完善軟法機制，推進社會公共治理創新 - - 法學在線 - 北大法律信息網
雷內．西爾頓和弗里茨．斯特因克在其合編的《歐盟及其成員國和美國的行政法—比較分析》一書中將軟法視為歐盟治理的一種手段或工具（Community Soft Law Instruments）。他們認為，《歐盟條約》中規定的建議、意見、一般行動綱領、中長期框架計劃以及大量的無《歐盟條約》法律基礎的決議、指南、宣言、行為準則等均屬於歐盟軟法的範疇。這些形式的軟法具有一個共同的特徵：不具有完全的法律上的約束力，但也並非完全沒有法律效力。例如，歐盟成員國在給予國內企業補助、援助時，要受歐盟法一般原則的約束：遵守在補助、援助領域適用裁量權的有關「指南」（Guidelines）；歐盟法院有時會以「建議」（Recommendations）作為解釋歐盟規章的工具；在這種情況下，成員國當局和成員國法院處理相應事項也必須考慮這些「建議」[２]。
軟法是相對於硬法而言的，軟法與硬法比較，其特徵有五：第一，軟法創製的渠道是多元的，既可以由國家機關制定、認可，也可以由社會組織及民間團體制定、認可，還可以是人們在社會生活和政治活動及交往中自然地生長和形成，而硬法只能由國家機關制定、認可；[３]第二，軟法通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機制而實現規範人們行為，調整社會關係的作用，而硬法主要以國家強制力為後盾，由國家強制力保障實施；[４]第三，軟法的法源既可以是法律文件，也可以是社會組織、團體的章程、村規民約以及政治慣例、社會慣例等，而硬法的法源只能是國家法律文件；[５]第四，軟法既可以是靜態的法規範，也可以是動態的公共治理方式、治理手段，如調解、協商、討論、指導、說服等手段被認為是軟法手段，而硬法一般僅指靜態法；[６]第五，軟法既具有相對的普遍性，又兼顧一定時間、地點、對象的特殊性，注重在保證形式正義的同時最大限度地保障實質正義，而硬法則更多地強調普遍性，注重形式正義優於實質正義。[７]
一、軟法在現代社會公共治理中的一般作用[８]
軟法機制是通過自律和他律相結合的規制方式而不是通過國家強制力而規範人們行為，調整社會關係的現代社會公共治理創新。軟法不等於軟法機制，軟法並非現代社會的創新，軟法作為社會公共治理機制才是現代社會的創新。在人類歷史上，有硬法就有軟法。甚至可以說，軟法有著比硬法更長遠的歷史，因為人類有了共同體，就必然有調整共同體成員與共同體之間關係以及共同體成員相互之間關係的規則，但這種規則最初不是通過國家強制力保障實施的，從而不能稱「硬法」而只能稱「軟法」。當然，沒有硬法，也就無所謂軟法。這些規則就是法，法就是這些規則。人類只是在有了國家共同體以後，才有了通過國家強制力保障實施的硬法，法才有了硬法軟法之分。硬法產生以後，軟法並沒有消失。因為國家產生以後，相對於國家的社會並沒有完全消失，儘管國家一經產生，國家必然會嚴格限制和控制社會的存在和運作。然而無論國家統治者為了維護其統治秩序而怎樣竭盡全力地限制和控制社會，但卻不可能完全消滅社會。因此，在有國家存在的任何時代，相對於國家的社會總會一定程度地存在，而只要相對於國家的社會一定程度地存在，相對於國家硬法的社會軟法也就同樣會一定程度存在。當然，在專制社會和管制型社會，軟法作用的空間是很小很小的，統治者治理社會除了使用暴力、權術以外，基本治理手段就是硬法。即使再信奉人治的統治者，也不會完全棄用硬法。人類進入到早期的民主社會以後，軟法的作用稍有加強，但對社會關係的調整作用仍非常有限，國家管理的主要方式仍然是硬法。只是到了現代社會，軟法的作用才充分顯露出來，軟法與硬法才共同構成相互協調、相互補充、相互促進的社會公共治理機制。[９]
軟法在現代社會公共治理中的作用主要表現在下述四個方面，這四個方面的作用也正是軟法自上世紀中後期愈益興盛，在社會公共治理中越來越受到人們青睞和重視的原因。
其一，適應現代民主政治的需要，為構建參與民主、協商民主機制提供法律規制和法制保障。傳統民主是「傳送帶」民主：人民選舉代表組成代表機關，產生政府。人民通過選票將自己的意志傳送給人民代表機關；人民代表機關通過立法將人民的意志傳送給政府；政府通過執法治理社會，這是硬法治理國家、治理社會的基本法治模式。在此種法治模式中，軟法所起的作用非常有限。而現代社會，人民不僅通過選票，更通過直接參与國家管理和社會治理而實現自己的利益和意志，各種不同利益群體不僅通過代表機關立法，更通過國家管理和社會治理的整個過程進行利益博弈。這樣，為了保障博弈的有序性和公平性，不僅需要硬法機制提供博弈平台和博弈基本規則，更需要軟法機制提供博弈的運作方式、途徑（如協商、討論、審議、辯論）及其具體規則。這是硬、軟法結合，管理者與被管理者互動治理國家、治理社會的新型法治模式。[１０]
