的對象，被害人遭受損害的結果與犯罪行為具有刑法上的因果關係。 陳某以非法佔有為目的，虛構單位借款的事實騙取了錢財，其行騙行為直接指向的是借款人，換言之，本案中由於陳某的行騙，基於認識錯誤而自願給付錢財的是借款人，正如借款人在案發後陳述，如果當初知道陳某是個人借款，他們不會借錢。借款人將出藉資金轉移至陳某控制下時，陳某的詐騙行為已經實施完畢。借款人資金被騙與陳某的欺騙行為具有刑法因果關係，該因果關係也反映了詐騙行為的危害性和必罰性。所以公司間接受害但不是刑事被害人，借款人損失雖得以挽回，但不能抹殺其刑事被害人的身份，更不能因此不當認定陳某的犯罪性質。 馬 飛：從理論上講，構成表見代理的情況下，單位對出借人的損失應當承擔賠償責任，也就是說，陳某行為造成的損失最終會由單位買單，單位是實際的、現實的被害人。但陳某當時的行為指向出借人，如果單位沒有賠償能力的話，那麼出借人就要承擔財產損失的後果，這樣出借人就會成為實際的被害人。為了統一標準，由行為直接指向的對象作為被害人，似乎會使被害人的認定更容易一些。分析最高法1998年《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，也可以看出它沒有把單位作為被害人，而是把行為指向的相對人作為被害人，單位只是在某些情況下承擔民事賠償責任。綜上，根據現行司法解釋的規定，陳某行為的被害人應當是出借人，應當定性為詐騙罪。 問題三：行為人的主觀心態如何理解？ 主持人：案例一中，陳某將借款用於經營賭博機和個人賭博，案發後款項未追回。其主觀心態是非法佔有，還是非法佔用？在詐騙罪、職務侵占罪與挪用資金罪之間應當如何區分？ 孫國祥：非法佔有還是非法佔用，主要看行為人主觀上有無歸還的打算。本案中，陳某濫用表見代理，完全是瞞著單位的，單位賬上並沒有反映該借款。另外，陳某將上述借款用於其個人與他人合夥開辦的遊戲廳經營賭博機和個人賭博，這是非法的高風險活動。但是，也無法因此斷然推定行為人具有非法佔有目的。因為從司法解釋的規定看，最高人民法院2010年印發的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，「將集資款用於違法犯罪活動的」，可以認定為「以非法佔有為目的」，這說明在這類犯罪中，進行高風險的違法犯罪活動就可以認定為「以非法佔有為目的」。但最高法院在1998年《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》明確，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪。不過，最高法院2003年印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》則規定，「行為人截取單位收入不入賬，非法佔有，使所佔有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪量刑。」綜合以上規定，具體到本案，陳某截取的單位借款既然沒有到單位，也就無法在單位的賬上反映，而且沒有歸還行為，因此，應當以職務侵占罪定罪處罰。 馬 飛：認定是否具有非法佔有目的，關係到此罪與彼罪、罪與非罪的認定。認定職務侵占罪與詐騙罪，都需要具有非法佔有目的。而挪用資金罪，行為人的主觀心態表現為非法佔用。司法實踐中，判斷行為人有無非法佔有目的時，不能僅僅看到有無法挽回的損失，就認定行為人有非法佔有的心態，要根據案件的具體情況來綜合分析。本案中，陳某將騙來的借款用於經營賭博機甚至是直接用於賭博，使資金處於巨大的風險之中，可以推定其具有非法佔有的心態。 王學濤：案例一中，事前，陳某明知開遊戲廳經營賭博機屬於非法經營，仍然敢冒被查處後血本無歸的風險，利用他人知悉其系公司工作人員，更易被欺騙的客觀條件，騙取借款。事中，其對借款人隱瞞了公司並不需要周轉資金的真相，而且通過在借條上加蓋公司公章的方式，不僅讓借款人對其欺騙行為毫無防備，更讓公司面臨背黑鍋的風險。全面分析其騙取資金前後外化的一系列客觀行為，可以發現其不僅具有非法佔有資金的主觀惡意，且根本沒有事後歸還的意思表示和行為，這也是案例一中，法院最終認定陳某將所騙資金用於非法經營和賭博、揮霍，主觀上不是非法佔用，而是非法佔有的關鍵依據。 職務侵佔與挪用資金過程中，行為人也可能將得到的資金用於揮霍或從事非法活動，認定其是非法佔用還是佔有，一是看行為人是否採取弄虛作假的手段，使自己佔有資金的事實在賬目上不被發現。如使用虛假髮票、對賬單等會計憑證的，使其佔用的資金難以在單位財務賬目上反映出來的，一般應當認定為侵佔行為。其二，行為人銷毀有關賬目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾資金去向，試圖隱匿資金的行為，反映出行為人主觀上有非法佔有的目的，是侵吞資金的職務侵佔行為。其三，行為人截取收入不入賬的。