刑法核心考點十三【刑罰的裁量】

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一、累犯

累犯分普通累犯與特別累犯兩種。

（一）普通累犯的構成條件是：

（1）前罪與後罪都是故意犯罪；

（2）前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪應當被判處有期徒刑以上刑罰；

（3）後罪發生在前罪的刑罰執行完畢或者赦免以後5年之內。

（4）限定性條件，過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪不成立累犯。

注意：被假釋的犯罪人在假釋考驗期內再犯新罪的，被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內再犯新罪的，以及被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期滿後再犯新罪的，都不成立累犯。

（二）特殊累犯。只要實施了危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子，不管前後兩罪判的什麼刑罰，也不管前後兩罪間隔多長時間，只要是這三種類型的犯罪之中的具體罪名，都認定為累犯。

（三）累犯的法律是後果有三：一是應當從重處罰；二是不能適用緩刑；三是不能適用假釋。

二、立功

1．立功表現可分為三種情況：

一是犯罪後揭發他人犯罪行為，查證屬實的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；

二是提供重要線索，從而得以偵破其他案件的；

三是其他立功表現，如阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；阻止其他犯罪人的逃跑；等等。

注意：立功必須是犯罪分子本人實施的行為，其親屬實施上述行為的，不成立立功。

2．重大立功表現：犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為（可能判處無期徒刑或者死刑的），經查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；對國家和社會有其他重大貢獻等表現的。

3．犯罪人有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

注意：刑法修正案（八）刪除了刑法68條第2款的規定：犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。

三、數罪併罰制度

（一）數罪併罰的原則

我國刑法對數罪併罰採取的是混合原則。

1．對判處死刑或者無期徒刑的，採取吸收原則。

2．對於判處有期徒刑、拘役和管制的，採取限制加重原則。有期徒刑在數罪併罰時不滿35年，上限最高不能超過20年，總刑期在35年以上，上限最高不能超過25年。拘役可以超過6個月達到1年，管制可以超過2年達到3年。

3．數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。即對判處附加刑的，採取附加刑與主刑併科的原則。

（二）適用數罪併罰的不同情況

1．判決宣告以前一人犯數罪的並罰，適用第69條的規定。

對判決宣告以前一人犯同種數罪的，原則上應以一罪論處；但在以一罪論處不符合罪刑相適應原則，或者前後犯罪相隔時間很長，不宜作為一罪的從重情節或法定刑升格的情節處理時，應實行並罰。

2．刑罰執行完畢以前發現漏罪的並罰，適用第70條的規定，該方法稱為「先並後減」。

特點：

（1）一人所犯數罪均發生在原判決宣告以前。

（2）原判決只對其中的部分犯罪作出判決，對另一部分犯罪沒有判決。

（3）不管漏罪即新發現的罪與原判決的罪是否性質相同的犯罪，均應並罰。

（4）將新發現的漏罪定罪量刑，按刑法第69條規定的原則與原判決的刑罰實行並罰。

（5）已執行的刑期計算在新判決決定的刑期以內。

3．刑罰執行完畢以前又犯新罪的並罰，適用第71條的規定，該方法稱為「先減後並」。

特點：

（1）犯罪人在原判決宣告以後，刑罰執行完畢之前又犯新罪。

（2）不管新罪與原判決的罪是否性質相同的罪。

（3）將新罪定罪量刑。

（4）將前罪沒有執行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的原則進行並罰。

（5）已經執行的刑期不得計算在新判決所決定的刑期以內。這種方法稱為「先減後並」。

注意：如果犯罪人在刑罰執行期間又犯新罪，並發現其在原判決宣告以前的漏罪，則先將漏罪與原判決的罪，根據刑法第70條規定的先並後減的方法進行並罰；再將新罪的刑罰與前一併罰後的刑罰還沒有執行的刑期，根據刑法第71條規定的先減後並的方法進行並罰。

四、緩刑制度

（一）緩刑的適用條件

1．緩刑只適用於被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。

（1）所謂被判處拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；

（2）對被判處管制或者單處附加刑的，不能適用緩刑。

（3）如果一人犯數罪，實行數罪併罰後，決定執行的刑罰為3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以適用緩刑。

（4）對其中不滿18周歲的人，懷孕的婦女和已滿75周歲的人，符合緩刑條件的，應當宣告緩刑。

2．犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響。

3．必須不是累犯和犯罪集團的首要分子。換言之，對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。

注意：緩刑不同於死刑緩期執行。緩刑也不同於對軍人的「戰時緩刑」，刑法第449條規定：「在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。」

緩刑的效力不及於附加刑。

（二）緩刑考驗期滿與緩刑的撤銷

1．緩刑考驗期滿，是指犯罪人在緩刑考驗期內，沒有再犯新罪，沒有發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，沒有情節嚴重的違反有關緩刑的監督管理規定的行為，並且經過了考驗期限。被宣告緩刑的犯罪人，如果沒有上述三種情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，並公開予以宣告。

2．緩刑的撤銷，是指由於犯罪人在緩刑考驗期內，沒有遵守法定條件，而將原判決宣告的緩刑予以撤銷，使犯罪人執行原判刑罰甚至實行數罪併罰。緩刑的撤銷包括三種情況：

一是被宣告緩刑的犯罪人，在緩刑考驗期內犯新罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。如果原判決宣告以前先行羈押的，羈押日期應當折抵刑期。在這種情況下，即使在經過了緩刑考驗期後才發現行為人在緩刑考驗期內所犯新罪的，也應當撤銷緩刑。

二是被宣告緩刑的犯罪人，在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的．應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。如果原判決宣告以前先行羈押的，羈押日期應當折抵刑期。如果緩刑考驗期結束之後才發現漏罪的，不得撤銷先前的緩刑決定。

三是被宣告緩刑的犯罪人，在緩刑考驗期內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。

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