黃宗智 | 當今法學院流行的是舶來的西方形式主義法學，而我提倡歷史社會法學

文章來源：

本文摘自黃宗智、尤陳俊主編：《歷史社會法學：中國的實踐法史與法理》；天下borderless公眾號。

文章導讀

我們也將特彆強調中國法律傳統中的前瞻性論理資源，用來糾正近年來完全偏向移植西方的形式主義主流法學的傾向。舉例來說，我們要問：法律的出發點，是否一定要是與個人主義和資本主義密不可分的「權利」這一前提概念，而不可能是更寬闊和包容的倫理，例如長期以來被廣泛用於調解制度的儒家的「仁」與「和」的理念?在個人主義之外，是否可以更強調人際關係，包括家庭關係？再則是中國現代社會主義革命所遺留的社會公正理念，以及其法庭調解等制度創新。它們在中國今天的法律體系中仍然展示出一定的活力。我認為，在強調倫理和實用性方面，革命法學傳統和中國古代法學傳統是有一定的連貫性的。至於在國際法層面上，我們要問：是否可能在現代的國家「主權」這一前提概念之外，更輔之以中國傳統的「大同」和現代革命政府的「和平共處」等理念，藉以糾正大國霸權主義？改革時期在從國外移植形式主義法律方面做了大量寶貴的工作，足可彌補中國自身法律傳統多方面的不足；今後的重點應該是藉助中國的歷史傳統和現代革命傳統，以及多年來的實踐經驗，來進一步彌補在中國的實際上照搬套用移植來的法律的缺陷。

作者簡介

黃宗智（Philip C. C. Huang），華盛頓大學博士，現為中國人民大學法學院講座教授。加利福尼亞大學洛杉磯校區（University of California, Los Angeles）歷史系教授（1966-2004年），中國研究中心創辦主任（1986-1995年），Modern China 創刊編輯（1975年至今），《中國鄉村研究/Rural China》創刊編輯（2003年至今）。中文專著主要有農村社會經濟史的三卷本《華北的小農經濟與社會變遷》(英文版獲美國歷史學會費正清最佳著作獎）、《長江三角洲小農家庭與鄉村發展》（英文版獲美國亞洲研究協會列文森最佳著作獎）和《超越左右：從實踐歷史探尋中國農村發展出路》，以及法律史的三卷本《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》和《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》，以及《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》。

△本圖為借鑒西方建築模式的復旦大學法學院

今天在國內各大法學院佔據主流地位的，是舶來的西方形式主義法學。正如韋伯詳細論證的，「形式—理性」法律要求法律從其基本前提（「權利」）出發，通過緊密的法律邏輯，演繹出各個不同的部門和條文，形成一個「自圓其說」的前後一貫的整體。在美國，法律形式主義的宗師蘭德爾（1826~1906年）更是把法學比喻為古希臘的歐幾里德幾何學：它從幾個公理出發，可以憑藉邏輯推理出一系列的定理，適用於任何的事實情況。這就是美國法律的所謂「古典正統」的核心。在德國，則具有更深厚的傳統。韋伯（1864~1920年）正是其最著名的提倡者和分析者。這是一個具有深厚學術積累的法學傳統。