其二，適應現代市場經濟的需要，為建設法治政府、服務型政府提供法律規制和法制保障。現代市場經濟既不同於計劃經濟，也不同於傳統的自由市場經濟。與計劃經濟相適應的是全能政府，國家計劃是指令性、強制性的，是硬法；與傳統自由市場經濟相適應的是有限政府，代表機關限制政府權力邊界的規則和規範行政管理相對人行為，維持社會經濟秩序的規則均是命令性、強制性的，是硬法；而與現代市場經濟相適應的是法治政府和服務型政府，法治政府雖然也包含有限政府的要素，但同時更包含有為政府（服務型政府）的要素。但這種「有為」不是或基本不是通過強制性的權力實現的，而主要是通過非強制性的柔性手段實現的，如行政合同、行政指導、行政規劃、BOT（特許經營合同）、PPP（公私合作）以及公法私法化（如在環境管理中以排污權交易方式部分取代排污罰款和排污費強制徵收）等。[１１]這些政府行為的實施，雖然也需要一定的硬法規範，但主要依靠的是軟法機制。
其三，適應信息社會的需要，為規範虛擬世界（網路世界）的運作秩序提供法律規制和法制保障。信息化時代既不同於農業社會，也不同於工業社會。農業社會對法律的需求很小，既不需要多少硬法（如我國漢代初期僅「約法三章」和「作律九章」[１２]），也不需要多少軟法，儘管軟法多於硬法；工業社會由於經濟和科技的發展，社會關係極為複雜，人類對法律的需求急劇增加，但這種急劇增加的需求主要是硬法而非軟法。信息社會則不同，人們從一元世界進入兩元世界 ---- 現實世界和虛擬世界（即網路世界，儘管網路世界是現實世界的延伸，但其具有不同於現實世界的諸多特點），現實世界由於民主化、市場化、信息化和全球化的演進，軟法的需求大大增加，而虛擬世界人與人關係的調整以及秩序的維護則更依賴軟法。虛擬世界自一開始既是由軟法支撐的，後來國家雖然也對之制定了若干硬法，但其主要或基本規制仍然是軟法，沒有軟法機制，虛擬世界的運作是不可想像的。[１３]特別是在我國目前的條件下，人民既非常需要網路揭露公權力腐敗和各種社會醜惡現象，建構陽光政府和陽光社會，同時也需要規制網民利用網路「人肉搜索」等侵犯他人隱私權、名譽權、榮譽權的行為。對此，軟法的自律和他律功能是硬法和其他規制手段不可取代的。
其四，適應經濟全球化的需要，為建立世界經濟、政治新秩序和構建和諧世界提供法律規制和法制保障。經濟全球化大大加強了世界各國的相互依賴、相互聯繫，世界越來越變成了一個「一榮俱榮，一損俱損」的「地球村」，構成了一個人類的大共同體。根據社會發展的基本規律，任何人類共同體，無論是大共同體，還是小共同體，無論是國家共同體，還是社會共同體，或者是國際共同體，共同體成員在一起生活，相互交往，就必須有公權力，有規則，有法，因為人不是天使，共同體公權力的行使者也不是天使。就國際共同體而言，成員有個人、組織、國家，如果沒有公權力（國際公權力，如聯合國、聯合國安理會等）干預，沒有規則，法規制，共同體成員出於私利而相互爭鬥、相互侵害、損人利己或損人不利己的行為均不可避免（如世界金融危機中一些國家的貿易保護主義行為），共同體將無法運作，甚至毀滅。如果不是被生態、環境破壞（如保護地球的臭氧層消失、南極北極的冰川融化、地球土地大面積沙化等）毀滅的話，就是被法西斯、無賴國家或恐怖組織（如拉登的基地組織）製造的生化戰爭、核戰爭和恐怖行為毀滅。國際共同體的規則、法不可能像國家法一樣，有國家強制力保障，國際共同體規則、法大多是由世界各主權國家或國際民間組織通過反覆的協商、談判而制定或認可，並通過國際共同體成員自我約束、相互約束以及國際輿論約束和各種利益機制保障實現的。很顯然，國際共同體的規則、法絕大多數或基本是軟法，軟法是規範國際共同體成員行為和調整國際共同體成員相互關係的基本機制。[１４]
由此可見，在現代社會，軟法之治在公共治理中有著極為重要，而且越來越重要，且不可為硬法和其他規制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上應該是軟法之治。儘管軟法也有著很多的缺陷和不足，如不統一、不穩定、缺少剛性等，從而需要硬法對之加以適當規制。但純硬法的治理有著更多的弊病：如政府不得不為形式正義而犧牲實質正義，為嚴格執法、機械執法而不惜損害人的尊嚴，從而引發執法者與被管理者的尖銳對立，等等。因此，現代社會的公共治理，應該硬軟法結合，硬軟法相互協調、相互補充、相互促進，在繼續重視硬法和發揮硬法作用的同時，充分重視軟法和發揮軟法機制的作用。
二、軟法與行政管理範式創新
日本行政法學教授大橋洋一在其所著《行政法學的結構性變革》一書中指出，日本和其他西方國家自20世紀後期以來，傳統行政管理的手段開始發生本質的變化。這種變化主要表現在下述七個方面：其一，協商內在化行政行為的出現。行政機關在決定作出行政行為之前，經常在行政與私人之間進行意見的交換，為了使私人能夠遵守行政命令而同私人進行協商；其二，可分性行政過程中行政行為的結合。行政機關實施具有關聯性的可分性行政過程的行政行為，可簡化程序，併合過程，如可采部分許可、臨時許可的方法；其三，實施確定規劃一類複合型的行政行為呈發展和增加的趨勢；其四，環境影響評價機制的引進。環境影響評價既被應用於項目選址、路線確定以及以此為基礎的國土建設等宏觀程序，也被應用於地區詳細規劃決定程序和規劃確定程序等微觀程序。為此，行政機關在作出許認可過程中，相較過去，更為廣泛地且在更早階段就推行公眾參與機制；其五，廣泛應用申報程序，越來越多地以備案代替許可。行政機關注重要求相對人承擔事前提供信息的義務，而不是注重審批，要求相對人申請產生直接法律效果的許認可；其六，重視私人自治、自律。在對相對人的管理上，除了要求私人提供信息外，則是重視私人的自我管理，要求私人自律；其七，內部行政規則效力外部化。行政相對人可以要求行政機關公開內部行政規則和根據內部行政規則提供服務。[１５]