行為人利用職務上的便利，將本單位的收入直接截留，使賬目上不能反映該款項，是直接侵吞資金的侵佔行為。 問題四：濫用公司空白借款合同行為如何定性？ 主持人：案例二中，李某作為公司財務總監，未經公司許可，使用空白借款合同向他人借款的行為應當如何定性？其與案例一的行為是否存在差異？ 孫國祥：最高人民法院1998年印發的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條規定：「行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人佔有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任：」「行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關係的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。」據此，李某既然有經授權使用單位公章的權利，實際上也使用了單位的公章和空白合同書，則單位有明顯的過錯，應對其濫用行為對外承擔責任。李某利用職務上的便利，將用單位名義簽訂的合同項下的借款歸個人所有，沒有在單位入賬，也沒有歸還的打算，應作為職務侵占罪認定。 王學濤：案例二與案例一中，最大的不同之處在於行為人有使用公司公章的權利，在平時的業務活動中確實為公司向他人借過錢。案發前，公司法定代表人也與其商量損失承擔的問題，案發後，行為人自始至終否認系個人借款。本案中，李某與借款人之間形成的表見代理導致公司承擔借款人的損失應該沒有什麼爭議。存在的問題也是李某以公司名義向他人借款後用於自己做資金生意導致所藉資金無法追回，是侵害了誰的財產權，李某主觀上對借款是非法佔用還是非法佔有？ 如果李某就是以公司名義對外個人借款，沒有非法佔有的目的，即便公司因表見代理的成立牽扯進來，也不能認定李某的行為是犯罪行為，充其量是經濟糾紛。就案例二，李某借的款項應認定為「歸公司使用的資金」。因為李某事前曾經代表公司對外借款歸公司使用，事中，李某也是以公司名義對外借款，事後，公司法定代表人張某也因為李某未將所藉資金打入張某賬戶或公司賬戶，且擅自使用了該筆借款而與李某商量由李某承擔借款人的損失。本案中，李某辯解所藉資金是為公司借錢不是個人借錢，只不過由其本人使用了，具有一定的依據和合理性。根據主客觀相一致原則，不能認定李某是個人騙取他人借款。應當認定李某所借的資金是歸屬公司的資金，只不過其為個人使用，沒有走公司賬目而已。 李某在趙某將資金打入其個人賬戶後，沒有攜款潛逃，也沒有揮霍一空，而是將其借給他人，其動機無非是企圖將資金借給他人後賺取利息，例如在本案中，他人於2011年9月7日歸還人民幣52萬元（其中2萬元為利息）。現有證據無法證明李某是想將所借的趙某的資金據為已有，所以根據「有利於被告人原則」，應當認定其構成挪用資金罪。 馬 飛：對於案例二，如果認定其行為特徵和案例一是一致的話，那麼由於無法推定李某具有非法佔有的目的，故不能構成詐騙罪，李某的行為是佔用出借人資金的行為，只能算是民事欺詐行為。另一方面，如果有證據證明李某的借款行為包涵履行職務的性質，那麼可以考慮是對公司資金使用權的侵害，從而可以認定為挪用資金罪。 問題五：以單位名義向他人借款的後續行為如何評價？兩個案件應當分別如何定性？ 主持人：案例二中，李某事後將所借款項借與他人收取好處費的行為如何評價？李某堅持不歸還所借款項的行為對罪名的認定是否存在影響？研討案件中，陳某與李某的行為應分別如何定性處理？ 孫國祥：案例二中，李某事後將款項借出並收取好處費，這是已經獲得的贓款孳息，應作為非法所得予以沒收，不構成另外的罪名，對認定的罪名沒有影響。兩個案例中行為人主觀上有非法佔有的故意，客觀上也利用了職務之便，並且其行為也直接使單位遭受了經濟損失，應認定為職務侵占罪。 王學濤：案例二中，李某事後將所借款項借與他人收取好處費的行為屬於挪用公司資金歸個人使用的情形。李某堅持不歸還所藉資金對罪名的認定不存在影響。其堅持不還的理由是公司借錢不是個人借錢，但不能抹殺這筆錢由其本人使用的事實。 案例一中陳某的行為應定詐騙罪，案例二中李某的行為應以定為挪用資金罪。 馬 飛：如上分析，如果李某不構成挪用資金罪，那麼對於這2萬元好處費，也無法評價為非國家工作人員受賄罪，這實際上是李某通過民事欺詐，對騙來的借款的一種使用和獲利行為，與單位無關。如果有證據支持李某構成挪用資金罪，那麼對於這2萬元好處費，可以參照有關挪用公款罪的司法解釋，考慮以挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪予以並罰。 案例一中陳某應當認定為詐騙罪；案例二中李某的行為應當認定為挪用資金罪與非國家工作人員受賄罪，數罪併罰，或者無罪，屬民事欺詐。
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