形式主義法學有著明顯的缺陷：無視司法實踐

但是，形式主義法學也有明顯的缺陷。它偏重理論和概念，試圖把法律從其社會環境中完全抽離出來；它偏重法律條文，以至於可以無視司法實踐；它認為法律是普適的，可以完全獨立於經驗和時空。正因為如此，在德國和美國，都興起了與其對抗的不同法學傳統，例如德國（和奧地利）的法社會學（耶林，1818~1892年；埃利希，1862~1922年）和美國的實用/現實主義法學（霍姆斯，1809~1894年；龐德，1870~1964年；盧埃林，1893~1962年）以及由其衍生的法社會學和「法律與社會運動」（Law and Society Movement）。它們的重點在於強調法律和社會的相互關聯，認為法律和社會是互動的。在20世紀70年代之後，美國更是有「新法律實用主義」（New Legal Pragmatism）（Thomas C.Grey）以及帶有一定的馬克思主義和後現代主義影響的「批判法學」（Critical Legal Studies）的興起（昂格爾；肯尼迪）。這些理論傳統的共同點是：拒絕永恆不變和超越時空的普適法律；強調法律是與社會同步演變的，並且應該如此；認為法學需要重視實用/現實。尤其是法律實用/現實主義長期和主流的法律形式主義相抗衡、拉鋸，並且在美國佔據到同等的主流地位，起到彌補形式主義法學之不足的重要作用。

△霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1809—1894）

法社會學也具有明顯的缺陷：缺乏關注長時段歷史演變

但是，法社會學和實用主義法學也同樣具有明顯的缺陷。它們之中雖然有的理論家比較關心歷史，但總體來說，它們和社會學（以及經濟學等其他社會科學）一樣，比較偏向當前的橫切面，缺乏關注長時段歷史演變的視野。此外，20世紀60、70年代美國的法律與社會運動，根據其本身的關鍵人物的回顧與反思（楚貝克；格蘭特），更附帶有強烈的實證主義（科學主義）以及西方（或美國）中心主義的色彩。之後，雖然在「批判法學」和後現代主義思想潮流的衝擊下，對其有一定的反思，但其先前的狹隘和自大，則被來勢洶洶的、與美國新保守主義緊密關聯的「法律與經濟運動」（Law and Economics Movement）所繼承。

歷史法學：強調歷史資源在立法中的應有地位

與此不同，19世紀德國「歷史法學」（Historical Jurisprudence）的興起，正是為了突出跨時維度，強調法律與（民族）文化之間的關聯與同步演變，並強調歷史資源在立法中應有的地位（薩維尼，1779~1861年）。它推進了法律史的研究，也可以彌補形式主義法學和法社會學缺乏縱向跨時視野的缺陷（但德國的歷史法學後來過分強調永恆性的「民族精神」（Volksgeist），顯示了極端的本土主義傾向和民族主義傾向，並帶有一定的形式主義傾向，而因此引起對這些方面的批評，例如龐德等人的現實主義批評。它缺乏深入的社會經濟關係視角。這些是它的不足）。

△薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779~1861）

歷史社會法學：歷史—社會—法學以及形式主義—實用主義—歷史主義三方面並重

我們之所以要提出「歷史社會法學」（HistoricalSocial Jurisprudence）這個新名詞，首先是要強調三個維度缺一不可。中國的法學應該具備一定的社會關懷（不然，何足以言「社會主義」）。同時，我們沒有採用「法社會學」的建構，因為它最終再次是模仿西方已具有一個多世紀的歷史（和深層的現代主義與西方中心主義）的學術，並且容易偏向並從屬於社會學學科，陷入簡單地使用社會學方法，尤其是計量方法，來研究法律，失去原先的法律與社會兩者互動的基本認識。我們特彆強調歷史視野之不可或缺，認為對於歷史傳統悠久而厚重的中國來說，如此的視野尤其必要。

同時，我們也沒有採用「歷史社會學」的建構，因為它最終也會是模仿西方已經相對定型的學術傳統，並且同樣在學科上和制度上容易偏向並從屬於社會學。相對於現有的知識譜系來說，我們更多地認同於歷史社會學的古典「政治經濟學」起源，認同於馬克思和韋伯那樣寬闊的歷史、社會（和經濟與政治）的視野。同時，在我們的概念之中，「歷史社會法學」既是具有深厚的域外學術傳統的學科（在形式主義理論之外，主要是法律實用/現實主義、法社會學和歷史法學的理論傳統），也是具有中國自己古代厚重的法律理論傳統以及其現代的社會主義革命傳統的研究進路。