大橋洋一在介紹日本等西方國家行政管理手段以上七個方面變化的同時，還特別論述了這些國家（主要以日本、德國為例）已初步形成的一種新型的行政管理模式----合意形成型行政。這種新型模式的行政主要有以下七個方面的特徵：其一，行政指導具有支配地位。現代社會，人們之所以特別重視行政指導，是因為人們發現解紛職能完全由法院履行具有局限性，且法律（硬法）過於複雜，連專家也難以完全把握，不如當事人之間相互協商有效。此外，行政機關與相對人的關係是持續而非一次性的，雙方也往往願意通過非正式對話的方式尋求問題的解決；其二，私人團體參與行政規劃、參與決策（特別是涉及高速公路路線的確定以及飛機場、發電站、大型住宅區的選址等）。在規劃、決策過程中，所涉行政機關、私人團體各方需經反覆討論、在充分協商、妥協的基礎上做出決定；其三，在土地、建築、綠化等行政管理領域中，廣泛運用行政合同與行政協定；其四，設立糾紛調停人和計劃管理人制度。為避免訴訟對公共項目的遲延，較快解決行政與市民之間的糾紛，出現了設立糾紛調停人和計劃管理人和利用私人處理糾紛的做法；其五，採用補貼、稅收優惠、推薦標識等激勵性手法，引導相對人行動以達到行政目的；其六，重視市町村條例[１６]的作用。人們認為，多授權市町村制定地方性條例，有利於公眾參與，「在透明性較高且可能實施綜合性政策的市町村一級，設置基本的行政政策的許可權是比較民主的」；其七，在行政管理中推廣非正式規劃。非正式規劃雖不具有法律上的拘束力，但具有較高的事實上的效力，如對交通流量實施規制的交通規劃、引導城市內部土地再利用的建設規劃、更多通過分析性、敘述性的信息引起輿論關注並具有說服力效果的環境規劃，對因城市建設受到影響的原居住者給予福利方面照顧的社會規劃，等等。這些規劃不通過法定約束力保障實施，而是因其專業性而具有誘導力，從而發揮著事實上的規制效果。[１７]
大橋洋一闡述的日本等西方國家行政管理方式的一系列創新，大多體現為軟法機制或軟硬法結合機制的運用。我國自上世紀九十年代以來，也一直在進行著行政管理軟法模式或軟硬法結合模式的艱難探索。雖然學界和實務界均對之存在不少爭議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效。這些探索主要表現在下述五個方面：
其一，減少行政規制，加強社會自律機制。我國行政管理引進軟法機制的的第一場攻堅戰即是行政審批制度改革：減少行政規制，加強社會自律機制。2004年，國務院分三批取消和調整國務院部門審批項目1795項，同時對涉及9部法律的11項審批項目提出了取消和調整的建議。2004年8月28日，十屆全國人大常委會第十一次會議通過了這9部法律的修正案。至此，國務院部門共取消和調整審批項目1806項，占國務院部門審批項目總數的50.1%，實現了大幅度減少行政審批事項的目標。今年6 月12日，國務院為進一步減少和規範行政審批，又決定取消和下放184項行政審批項目，充分體現了減少行政規制和行政管理軟法化的趨勢。對於行政管理減少規制和軟法化的趨勢，早在2003年，十屆全國人大常委會第四次會議通過的《行政許可法》即予以了法律上的認可和確定。該法第13條明確規定了在下述四種情形下行政機關對市場的管理應逐步由硬性規制（行政許可）向柔性社會自律、自治轉變：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節的；（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關採用事後監督等其他行政管理方式能夠解決的。在此四種情形下，立法機關對相應事項應儘可能不設立行政許可，行政機關應儘可能不實施行政許可。《行政許可法》從頒布、施行到現在，已有六年時間，我國對市場管理的軟法機制正在逐步形成。
其二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指導。行政強制和行政處罰是典型的以硬法為主導治理的領域。但就是在這一領域，軟法機制也逐步被引入和越來越多地作用於該領域的治理。這主要表現在三個方面：（一）盡量減少行政強制和行政處罰的適用，能夠採用較軟性的行政手段達到行政管理目的的，即不得適用行政強制和行政處罰。已經全國人大常委會三次審議的《行政強製法》（草案）第五條明確規定，採用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制；（二）在行政強制和行政處罰中引入教育環節，將教育與行政強制、行政處罰結合起來，減緩強制和處罰的硬性。1996年八屆全國人大常委會第四次會議通過的《行政處罰法》第五條規定，實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。已經全國人大常委會三次審議的《行政強製法》（草案）第六條亦明確規定，實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合；（三）通過軟法規則規範行政強制和行政處罰裁量權的適用。近年來，全國各地都在制定規範行政裁量權適用的指導意見和裁量基準，倡導以軟性的法律原理、原則、判例、慣例或政策性指導意見規範裁量性行政行為（其中主要是針對行政處罰和行政強制類裁量性行政行為）的實施。[１８]
