劉憲權：打擊網路犯罪關鍵詞——分層次丨法律人經典演講（附視頻）

編者按

大數據對法律領域有多大影響？2016年12月3日，由上海博和律師事務所、上海市法學會刑法學研究會主辦的第七屆博和法律論壇在上海華東政法大學長寧校區召開，聚焦「大數據時代的刑法理論與實踐」。律新社作為支持媒體，全程記錄論壇，大咖雲集，乾貨滿滿！律新社將陸續推出相關精彩演講，與大家分享大數據時代的前沿信息。今天是刑法大咖——劉憲權教授的演講，他提出了大數據時代打擊網路犯罪的關鍵詞是分層次以及最熱的p2p法律問題研究。以下是演講實錄：

劉憲權：打擊網路犯罪關鍵詞——分層次

劉憲權

中國刑法學會副會長，

上海市法學會刑法學研究會會長，

華東政法大學刑法學教授、博士生導師

（視頻說明：在第七屆博和法律論壇上，華政劉憲權教授的關於網路犯罪和p2p的處置觀點與會者帶來很多思考 －－律新社視頻中心出品。）

我今天重點跟大家講三點。

第一、打擊網路犯罪是不是一定要從嚴懲治？

關於這個問題，實際上現在有很多學者在各種場合都發表了一個觀點：只要一涉及到互聯網就講互聯網+，一涉及到互聯網犯罪就要一律從嚴懲治。我認為，這個觀點是不妥當的。

從打擊程度的角度來看，互聯網金融可分成三大類：從嚴、從輕、從平。從此點來看，它跟普通犯罪沒多大差異。不要因為犯罪跟互聯網加在一起就一定要從嚴懲治，這個觀點我們要扭轉過來。

那麼，什麼樣的犯罪應該從嚴懲治呢？在實踐中存在一些情況，例如，我們經常講到的對人的人格權侵害，對國家安全的侵害，對社會管理秩序的侵害等，由於加上了互聯網，對法律所保護的客體，侵害程度是成倍增長的。前幾天在上海舉行的一個研討會上，與會者就指出，在大數據時代下，一分鐘可以毀了一個名人，一分鐘也可以毀掉一個名牌，那麼在這種情況下，危害行為對客體所造成的損害，實際上是在瞬間成倍、成百倍地增長，因而，對這種犯罪我們需要從嚴懲治。

這裡邊包含立法和司法兩個方面，在立法上對於那種涉及到互聯網相關的信息傳播，要適當地進行調整。比如說，原來有一個「編造並傳播證券期貨交易虛假信息罪」，能不能把這個「並」給去掉？因為加上「並」之後是「編造並傳播」，而我們的側重點就是編造。由於規定的是「編造並傳播」，那麼我們懲治的對象就就僅只是造謠者。

對於證券期貨虛假信息的這一類行為，如果進行編造、傳播的話，它的危害很顯然比我們刑法修正案所規定的編造傳播其他的信息危害多得多，它給我們金融管理制度的破壞是巨大的，甚至可以顛覆一個國家。所以從這個角度來講的話，我認為，基於信息的重要性，虛假信息對於管理秩序的破壞相當嚴重，我們法律對此類行為的規定顯然是不協調的。按照我的觀點，有關於這一類的犯罪應從嚴懲治。另外，涉及到侮辱、誹謗這一類的行為，因為有了互聯網，也應該從嚴懲治。

第二類我們稱之為從平，就是打擊的時候跟傳統犯罪沒有多少區別。比如說現在比較厲害的電信詐騙。今年的中國刑法學年會，全國人大專門召集我們開了一次會，討論對電信詐騙是不是應該專門設計一個新的立法。與會者大多數的觀點跟我一樣，認為沒有必要。因為電信詐騙的本質就是詐騙，而它侵害的是他人的財產利益，可以用數目累計的方式全部解決掉。對他人財產權益的侵害，我們可以通過累計來解決。用傳統的法律規定對它進行一樣的懲治，我們叫從平。

第三類就是我們稱之為從輕，這個從輕可能涉及到我們今天講的很多內容。對於互聯網金融犯罪，特別是涉及到有些線上和線下，我們法律規制的尺度是不一樣的，比如說我後面要專門講到的P2P，諸如此類的行為，實際上有很多的融資行為在線下是按照犯罪來處理，但是到了線上我們的態度是容忍。對於此種行為，我認為即使構成了犯罪，也應該跟傳統的犯罪處罰有所區別，應該從輕處罰，因為在一定時間當中我們的態度是容忍的。