△韋伯（Max Weber，1864－1920）

我們的設想不是簡單的「全」，而是具有鮮明特點的法學。現階段我們可以提出一些方向性的重點。在以上的歷史—社會—法學以及形式主義—實用主義—歷史主義三方面並重的特點之上，歷史社會法學亦將選擇性地承繼中國自身的法學傳統資源。例如，其長時期的連接概念/理論與經驗的思維方式（區別於形式主義之偏向理論）以及其一貫的實用傾向。無論是在研究過去還是設計今天的立法方面，我們都特彆強調實踐經驗和效果，以用來糾正（而不是完全取代）「主流」形式主義過分偏重抽象理論的傾向。我們對「法律」的基本認識是實踐和行動中的法律，而不單是理論和條文中的法律。在舶來的西方理論之上，我們更傾向於從中國過去和現當代的實踐歷史經驗中探尋實用智慧資源，從中提煉理論概念。採用的是從經驗到理論再返回到經驗/實用的研究進路，而不是與其相反的從理論到經驗再返回到理論的認識方法。在我看來，前者允許多重的矛盾和悖論、創新和演變，後者則會被限制於其理論前提及其邏輯演繹所允許的範圍內。

同時，我們也將特彆強調中國法律傳統中的前瞻性論理資源，用來糾正近年來完全偏向移植西方的形式主義主流法學的傾向。舉例來說，我們要問：法律的出發點，是否一定要是與個人主義和資本主義密不可分的「權利」這一前提概念，而不可能是更寬闊和包容的倫理，例如長期以來被廣泛用於調解制度的儒家的「仁」與「和」的理念?在個人主義之外，是否可以更強調人際關係，包括家庭關係？再則是中國現代社會主義革命所遺留的社會公正理念，以及其法庭調解等制度創新。它們在中國今天的法律體系中仍然展示出一定的活力。我認為，在強調倫理和實用性方面，革命法學傳統和中國古代法學傳統是有一定的連貫性的。至於在國際法層面上，我們要問：是否可能在現代的國家「主權」這一前提概念之外，更輔之以中國傳統的「大同」和現代革命政府的「和平共處」等理念，藉以糾正大國霸權主義？改革時期在從國外移植形式主義法律方面做了大量寶貴的工作，足可彌補中國自身法律傳統多方面的不足；今後的重點應該是藉助中國的歷史傳統和現代革命傳統，以及多年來的實踐經驗，來進一步彌補在中國的實際上照搬套用移植來的法律的缺陷。

作為一個研究進路的初步設想，我們目前只能提出一些方向性的想法，而去完整的理論體系尚遠。它的提倡和建立，意味的是朝著上述方向進行探索的決心，而這樣的目標不是一個人或幾個人甚或一代人所能達到的。但我們的總體構想是比較清晰的，即建立一個融合中西和古今的中國法學理論和法律體系。我們堅信，和目前中國法學中二元對立的簡單的「移植主義」和「本土主義」相比，我們的方向是更包容、更實際、更可能持續的法學，也更可能為全人類做出中國獨特的貢獻。

相關推薦閱讀：

[美]黃宗智、尤陳俊主編：《歷史社會法學：中國的實踐法史與法理》法律出版社2014年10月第1版定價：48元主編介紹

黃宗智（Philip C. C. Huang），華盛頓大學博士，現為中國人民大學法學院講座教授。加利福尼亞大學洛杉磯校區（University of California, Los Angeles）歷史系教授（1966-2004年），中國研究中心創辦主任（1986-1995年），Modern China 創刊編輯（1975年至今），《中國鄉村研究/Rural China》創刊編輯（2003年至今）。中文專著主要有農村社會經濟史的三卷本《華北的小農經濟與社會變遷》(英文版獲美國歷史學會費正清最佳著作獎）、《長江三角洲小農家庭與鄉村發展》（英文版獲美國亞洲研究協會列文森最佳著作獎）和《超越左右：從實踐歷史探尋中國農村發展出路》，以及法律史的三卷本《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》和《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》，以及《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》。