其三，減少行政命令和指令性計劃，推進行政合同制度。公共治理中軟法規制的一個重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計劃。例如，目前許多地方行政機關與企事業單位或個體工商戶或相對人簽訂的生產安全、交通安全、治安、市容衛生、「門前三包」[１９]乃至計劃生育等方面的合同。在市政工程和其他政府工程（如高速公路、橋樑、體育場館、圖書館、博物館等）的建設方面，政府更是越來越多地運用BOT（特許經營合同，行政合同的一種）的形式達成行政目的。此外，在中央與地方的關係，上下級政府的關係以及地方政府的相互關係領域方面，也在逐步改變過去以單純行政命令、行政指令等硬法調整方式，而越來越多地採用先對話、協商，然後簽訂合同、協議、責任書、承諾書的方式實現行政任務和達成行政目標。例如，2010年7月2日，長春市和吉林市簽署一體化合作協議，全面加強戰略合作，提升長吉區域整體競爭能力；2010年9月2日，雲南、廣西、貴州、四川、重慶五省區市簽署鐵路運輸戰略合作協議，約定加強大西南區域內政府、鐵路、企業在鐵路運輸方面合作，推進區域鐵路統一市場建設；2010年9月7日，陝西省和遼寧省簽署旅遊合作協議，建立區域旅遊合作項目，聯合推廣兩省旅遊品牌和形象；同日，工信部與新疆、廣西兩自治區簽署合作協議，約定合作發展戰略性新興產業，促進經濟社會信息化；2010年9月15日，海南與廣西兩省區簽署農業合作協議，商定共同打造國家熱帶農業基地；2010年9月16日，寧夏銀川市和山東臨沂市簽署戰略合作協議，確定共同推動區域協調、互融互通、產業、文化、旅遊等五大合作。[２０]
其四，減少一元化程序決策，推進協商式、審議式民主。硬法治理機制在決策方面的表現主要是一元化和單方性。許多重大問題往往是由黨政「一把手」拍板（甚至是「拍腦袋」）決定，雖然在形式上也經過一定的會議討論和票決，但是這種討論和票決具有兩方面的重大缺陷：一是會議參與人僅限於黨委和政府及其部門負責人，社會公眾、利害關係人和相關學者、專家及NGO、NPO人士難以參與；二是票決前缺乏各方面的充分討論、爭論、辯論和協商、妥協，其結果可能是以民主的形式確認個人專斷或多數人暴政。而軟法治理機制則特彆強調公眾參與、強調民主協商。2004年國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》對行政決策的民主化、科學化和規範化做出了專門要求：政府在決策前和決策過程中應向社會公眾全面、準確、及時提供信息，保障行政相對人、利害關係人的知情權和參與權，保障決策反映人民群眾的要求和意願。最近，廣東出台全國首部《政治協商規程（試行）》，明確規定了政治協商在決策程序中的重要位置。要求重大問題在黨委決策之前，人大表決之前，政府實施之前必須通過各種途徑和形式先進行政治協商。[２１]當然政治協商只是協商、審議式民主的一種形式而非唯一形式。在行政決策和實際行政管理過程中，還需要運用協商、審議式民主的其他多種形式，如行政主體與行政相對人的協商、審議；行政部門間的協商、審議；地方政府間的協商、審議等。2007年7月8日，筆者曾在《法制日報》上發表一篇文章，就北京九仙橋拆遷補償補償安置方案實行票決民主提出不同意見，認為票決民主應以審議式民主為前提，否則可能導致「多數人暴政」。審議式民主要求共同體作出某種決策、通過某種方案前，應「通過座談會、研討會、聽證會、審議會、論證會等形式不斷地組織討論、辯論，使相應決策、方案逐步由共同體少數人接受擴展到多數人接受，由多數人接受擴展到全體人接受。審議的過程實際是一個說服的過程：少數人說服多數人，多數人再說服尚未被說服的少數人，以最終達成一致。當然，審議的過程同時也是一個不斷修改原決策、原方案的過程，使最終的決策、方案能平衡和照顧到方方面面的利益，最大限度地反映和體現不同利益群體人們的意志，包括少數人的意志」。[２２]