所以我認為，在處罰互聯網犯罪的時候，應該分層次，從重、從輕、從平。通過這種方式，我們就會對互聯網金融、互聯網犯罪、網路犯罪等等這些概念，有一個整體的理解。

第二、如何看待中立的幫助行為？

這也是現在熱門的一個話題。我認為，涉及到互聯網金融有關的中立幫助行為，在認定當中也應該分層次，融資端和投資端應該區別對待。

我們現有的法律對融資者是比較嚴格的，比如說我們最典型的非法吸收公共存款和集資詐騙都是從融資端規制相關犯罪。那麼對與之相關的犯罪，如果你建立的互聯網平台，在進行的相關中立行為過程中存在一定的幫助，也即明知是非法融資卻仍然提供技術支撐和平台幫助的，這個時候處罰就要相對從嚴。

在反洗錢法里確實規定了有關金融機構負有打擊洗錢行為的義務，但是沒有規定金融機構對每一筆資金的來源都要做嚴格審查的義務。那麼從這個角度來講，顯然現行法律規定，對融資端的規制和打擊要遠遠嚴於對投資端相關行為的規制和打擊。

在這種情況下，幫助信息網路犯罪的犯罪認定，我認為要著重抓「明知」。此種情況下，犯罪圈就要縮小，無論行政法規還是刑法對投資端的相關犯罪行為的規制，本身就比對融資端的規制輕很多，那麼我們對中立幫助行為的認定，也應該有所區別。

第三、P2P的初衷是什麼？

目前，全國各地都在抓P2P的相關問題，因而很多人就把P2P和犯罪劃等號，這就產生一個問題，我們當初建立P2P的初衷是什麼？實際上P2P是在很大層面上，對金融改革、金融發展具有推進作用，有了P2P，就使我們金融系統整個信息和相關的資金融合加快了速度，更便捷了。所以P2P本身並沒有什麼不對，不應該跟犯罪劃等號。

其實，P2P平台的主要作用僅只是信息的溝通，但是在我們國家做不到，為什麼做不到？因為不講信譽。如果僅只是把信息進行融通，那麼P2P就做不成真的，因為大家都不講信用，我一旦把信息融合之後他們就會跳開我，就像房屋中介一樣，買家和賣家在獲得各自的信息後就拋開中介，你還可能收到手續費嗎？收不到，那麼這個平台就很難生存下去。

要使這個平台生存下去怎麼辦？只能先把你的錢拿下來，然後再投到相關的項目裡面，那麼資金池就出現了。而我們的法律規定是不允許建立資金池，如果建立資金池的話，輕則構成非法吸收公眾存款，重則構成集資詐騙。

那麼問題就來了，我們的行政法規、各種各樣的文件規定不能建立資金池，建立資金池就刑事處罰，那麼P2P就處在一個兩難境地，如果不建立資金池，就不能生存下去，如果建立資金池就構成犯罪。

做也不好，不做也不好，那麼你說在這種情況下我們對P2P怎麼來看？我們是不是應該像禁止槍支的使用一樣將P2P完全禁止？這樣的話，一個新生的事物就扼殺掉了。

所以我認為，我們的學者包括我們的法學學者，應該尋求一個新的思路，就是我們要給P2P找一條出路，既使它能夠合理、合法的存在，按照我的講法就是為它創造好生存下去的條件，同時，其存在的風險又能夠規避掉。

我的看法就是，雖然這些觀點本身實際上可能現在並不一定完全能夠符合我們現在的法律規定，但是如果用這種方法，是不是可以找到一個解決途徑？

比如，我們可以把這個資金池改變一下，如果P2P平台用自有資金建立一個資金池，然後找到一個需要用錢的項目方，項目本身需要用錢，那麼P2P平台先用自有資金池裡面的資金，提供給項目的需要者，之後再通過其他手段從有錢的人那邊尋求資金。這個就是我經常講的一個池裡面出水和進水，如果是進水在先構成犯罪，那麼出水在先之後再用進水對它進行補充有沒有問題？我認為可以規避。

我用自有資金先形成一個池，然後將資金提供給有需求的人，實際上就是先出水，然後再進水。這裡面的關鍵問題就是，資金本身是一個種類物。那麼，通過上述做法事實上就是把「特有資金」所謂可能構成犯罪的內容給規避掉，所以防範危險是我們重點要研究的問題。

從刑法角度來講的話，可能我們原來著重討論的都是打擊，如何定罪，那麼現在我們是不是應該給這種新生事物一個機會？因為互聯網金融涉及到的相關犯罪跟其他犯罪確實不一樣，不一樣的時候我們是不是應該把研究的思路能夠轉換一個方向？

我們要研究出一種合理、合法同時又安全的途徑，讓互聯網金融這一新生事物能夠得到很好的發展。