尤陳俊，北京大學法學博士，現為中國人民大學法學院副教授。曾擔任《北大法律評論》主編。主要研究領域為中國法律史、法律社會學、法學學術史和法學研究方法論。擔任中國法律與歷史國際學會（International Society for Chinese Law and History）執行委員兼文獻委員會主席、中國法律史學會理事，以及《法學家》、《中國鄉村研究/RuralChina》、《法律和社會科學》、「二十世紀中華法學文叢」等學術刊物與叢書的編輯或編委。在中國、美國、韓國的學術刊物上發表有中英文學術論文30餘篇，並出版有專著《法律知識的文字傳播：明清日用類書與社會日常生活》以及《司法、政治與社會：中國大陸的經驗研究》、《從訴訟檔案出發：中國的法律、社會與文化》、《百年回眸：法律史研究在中國（當代台港卷）》等多部編著。內容介紹

唯有看到法律的歷史社會背景和變遷，才有可能真正認識到它在今天的含義。唯有考慮到其「從哪裡來」，才有可能對其「到哪裡去」的問題提出符合實際的思考。無視過去，只可能是脫離實際的空想，也特別容易陷入簡單的模仿/移植主義、西方主義和現代主義。同時，無視前瞻性的規範，則很容易陷入盲目的保守，即便美其言曰「現實主義」或「實用主義」，實際上也會陷入一種簡單的「回顧主義」和「本土主義」，以至於無視現有體系的缺點，並無視當今全球化過程之中的一些必然的共同演變和趨勢。

我們所提倡的「歷史社會法學」（Historical-Social Jurisprudence；Historical-SocialStudy of Law），乃是一種既具有深厚的域外學術傳統（在形式主義理論之外，主要是法律實用/現實主義、法社會學和歷史法學的理論傳統），也具有中國自己古代的厚重法律理論傳統以及其現代的社會主義革命傳統的新的研究進路。

歷史社會法學既帶有歷史視野，也重視社會關懷。具體而言，在歷史-社會-法學以及形式主義-實用主義-歷史主義等三方面並重的特點之上，歷史社會法學亦將選擇性地承繼中國自身的法學傳統資源，其中特彆強調中國法律傳統中的前瞻性倫理資源，以用來糾正近年來幾乎完全偏向於移植西方的形式主義主流法學的傾向。全書目錄導論 / 黃宗智第一編 婦女與法律中國婦女史中的明清之際轉型？來自法律角度的檢視 / 白凱清代與民國法律下婦女的抉擇：婚姻、離婚和姦情 / 黃宗智婚姻、革命與法律——陝甘寧邊區的離婚法實踐 / 楊柳從事實別居到法律別居：清代到民國時期夫妻別居的權利和義務 / 李紅英「私和姦事」的表達與實踐——兼論帝制晚期至當代中國的「第三領域」 / 景風華第二編 習慣、調解與法律介於民間調解與官方審判之間：清代糾紛處理中的第三領域 / 黃宗智近代中國「法律淵源」中的「習慣法」 / 余盛峰屍體危險的法外生成：以當代中國的藉屍抗爭事例為中心的分析 / 尤陳俊第三編 刑法中的自首制度清代與現代自首制度的比較研究——對法律現代主義的幾點反思 / 蔣正陽第四編 行政與司法中央集權的簡約治理——微山湖問題與中國的調解式政體 / 田雷第五編 國際法主權與「文明」：19世紀國際法的東亞故事 / 賴駿楠第六編 理論探索以實踐邏輯再闡釋象徵資本——基於象徵資本的多重面向與運用 / 王海俠馬克斯·韋伯「法律社會學」之重構：觀念論的力量與客觀性的界限 / 賴駿楠