其五，減少和轉變政府職能，建設公民社會。軟法治理機制是與有限政府相聯繫的。有限政府意味著政府職能的限縮和向社會轉移。政府職能的限縮與轉移是矛盾的對立統一。政府職能的限縮並不意味著社會對公權力和公共服務的需求絕對減少，而是因國家公權力越來越向社會公權力轉移，公共服務由國家提供越來越轉變為由NGO、NPO等非國家組織提供而形成的公共治理模式。NGO、NPO雖然也需要憑藉硬法運作，但調整NGO、NPO與相對人關係和NGO、NPO相互之間關係的規則更多地是軟法。公民社會的治理雖然也需要憑藉硬法，但維繫公民社會基本秩序的是軟法。如各種社會組織的自治章程、自律規則、市民守則、村規民約等。2008年汶川大地震和奧運會期間和之後，我國社會自發產生了大量的志願者組織，這些志願者組織的活動雖然也有少量硬法規範調整，但大量地是由這些組織自己制定的相關規則或其在運作實踐中逐步形成的相關規則調整的，即由軟法規範調整的。
我國自改革開放以後，特別是自上世紀九十年代逐步開始市場經濟和民主政治建設的重要社會轉型以後，行政管理範式不斷創新，軟法治理機制在整個社會公共治理中具有了越來越重要的地位，發揮著越來越大的作用。[２３]
三、軟法與糾紛解決機制創新
日本京都大學法學部教授棚瀨孝雄在其所著《糾紛的解決與審判制度》一書中將糾紛解決過程的類型分為「根據合意的糾紛解決」（合意解紛型）與「根據決定的糾紛解決」（決定解紛型）。「所謂『根據合意的糾紛解決』，指的是由於雙方當事人就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況。一個典型的例子就是當事人或利害關係人通過自由的討價還價達成了合意，從而終結糾紛的談判（即交涉）過程。在那裡，糾紛過程的參加人都有自己的利害，為了最大限度地實現自己的利益而動員一切可能動員的手段。通過這種自由的討價還價達成的合意（當然，也有不能達成合意的時候，在這種情況下，糾紛或者持續下去，或者自然消失）通常即所謂妥協的解決。如果當事人和利害關係人從各自所擁有的手段確認某個妥協點是能夠得到的最佳結果，這樣的解決即可獲得」。[２４]「所謂根據決定的糾紛解決，指的是第三者就糾紛應當如何解決做出一定的指示並據此終結糾紛的情形。為了分析這種糾紛解決的特殊性質，首先可以根據決定的內容是否受規範限制，即按規範性—狀況性基軸的兩端來構成兩個不同的類型。按規範性一端構成的類型是『法的決定過程』，按狀況性一端構成的類型是『隨意的決定過程』」。[２５]
在棚瀨孝雄教授所述的兩種解決糾紛的模式中，均有軟法發揮作用的空間。但是，合意解紛型模式中軟法的作用無疑遠遠大於決定解紛型模式軟法的作用。在合意解紛型模式中，當事人雙方解紛方案雖然是通過討價還價達成的，但這種討價還價並非完全離開法的規範（主要是軟法的規範）。棚瀨孝雄認為，當事人之所以在合意過程中仍總是要受法的規範，其理由有三：「第一，對當事人及利害關係人來說，如果在自己的利益與自己認為是正當的價值、規則相抵觸的情況下還要繼續追求自己的利益，就可能或多或少感到內疚」；「第二，在各方當事人為了在糾紛過程中獲得有利的地位而謀求第三者支持的情況下，結果也往往是把規範性導入交涉過程」；「第三，如果可根據規範來強制解決糾紛的審判制度對當事人來說是具有現實性的選擇手段，則通過交涉而得到的合意內容一般受到規範的制約。為了拒絕對方的不當要求或者為了使對方接受自己的正當要求，暗示要到法院去解決往往是相當有效果的」。以上三種情形既存在於合意解紛型模式中無第三者的當事人和解過程中，也存在於合意解紛型模式中有第三者的調解過程中。關於調解，棚瀨孝雄「指的是具有中立性的第三者通過當事人的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的情形。當事人雙方在感情用事、矛盾激化的情況下很難進行對話，或者即使進行對話也很難在各自合理打算的基礎上達成妥協。這種時候，不站在當事人任何一方的第三者居中說合，幫助雙方交換意見，或者在明確糾紛真正對立點的基礎上提示一定的解決方案，往往能夠促進當事人雙方形成合意」。[２６]很顯然，第三者促進當事人雙方達成合意的基礎規則是軟法。
至於在決定解紛型模式中，軟法似乎沒有作用的空間。其實不然，軟法在決定解紛型模式中的作用雖然遠不及合意解紛型模式中軟法的作用，但也絕不是全然無作用。棚瀨孝雄將決定解紛型模式分為四種類型：「第一種類型是把決定委諸於偶然的情況或者非人力所能控制的自然現象的場面。以抽籤來決勝負，或者把手放進開水看有無燙傷來決定是非曲直等方法」；「第二種類型是第三者根據糾紛中各方實質上的是非曲直而作出決定的所謂『實質的決定過程』。這種過程中作為決定基準的是包括當事人在內的社會成員一般接受的實質性道德準則及正義感」；「第三種類型是在與過去相類似的情況下，作出的決定也以過去的決定為樣板的所謂『先例的決定過程』。當然，在所有的細節上都與過去的糾紛完全相同的糾紛並不存在。因此，為了從過去的事例中找出解決眼前糾紛的決定基準，就不可避免地要進行關於什麼是『類似情況』的判斷」；「第四種類型是與隨意的決定過程截然不同的『法的決定過程』。在這種類型中，先於決定本身而存在的一般性規則以『有事實A則必須作出決定B』的形式被給定」。[２７]在以上四種類型的決定解紛型模式中，第一種類型顯然既沒有硬法作用的空間，也沒有軟法作用的空間，其裁決完全不受人們理性的支配；第四種類型則基本屬於硬法模式，其裁決完全根據國家制定法作出；而第二和第三種類型基本屬於軟法模式，其裁決根據公平正義的一般原則和既往先例、判例作出。
棚瀨孝雄分析的糾紛解決機制的情況（除決定解紛型模式中的第一種類型外）大體也適用於我國。在我國當下社會公共治理創新的條件下，合意解紛型模式和決定解紛型模式中的第二、三種類型得到了較為迅速的發展，軟法在解決我國現階段社會糾紛中發揮著越來越重要的作用。這種軟法或軟硬法結合的模式的發展和作用主要表現在以下三個方面：
其一，和解與調解的解紛方式在整個解紛機制中具有越來越重要的地位和作用。相對於司法判決、行政複議和准司法的仲裁，以和解與調解方式解紛的主要優勢是：程序簡便、快捷、廉價，解紛的依據、標準適用寬泛、靈活，以化解雙方當事人爭議為原則。中國政法大學何兵教授在比較調解與訴訟解決糾紛各自的優劣時指出，「訴訟解決糾紛自有其制度優勢，司法嚴格的程序規則被用來保證判決的公正和權威性，然而司法的劣勢也由此產生。司法講究程序和從容，程序的特點是照章辦事，死板、僵化，有時不近人情。司法如過於因情而異，則法律將被扭曲。一起糾紛通過訴訟程序，沒有一年半載很難定案，一場官司纏上三年五載早已不是新聞，訴訟令人頭痛，此是一個原因。此外，訴訟是一種正式解決，其特點時常表現為一刀兩斷，缺乏柔和性。判決雖從表面上斷絕了糾紛，往往又埋下了新的糾紛種子，一有機會，就會烽火重燃。同樣是一起糾紛，如果是私了，它可以是這樣：上午發生糾紛，中午熱心腸的鄰居就可能出面調處，晚間，干戈也許已化為玉帛。民間調解的價值在於能夠迅速解決矛盾，而且由於雙方未撕破『麵皮』，正常的鄰里關係或商業關係得以維繫。[２８]很顯然，和解、調解之所以能夠有效地解決糾紛，不在於其沒有規則，而在於其不適用硬的規則而適用軟的、柔性的規則。近年來，我國司法機關辦案越來越重視和解、調解的作用，法院和解、調解結案率在民事訴訟中甚至超過判決結案率。2010年6月27日，最高人民法院發布《進一步貫徹調解優先、調判結合工作原則的若干意見》，要求「各級法院要深刻認識調解在有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧穩定中所具有的獨特優勢和重要價值，切實轉變重裁判、輕調解的觀念，把調解作為處理案件的首要選擇，自覺主動地運用調解方式處理矛盾糾紛」。很顯然，調解與裁判比較，其適用的主要是軟法而非硬法。
其二，法官和行政執法者越來越多地通過法律解釋和法律適用追求法律目的的實現。無論是法官還是行政執法者，其裁判案件和解決爭議都必須嚴格依法，但嚴格依法不是機械適法，不是把法律當做僵化的教條適用，而是創造性地解釋法律和適用法律，以最大限度保障法律目的的實現。卡多佐法官指出，「無論是由這個或那個部門，無論是通過成文法還是判決建立起來的規則，不管它多麼確定，如果在公正的審判後發現它的作用與法律所服務的目的之取得不一致，那就必須予以修正。這種修正是一項精細的工作，不能由粗心冒失的人來承擔，以免過分犧牲確定性和秩序，但也不能因膽怯或懶散而逃避這項工作」。「法律是社會機體的架構，如果有大量受過良好教育，自由而富有創造力的思想家能夠根據我們現代的歷史學、政治學和心理學知識，致力於追問什麼是法律的目的，通過何種途徑能夠達到這些目的，這會給人類關係的改進帶來莫大的好處」。[２９]當然，卡多佐法官這樣說不是鼓勵法官和行政執法者任意解釋法律和修正法律，而是要求法官和行政執法者根據法律的目的解釋法律和適用法律，在必要時，修正法律中某些背離法律目的的具體規定，以緩和某些法律（硬法）條文的僵化和可能導致的不公正。近年來，隨著我國法官和行政執法者素質的不斷提高，他們越來越熟練地掌握了法律解釋和法律適用的技巧，在硬法不可避免地存在某些漏洞的情況下，他們能較好地運用軟法補充硬法的漏洞，以保證法律目的的實現。
其三，法官和行政執法者越來越多地通過運用法律的一般原則規範自己的司法和行政裁量行為。無論是司法還是行政處理的糾紛，其裁決的明確實體法律根據（硬法）往往是有限的，立法者通常會留給法官和行政執法者廣泛的裁量餘地。立法賦予法官和行政執法者解決糾紛以廣泛的裁量權，一方面有利於司法判決和行政裁決兼顧法的普遍性與法的適用的特殊性的統一，保障法律適用的平等與個案公正的平衡，另一方面有利於調動法官和行政執法者的積極性、創造性，能動地運用自己的法治理念、法律知識和智慧，有效地解決當事人之間的爭議，消除社會衝突，構建和諧的法律秩序。然而，法官和行政執法者應怎樣行使立法賦予他們的裁量權，才能保障立法設定司法、執法相應裁量權的初衷和目的而避免其被濫用呢？對此，筆者曾進行專門探討並撰寫論文，提出六項規制措施保障行政裁量權的正當行使。[３０]從整體上說，這六項規制措施同樣也適用於對司法和行政裁決糾紛裁量權的規範和控制，特別是法律一般原則，對裁決糾紛裁量權行為的適用更具有必要性和重要意義。在雙方當事人就某一法律問題爭執不下，而法律對該問題又沒有明確具體規定的情況下，法官和行政執法者怎麼辦，除非將案件推出去了事，其處理，無論是調是裁，都必須適用法的一般原則，如行政法中的比例原則、信賴保護原則、越權無效原則、平等和反歧視原則、正當法律程序原則等，以及民法中平等原則、自願原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則、遵守公序良俗原則等。這些原則可以說都屬於軟法的範疇，其對於公正法秩序的建構、維繫和保障，幾乎具有與硬法相同的意義。
以上軟法或軟硬法結合的解紛機制模式：注重和解、調解在解紛中的作用、通過法律解釋和法律適用追求法律目的的實現、運用法律的一般原則規範司法和行政裁量行為，雖然不能說是我國目前解決糾紛機制創新的唯一形式，但無疑是這種機制創新的重要形式。在未來進一步推進解決糾紛機制創新的過程中，我們無疑應該更加註重這種軟法或軟硬法結合的解紛機制模式的建構和完善。
【作者簡介】姜明安，男，湖南汨羅市人，北京大學憲法與行政法研究中心教授。【注釋】[２] 參見Rene Seerden, Frits Stroink， Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273。[３] 關於法律（包括硬法與軟法）的起源和生長、法律的普適性與特殊性、法律的靜（穩定性）與動（發展和變動性），美國原最高法院法官卡多佐指出，「我們今天的法律面臨著雙重的需要，一是需要重新表述，它將為那些雜亂無章的判例帶來確定性和條理化，這是法律科學的任務。二是需要一種哲學，它能夠調和穩定與進步這兩種相互衝突的要求，並提供一種生長的原則」。「法律必須穩定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷入嚴懲的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性」。「我們必須記住兩句忠告。在我們敬仰確定性時，我們必須分清正確的確定性和虛假的確定性，分清真金與鍍金。此外，當我們獲得了確定性時，我們必須記住，它並不是唯一的好東西， 人們也許得為它付出過高的代價；恆靜與恆動有著同樣的危險；必須從生長的原則中找出妥協之道」。「法律就像旅行者一樣，天明還得出發，它必須有生長的原則」（參見[美]本傑明．內森．卡多佐：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第1-11頁）。[４] 關於軟法與硬法在法律約束力方面的區別，羅豪才和宋功德教授在其合著的《軟法亦法》一書中指出，「能否運用國家強制力保證實施成為我們區分、理解和定義軟法與硬法概念的一個關鍵」（見羅豪才、宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第297頁）。《歐洲法律雜誌》主編弗朗西斯．施尼德（Francis Snyder）亦曾就軟法的法律約束力指出，「軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則」（參見Francis Snyder， Soft law and Institutional Practice in the European Community）。[５] 關於軟法的法律淵源或法律形式，雷內．西爾頓和弗里茨．斯特因克在其合作編輯的《歐盟及其成員國和美國的行政法—比較分析》一書中研究和論述了歐盟法中的下述軟法形式：《歐盟條約》中規定的建議、意見、一般行動綱領、中長期框架計劃以及大量的無《歐盟條約》法律基礎的決議、指南、宣言、行為準則等。這些形式的軟法具有一個共同的特徵：不具有完全的法律上的約束力（參見Rene Seerden, Frits Stroink edit, Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273）。[６] 關於法（軟法）的動態性，卡多佐法官曾指出，「法律不僅是一系列孤立的判決，在調解那些引出它們的爭端時，它們行使著法律的力量」。「在說到行為的原則或規則時，我把另一些行為規範或標準也包括在內，它們因為沒有在法規或裁決中被正式宣布，也許不是嚴格的規則或原則，但它們卻是有望得到法規或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認它們是一種凌駕於那些國家已建立的機構的力量。它們紮根於商業和夥伴關係的習慣形式與方法中，紮根於公平和正義的主流信仰中，紮根於我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的複合體中」 （參見[美]本傑明．內森．卡多佐：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第21-27頁）。[７] 關於軟法調整效力的普遍性與特殊性的關係，可參閱姜明安「民主形式與公共治理」（載羅豪才等著《軟法與協商民主》，北京大學出版社2007年版，第232-239頁）。[８] 筆者撰寫本文之前，曾在《人民日報》2010年7月30日理論版發表「發揮軟法在現代社會治理中的作用」一文，本文的這一部分論述引用和深化了該文的相應觀點。[９] 關於軟法形成、興起的原因和軟法的一般理論，可參閱羅豪才、宋功德著：《軟法亦法—公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版。[１０] 關於民主模式的變遷：從傳送帶民主到利益代表民主到參與民主、協商民主（審議民主），可參閱[美]理查德．B．斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版；埃米．古特曼 丹尼斯．湯普森等著，談火生編《審議民主》，江蘇人民出版社2007年版。[１１] 關於行政合同、行政指導、行政規劃、BOT（特許經營合同）、PPP（公私合作）以及公法私法化的趨勢，可參閱余凌雲著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版; 莫於川等著：《法治視野中的行政指導》，中國人民大學出版社2005年版；金自寧著：《公法 / 二元區分的反思》，北京大學出版社2007年版。[１２] 公元前206年，劉邦「與父老約法三章」，內容只是兩句話：「殺人者死，傷人及盜抵罪」（《漢書．高帝紀》）。當然，「三章之法，不足以御奸」，法網太疏，可能「漏呑舟之魚」 （《漢書．高帝紀》）。之後，漢高祖命蕭何「作律九章」（參閱肖永清主編《中國法制史簡編》，山西人民出版社1981年版，第169頁）。[１３] 關於網路世界、虛擬世界與法制的關係，可參閱趙正群主編：《信息化概論》，南開大學出版社2007年版；張淳：《中國的網路世界及網路公眾的公共性意義》，載《學術月刊》2009年第2期；汪建 汪業周：《虛擬世界與人類文明》，載《揚州大學學報》（人文社會科學版）2001年第1期。[１４] 關於國際法中的軟法，著名的國際法教授王鐵崖先生在其主編的《國際法》教科書中指出，國際法中的「軟法是指在嚴格意義上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的國際文件。國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、建議和標準等絕大多數都屬於這一範疇」（王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第456頁）；另參見[德]沃爾夫剛．格拉夫．魏智通著，吳越等譯：《國際法》，法律出版社2002年版，第42頁；萬霞：《國際法中的軟法現象》，載《外交學院學報》2005年第2期。[１５][日]大橋洋一著，呂艷濱譯：《行政法學的結構性變革》，中國人民大學出版社2008年版，第6-12頁。[１６] 日本的市町村條例相當於我國市、縣、鄉鎮的規範性文件和村規民約。[１７][日]大橋洋一著，呂艷濱譯：《行政法學的結構性變革》，中國人民大學出版社2008年版，第12-18頁。[１８] 今年4月，湖南出台全國首部省級《規範行政裁量權辦法》。此前，廣東佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鶴壁、甘肅酒泉等地相繼出台了數部市級規範行政處罰裁量權的規範性文件。自去年以來，國務院法制辦也啟動了全國性的《關於規範行政裁量權工作的指導意見》的起草（參見《中國新聞周刊》2010年第12期「政府試水自我限權」）。[１９]「門前三包」指市容衛生行政機關與臨路（街）所有的單位、門店、住戶簽訂的由相對人自行擔負市容環境責任的合同。三包主要內容包括：「一包」門前市容整潔，無亂設攤點、亂搭建、亂張貼、亂塗寫、亂刻畫、亂弔掛、亂堆放等行為；「二包」門前環境衛生整潔，無裸露垃圾、糞便、污水，無污跡，無渣土，無蚊蠅孳生地；「三包」門前責任區內的設施、設備和綠地整潔等。[２０] 信息分別來新華網、天津網、中國信息產業網、發改委網等網站的報道。[２１] 參見《人民日報》2010年6月17日第12版「政治協商成決策硬約束」和《人民日報》2010年6月18日第9版「落實協商民主還需程序到位」。[２２] 參閱「多些民主形式，少些形式民主」，載2007年7月8日《法制日報》。[２３] 關於軟法與社會公共治理關係的深入研究，可參閱北京大學軟法中心名譽主任羅豪才教授等學者的專著《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版。[２４][日] 棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第10-11頁。[２５] 同前注，第14頁。[２６]同前注，第11-13頁。[２７]同前注，第15-17頁。[２８] 何兵：《現代社會的糾紛解決》，法律出版社2003年版，第180頁。[２９][美]本傑明．內森．卡多佐：《法律的生長》，貴州人民出版社2003年版，第66-67頁）。[３０] 姜明安：《論行政裁量權及其法律規制》，載《湖南社會科學》2009年第5期，《新華文摘》2010年第5期轉載。推薦閱讀：
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